引言

 
    信托公示是信托法的一项基本原则。所谓信托公示，是指通过一定方式将特定财产已设立信托的事实向社会公众公布。一般的财产权公示所涉及的基本上都是单一的财产，如物权的公示所涉及的仅仅是物权的设立和变动问题，专利权的公示所涉及的也仅仅是专利权的设立和变动问题。但信托公示却不同，其所涉及的是信托财产的设立与变动问题，而信托财产又是一项复合财产。在信托财产中，既有动产，又有不动产；既有普通债权，又有证券化了的债权；既有股权，又有知识产权。信托一旦设立，就意味着这些财产将会同时产生变动的效果，在履行信托公示时，就必须一一加以公示，否则其公示的目的就无法完全实现。然而，我国《信托法》对于信托的公示问题只在第10条中规定了登记一种。对于以法律、行政法规没有规定必须登记的财产设立信托的，信托是否需要公示、如何公示以及公示或不公示的效力等问题，我国的《信托法》均没有作出应有的回答，从而给交易安全的维护留下了隐患。本文试图在对信托公示的理论基础、信托的公示方式、信托公示的效力等方面的分析的基础上，对我国《信托法》第10条的规定作一简要评析，以期为司法实践和我国将来修改《信托法》提供参考。

一、信托公示的理论基础

 
（一）信托财产的绝对性和独立性

 
    公示本是物权法中的一项基本制度。由于物权为绝对权，其义务主体是不特定的任何人，物权人与任何人都存在物权关系。因此，物权的得、丧、变更，不仅仅是权利人个人的事，对不特定的任何义务人（即社会公众）亦发生权利义务变动的效果。权利人变动权利，虽不需要义务人同意，但应将变动的事实告知义务人，否则对义务人无拘束力。[1]在债权，由于其义务主体是特定的，因而债权人只须将债权变动的事实通知债务人即可，无须公示。而对于具有绝对权性质的物权来说，由于其义务主体为不特定的任何人，权利变动的事实就无法一一通知义务人，因而告知义务的履行就只能以公示的方式进行。只有将物权变动的事实告知社会公众，才能使他人知道自己对何人负有法律上的不作为义务，权利人才能对任何义务人主张权利。正如德国学者曼弗雷德.沃尔夫所言，物权的绝对对世效力不仅要求对物权种类进行界定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性。为了实现物权的可识别性，公示原则发挥了作用。在设立或者转让物权时，法律要求履行不同形式的公示方式。动产物权的公示方式就是占有，不动产物权的公示方式则是不动产登记。[2]
信托的设立属于财产权变动的一种方式。信托设立后，信托财产的物权性质并不受影响，依然具有绝对性特征。[3]仅就这一点而言，信托的设立，对于信托财产，自然应当遵循公示原则。此外，信托的设立还将使信托财产的独立性原则产生效力。由信托财产的独立性所决定，受托人从委托人处受领的财产虽然在名义上属于受托人，但在管理和处分信托财产时必须将信托财产与其自有的财产分开；在受托人死亡时，信托财产不能加入遗产；在受托人破产时，信托财产不能加入破产财团；信托财产也不能成为受托人的债权人强制执行的对象；当受托人违背信托本旨管理和处分财产时，受益人有权申请法院撤销该处分行为，从而可以从第三人手中追回该信托财产。可见，信托一旦设立，其效力不仅及于信托当事人，还可能产生对抗第三人的效力。因此，某项特定财产上是否设立信托，不可避免地会对第三人产生影响。为了保护与受托人进行交易的第三人的利益，信托的设立情况就必须依照法律规定的方式公示出来。

（二）交易安全

 
    安全是法律所追求的重要价值之一。法律上的安全有“动”的安全和“静”的安全之分。“静”的安全是享有的安全，“动”的安全是交易的安全。[4]在一般情况下，法律始终必须兼顾“静”的安全与“动”的安全的一体保护和周到保护。但在一些特殊情况下，“动”的安全与“静”的安全会发生冲突，法律无法兼顾。这时，法律就必须根据“两利相权取其重，两害相权取其轻”的原则，选择其中一种价值，予以优先保护。

 
    在古代，商品经济不甚发达，交易不甚频繁。尤其是在自给自足的自然经济占主导地位的时代，个人财富的重心和财富多寡的衡量标准主要是物权，尤其是所有权（主要是土地和房屋）。因此，在这个时期，法律保护的重心是表现为静态财产的物权。相应的，“动”的安全与“静”的安全会发生冲突时，法律价值的取向，也更多的集中于“静”的安全而或略乃至否定“动”的安全的保护。

 
    但在近代尤其是当代社会，随着商品经济的迅猛发展，高度发达的市场经济已经形成。物权与债权的地位已发生重大变化，债权已取代物权，成为个人财富的重心和衡量财富多寡的标准。[5]在这种背景下，法律保护的重心，就不能再以物权为中心，而应以债权为中心，相应的，当“动”的安全与“静”的安全会发生冲突时，法律价值的取向也应当首先保护“动”的安全即交易的安全。只有这样，市场经济（实质就是交易经济，因为所谓市场，无非就是交易的集合）才能得以维持和进一步发展，市场秩序才能得以形成。

 
    在法律上，对交易安全的保护主要是通过对善意第三人的保护来实现的（善意第三人在法律上可以称之为“交易安全的化身”）。[6]在信托关系中，与受托人进行交易的人就是第三人，只要他在交易时（即受让信托财产时）是善意的，就应优先得到保护，这体现的就是交易安全在法律上的优先地位。因为受益人的安全仅仅是静的安全，当他的安全（静的安全）与第三人的安全（动的安全即交易的安全）相冲突时，就只能让位于第三人。这就要求法律为信托的设立确定一个在外观上清晰明了的“警示标志”，信托的公示信托设立的“警示标志”。

二、信托公示的方式

 
（一）信托公示的二重性

 
    我国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”由此规定可知，信托行为是由两种行为组合而成的，一是“将财产权委托给受托人”的行为，此所谓“委托给受托人”，是指将财产权移转（或者为其他处分）给受托人。根据民法的一般原理，财产权的移转或者其他处分行为，是使财产权直接发生变动的行为，在性质上属于处分行为（包括物权行为和准物权行为）。二是委托人“为受益人的利益或者特定目的”而实施的对信托财产“管理和处分行为”，这在法律性质上也是一种处分行为。[7]前者属于信托行为成立的条件，后者属于信托行为成立的效果。信托行为就是这两种行为的复合体。

 
    信托行为的复合性决定了信托公示的二重性。换言之，由于信托行为由两种行为组合而成，而这两种行为实施的效果均可能产生对抗第三人的效果，因而在对信托进行公示时，就必须对这两种行为均予以公示，才能周到地保护相关当事人的利益。

 
（二）信托公示的复合性

 
    信托的公示方式由信托财产的性质决定，信托财产的性质不同，信托的公示方式也不一样。如前所述，信托财产是一项复合财产。根据我国《信托法》的规定，信托财产可以包括物权、债权、股权和知识产权。在物权中又包括动产、不动产和证券化的物权，在债权中包括普通债权和证券化的债权，股权包括有限责任公司的股份和股份有限公司的股票，知识产权又包括著作权、专利权和商标权以及其他知识产权。信托财产的复合性决定了信托公示的复合性。

 
（三）信托公示的具体方式

 
    如前所述，信托行为的复合性和信托财产的复合性决定了信托公示的二重性和复杂性。前者意味着，在对信托进行公示时必须分两步走，首先是对设立信托的条件行为——委托人通过转移或者其他处分行为将自己的合法财产委托给受托人的行为进行公示，这是对财产权一般变动的公示；在这个公示之外，还必须进行第二次公示，即表彰信托设立的信托公示。正如台湾学者赖源河所指出的：“所谓信托公示，系指于一般财产权变动等的一般公示外，再规定一套足以表明其为信托的特别公示而言。质言之，在制度构造上，可谓其系在一般财产权变动等的公示方法以外，再予以加重其公示的表征。”[8]可见，信托的公示，一方面必须遵循财产权变动的一般公示原则，另一方面又必须在公示方式中体现出设立信托的表征。后者意味着，对于性质不同的信托财产，应当采用不同的公示方式。具体而言，信托的公示可分为以下三种情形：

 
1、以应登记的财产权设立信托的

 
    我国《信托法》第10条第1款规定“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当办理依法办理信托登记。”根据我国相关的法律和行政法规的规定，应当办理登记手续的财产主要有不动产、准不动产（汽车、轮船、火车、飞机、航空器等）、有限责任公司的股份、专利权、商标权、集成电路布图设计权和植物新品种权等。以上述财产设立信托的，应当到相应的登记机关办理信托登记，包括财产权变动登记和信托登记。简言之，登记是这类信托的公示方式。

 
2、以有价证券设立信托的

 
    有价证券是指表彰财产权的证券，其权利的行使与移转，以持有证券为必要。这类财产主要包括股票、公司债券、国库券、票据、提单、仓单等。以有价证券为对象设立信托的，除必须履行有价证券的交付手续外，还必须通过背书的方式在证券或者其他表彰权利的文件上载明该证券为信托财产。简言之，以有价证券设立信托的，其公示方式为交付加背书。我国《信托法》对此未作规定。但从法理和立法意旨来看，对于以有价证券为信托财产的，自应以交付加背书为公示方式。
需注意的是，在一般的财产权变动中，记名的有价证券和不记名的有价证券的公示方式是不同的。不记名的有价证券的公示方式是交付（占有），记名的有价证券的公示方式是交付加背书。但在信托公示中，无论是记名的有价证券，还是不记名的有价证券，其公示方式均为交付加背书。

 
3、以动产、金钱、普通债权和著作财产权设立信托的

 
    在上述两类财产以外的财产（主要是动产、金钱、普通债权和著作财产权）上设立信托的公示方式，各国法律一般都没有作出明确规定。我国的《信托法》亦不例外。在动产、金钱、普通债权和著作财产权上设立信托不仅为各国信托法所承认，信托的设立对第三人的影响也一点不在上述两类财产之下。那么，以这些财产为对象设立的信托，受益人可否以信托的设立对抗第三人呢？我们认为，当受托人违背信托本旨处分信托财产时，如果第三人明知或者因重大过失而不知受托人的处分违反信托本旨，则受益人可以申请法院撤销受托人的处分行为；当第三人善意或者无重大过失时，即使受托人的处分行为违背了信托的本旨，受益人也不得以该财产为信托财产对抗第三人，即此时受益人不享有撤销权。

 
    综上所述，信托的公示方式主要有两种：以应登记的财产权设立信托的，其公示方式为登记；以有价证券设立信托的，其公示方式为交付加背书。至于动产、金钱、普通债权和著作财产权，虽然也可以作为信托财产而设立信托，但法律却始终未能找到对其进行信托公示的有效方式。为了维护交易安全，有学者谏言，对金钱信托，受托人设有所谓的信托专户；对于动产设备信托，在该动产设备上标示或烙印“信托财产——委托人×××”字样，似可增加辨明是否为信托财产的可能性或容易度，对避免纷争发生而言，或有所裨益。[9]对于以普通债权和著作财产权设立信托的，在法律上没有有效的公示方式，当事人也缺乏有效的预防措施，因而以这两类财产权设立信托，风险极大，在现实的信托活动中较为少见。

三、信托公示的效力

 
    信托公示的效力是指信托公示产生的法律效果，即是产生对抗力，还是产生公信力？换言之，履行信托公示，是信托的对抗要件，还是信托的生效要件？如果采对抗要件主义，就意味着，信托的公示是信托的对抗要件，只产生对抗力，对信托的成立与生效没有任何影响。只要具备法律规定的成立和生效要件，即使没有履行法定的公示方式，信托也可以成立并生效，只是信托的效力不能产生对抗第三人的效果。如果采生效要件主义，就意味着，信托的公示是信托发生法律效力的一个必备要件。如果没有履行法定的公示方式，即使信托成立，也不能产生法律效力。而一旦履行了法定的公示方式，已成立的信托就能产生法律效果——不仅可以对抗第三人，也能对抗信托当事人。简言之，若采生效要件主义，信托公示的效果就是产生公信力而非对抗力。

 
    对于信托公示的效力问题，不同国家的信托法作出了不同的回答。在英美法系国家，由于对所谓的秘密信托和半秘密信托的承认，[10]因而信托的设立不仅不需要公示，甚至还可以秘密设立。信托对抗第三人的效力也不需要通过公示来实现。[11]英国牛津大学的比较法学家F.H.劳森和B.拉登在其所著的《财产法》一书中指出：“受益人可以追踪或追溯违背信托所转让给任何其他人的信托财产，但是没有注意到违背信托的善意有偿买受人或者即使他注意到先前对信托的违背，但他却是从善意受让人那里或者通过善意受让人而取得财产的人例外。”[12]可见，在英美信托法中，信托对抗第三人的效力不是取决于信托的设立是否进行了公示，而是取决于该第三人在受让信托财产时主观上是否善意。如果该第三人是善意的或者从善意受让人手中获得，则委托人和受益人均不得以信托对抗该第三人；反之，如果第三人在受让信托财产时主观上是恶意的（即明知或者应知受托人违背信托处分信托财产），则委托人和受益人可以以信托对抗该第三人。

 
    在大陆法系国家，作为信托法继受急先锋代表的日本、韩国和我国台湾地区的信托法，对于信托公示的效力均采对抗要件主义。[13]具体而言，对于法律规定了公示方法的信托财产，如果设立信托时未依照法律的规定履行公示，则当事人不得以信托对抗第三人。所谓对抗，是指在纠纷发生时，如果信托的设立履行了公示方式，则信托当事人可以以信托的设立对抗第三人；相反，如果信托的设立未履行法定的公示方式，信托当事人就不得以信托的设立对抗第三人。无论第三人为善意或者恶意，均是如此。这一点，与英美信托法的规定显然不同。但这种对抗，只具有对外效力而不具有对内效力。在信托当事人之间，即使信托的设立未履行公示，只要信托财产的移转或者处分有效，信托财产的受让人即可主张自己为受托人。[14]总之，对抗效力所及的第三人仅指信托当事人以外与受托人交易的相对人，而不包括委托人、受托人、受益人及信托当事人的继承人。

四、对我国《信托法》第10条的简要评析

 
    对于信托公示，我国《信托法》在第10条分两款加以规定。第1款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当办理依法办理信托登记。” 第2款规定：“未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”根据这条规定，在信托的公示方式上，我国《信托法》只规定了登记一种；在信托公示的效力上，我国《信托法》实行的是生效要件主义。笔者认为，这两方面的规定均存在明显的缺陷。

 
    首先，在信托的公示方式方面，只规定登记一种，不仅在理论上存在逻辑不周延的问题，更重要的是在实践上必然给交易的安全带来严重的威胁。如前所述，信托财产是一项复合财产，在这项复合的财产中，不仅包括应当办理登记手续的不动产、准不动产（汽车、轮船、火车、飞机、航空器等）、有限责任公司的股份、专利权、商标权、集成电路布图设计权和植物新品种权等财产，也包括依法不需要办理登记手续的有价证券（以及动产、金钱、普通债权和著作财产权等财产）。在现实的信托活动中，特别是在证券市场日益发达的今天，以有价证券作为信托财产设立信托的情形必将与日俱增，我国《信托法》没有规定以这类财产设立信托的公示方式，就导致信托的设立在外观上以及在交易风险的防范上，都没有一个明显的警示标志，因而是立法上的一个严重缺陷。

 
    其次，在信托公示的效力方面，我国《信托法（草案）》（2000年4月稿）曾经采行对抗主义。该草案第18条规定：“委托人以法律规定应登记的财产进行信托的，应向有关登记机关办理信托登记。未登记的，信托不得对抗第三人。”[15]但后来正式颁布实施的《信托法》又改采生效要件主义。

 
    笔者认为，我国现行《信托法》对信托公示的效力的规定，虽“独辟蹊径”，但未必是****选择。因为信托公示不同于一般财产权变动的公示。在一般的财产权公示中，无论采对抗要件主义还是生效要件主义，只要相关的制度配套、完善，在实践中的效果并没有太大差别。如法国采对抗要件主义，德国采生效要件主义，但从实际效果来看，很难说德国的生效要件主义有多少明显的优势，至少目前并没有找到这方面的证据。这是因为，在一般的财产权变动中，公示方式所要解决的主要是善意第三人利益的保护问题。而恰恰在这一点上，对抗主义和生效要件主义并不存在任何差异，二者可谓有“异曲同工”之效。因此，从实践的效果的角度来看，在考虑一般财产权变动的公示的效力时，需要着重考虑的不是对抗要件主义与生效要件主义何种更优，关键在于，在选择一种主义之后，相关的配套措施是否完善。

 
    但信托的公示则不同。信托的公示方式和价值目标都具有二重性。它不仅要考虑信托外部关系中的第三人利益的保护问题，同时也要考虑对信托内部关系中的当事人（尤其是受益人和委托人）及其继承人利益的保护问题。要实现此双重目的，实行对抗要件主义当是****选择。如前所述，若采生效要件主义，则一旦没有履行法定的公示方式，即使信托已经成立，也不能产生法律效力——已成立的信托不仅不能对抗第三人，也不能拘束信托当事人。这对于信托当事人来说，显然是不公平的。从法律的价值目标来看，生效要件主义只能实现和维护“动”的安全，而不能兼顾“静”的安全。但若采对抗要件主义，信托的设立如果没有履行法定的公示方式，只是不能产生对抗第三人的效力，但并不影响信托行为本身的成立与生效，对信托当事人仍然有法律约束力。从法律的价值目标来看，对抗要件主义能同时兼顾“动”的安全与“静”的安全的周到保护，实现财产权利保护的双重价值目标。因此，笔者主张，将来修改《信托法》，对于信托公示的效力的规定，应当采行公示对抗主义。

 

结论

 
    信托制度是历史发展的产物，其萌芽、产生和发展的土壤是英美法。在立法层面上，信托法在我国已实现成功移植，但法系之间的差异给法律的实施所带来的种种困难却不可能在短期内消除。信托的公示问题便是其中的一个典型。在英美法中，衡平法院之所以承认信托的效力，目的就是为了对信托财产的设立人和受益人提供帮助。[16]因此，英美信托法的制度设计首先是以委托人和受益人的利益为保护中心，其次才是顾及信托外部关系中的第三人利益的保护问题。信托的设立无需公示，也就成为一件顺理成章之事。当信托法移植到大陆法系国家以后，首先要面对的问题是如何与大陆法系国家固有的制度相协调。对于大陆法系国家而言，财产权的变动必须遵循公示原则是财产法中的一项最为基本的、不可动摇的原则。信托虽然是一种全新的财产权变动行为，但同样必须遵循而不是破坏这一原则。设立信托必须履行法定的公示方式，也同样成为当然之理。

 
    本文的分析表明，我国的《信托法》第10条关于信托公示的规定，无论从理论上还是实践上看，都存在明显的缺陷，在将来修改《信托法》时，应当加以修改、完善。笔者认为，应当参照日本、韩国和我国台湾地区的《信托法》关于信托公示的规定，将我国《信托法》第10条修改为如下两款。第1款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未办理信托登记，不得对抗第三人。”第2款规定：“以有价证券为信托财产设立信托的，必需根据有关主管机关的规定，在证券上或其他表彰权利的文件上载明为信托财产，否则不得对抗第三人。”

 
注释:

[1]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第343页。
[2]曼弗雷德.沃尔夫：《物权法》，法律出版社，2002.
[3]曼弗雷德.沃尔夫：《物权法》，法律出版社2002年版，第32页。
[4]郑玉波：《民商法问题研究》（一），台湾三民书局1980年版，第39页。
[5]【德】拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第64页。
[6]孙宪忠教授认为，“第三人的利益实际上正是市场经济的交易秩序的化身，社会整体的正常的经济秩序就是由一个个第三人连接起来的。”参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第28页。
[7]有学者认为，信托设立中的第二种行为在性质上是一种负担行为或债权行为。其理由是，信托成立后，在法律上产生的效果是使受托人承担为受益人或者特定目的而管理和处分信托财产的义务，这种义务在性质上属于债务。参见赖源河、王子诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第49页。笔者认为，这种观点是值得商榷的。信托设立的效果体现在多方面，受托人所承担的义务仅仅是信托产生效力的一个体现。仅就这方面的法律效果而言，受托人所承担的义务的性质是否就是债务，仍然是一个争议不休的话题。因为与债务相对应的是债权，如果受托人所承担的义务是债务，受益人对受托人所享有的受益权就应当是债权。但事实上，受益权不仅具有对人性，也有对世性。将受益权简单地定性为债权未免过于武断。信托设立后产生的法律效果的另一方面的体现是使信托财产确立并进而使信托财产的独立性原则发生作用。这显然是一种物权变动的效力体现。
[8]赖源河、王子诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第71页。
[9]赖源河、王子诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第76页。
[10]关于秘密信托和半秘密信托的详细介绍，可参见：沈达明：《衡平法初论》，对外贸易大学出版社1997年版，第77－78页；何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社2001年版，第134页以下。
[11]周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社1996年版，第151页。
[12]【英】F.H.劳森和B.拉登：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第56页。
[13]日本《信托法》第3条规定：“对应登记或注册的财产权，如不登记或注册，其信托不得对抗第三者。有价证券信托须按敕令之规定，在证券上标明其为信托财产，股票及公司债券如不在股东名簿或公司债原簿上标明其为信托财产之意旨，则不得以此对抗第三者。”韩国《信托法》第3条规定：“（一）关于需登记或注册的财产权，其信托可因登记或注册而与第三人对抗。（二）对于有价证券，信托可根据内阁令的规定，对证券表明信托财产的实际情况；对于股票证券和公示债券证券，信托则可在股东名册簿或公司债券簿上，表明信托财产的实际情况，从而与第三人对抗。”我国台湾地区《信托法》第4条规定：“以应登记或注册之财产权为信托者，非经信托登记，不得对抗第三人。以有价证券为信托者，非依目的事业主管机关规定于证券上或其他表彰权利之文件上载明为信托财产，不得对抗第三人。以股票或公司债券为信托者，非经通知发行公司，不得对抗该公司。”
[14]赖源河、王子诚：《现代信托法论》，中国政法大学出版社2002年版，第76页。
[15]朱少平、葛毅主编：《中国信托法起草资料汇编》，中国检察出版社2002年版，第206页。
[16]康德拉.茨威格特、海因.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第345页

作者简介:

钟瑞栋，厦门大学法学院讲师，厦门大学法学院民商法在职博士生，《厦门大学法律评论》编辑，主要从事民法总论、知识产权法、信托法和比较法的教学与研究工作；

侯怀霞：上海政法学院教授。