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企业破产立法目标的争论及其评价


发布时间:2005年11月29日 韩长印 点击次数:3398

[摘 要]:
企业破产与自然人破产的立法目标并不完全相同。由于当今社会企业破产案件的大量存在,企业破产引发的社会问题和利益冲突变得日益复杂和尖锐,各国破产立法的制度构造相应地发生了较大的变化。这些变化主要表现为以下方面:破产和解及公司重整等破产预防制度成为破产立法体系中必不可少的组成部分;对债务人的救济和康复问题的关注及相应措施的采用;债权人利益与其他社会群体利益之间的矛盾在破产案件中日益凸现。这些问题程度不同地反映到了不同的破产法理论观点之中,并开始在美国破产法理论界出现正面交锋,英国一些学者也加入争论。
[关键词]:
企业破产 破产立法 立法目标 破产法流派 评价

通过对破产制度发展历史的考察可以发现,免责制度产生之前,破产法调整的债权债务关系的天平主要是向债权人一方倾斜,免责制度产生之后开始趋向于在债权人与债务人之间平衡,继而有向债务人倾斜的趋势,其标志主要在于免责制度、自由财产制度及自愿破产制度。当企业破产成为社会经济生活的常态现象,尤其是当企业破产事件中投资者有限责任制度出现之后,企业破产立法的目标发生了不同于自然人的变化,企业破产法所寻求的目标已不再像自然人破产那样谋求债务的免责和自由财产的另外处理,不再仅仅谋取债权人和债务人两极重心和方向的平衡,而是加人了社会力量而成为三维方向的作用力量和平衡关系。
    
    早期破产制度发展的主线始终没有脱离债权保障的主题,并以此作为当时制度发展的基础,甚至可以说其他破产立法目标和政策的产生都是依从或者服务于债权保障这一目标。比如,挽救企业以避免其陷人破产清算也是建立在挽救企业本身是对债权人更为有利这一判断的基础之上—当时对挽救企业以实现社会的就业目标政策等方面的考虑要么没有产生,要么即便产生了也是近乎于无意识的;再如,虽然晚近破产法的发展开始在破产分配中虑及其他利害关系人的利益,但债权人的优位理念并无发生根本动摇,破产分配毫无疑问是建立在债权人利益绝对优先于任何其他利益的前提之上的。
    
    然而,当代社会随着企业破产案件的增多,破产引发的诸多社会问题和利益冲突变得日益复杂和尖锐,各国破产立法的制度构造相应地发生了较大的变化。表现在:(l)一般破产主义和自愿破产制度的广泛推行;(2)破产和解及公司重整等破产预防制度成为破产立法体系中必不可少的组成部分;(3)立法态度上对经济学理论和方法的考虑;(4)对债务人救济和康复问题的关注及相应措施的采用;(5)社会公众利益及其与债权人利益矛盾在破产案件中的日益凸现。这些问题程度不同地反映到了不同价值观念指导下的不同的破产法理论观点之中,并开始在美国破产法理论界呈现出正面的争执和交锋,英国一些商法学者在加人争论的同时也开始审视本国破产立法的目标定位。
    
    一、关于企业破产立法目标的争论
    
    自上世纪80年代始,美国破产法研究中渐渐出现了对企业破产立法的目标的不同认识,并最终形成了两种截然不同的观点和流派,一派以杰克森(Thomas H?Jackson)、白耶德(Douglas G?Baird)等学者为代表,强调债权人利益的最大化目标,将债权人利益得到满足的程度作为判断破产程序正当与否的唯一标准;另一派以沃伦(Elizabeth Warren)、维斯特布鲁克(Lawrence Westbrook)等学者为代表,强调破产的损失分担,认为凡是受到企业破产的消极影响的所有利害关系主体的利益均在破产制度设计的考虑之列。
    
    杰克森等人从法经济学的视角出发,主张破产法的正当目的应当归结为一个:那就是债权人利益的最大化。[1]依照杰克森的观点,破产法应当看作是“多数债权的一种实现方式”,是对众多作为破产人财产的“公共所有者”(即全体等待破产分配的破产债权人)都对该公共财产主张权利时,为处置“公共鱼塘”(common pool)问题可能面临的个人随意钓鱼的矛盾做出的反映。杰克森进一步指出,破产程序是替代个别执行的一种制度,它对债权人的意义在于可以降低集体谈判的成本,增加公共鱼塘的财产总量并提高执行的效率。因而,债权人利益之外的诸如雇员、经理及公司所在社区的其他成员的利益的保护均被认为是在破产法的功能之外,即便是挽救商号的存续也不被认为是破产法的独立目标。他们认为,基于债权人利益最大化的考虑,破产法中的所有政策和规则设计都应在于保证债权人整体利益的最大化,因而其所关心的是在既定的财产总量基础上尽力扩展其价值,而不是确定各种权利在此既定财产总量基础上的分配。相应地,破产法不应当创设新的权利而只能够完成破产程序开始前既存权利的确认和转化。只有在某项权利可能与债权人的共同利益发生冲突时,该项权利的转化方得允许。
    
    杰克森和白耶德等人进一步指出,破产法不应当将雇员或者其他更广泛的社区(community)利益列人自己的保护范围,也不应当对各方的实体权利做出新的安排,他们主张任何其他性质和种类的权利的取得只能仰赖其它法律做出规定,破产法有一个至上的目标,那就是将全部财产按照有利于债权人利益最大化的方式进行分配。对债权人来说,破产财产可看作是全体债权人的共同财产即“公共鱼塘”,由于这一目标的实现时时受到个别债权人在公共鱼塘中“钓鱼”的威胁,所以破产法必须设定一个统一钓鱼的规则程序。而要实现公共鱼塘的价值最大化,有两项原则必须得到严格的遵守:第一,必须严格恪守债权人的“绝对优先规则”,也就是说在债权人得到满足分配之前股东不能得到任何分配。第二,破产法必须尊重破产程序开始前各种权利的顺位,它的功能就在于将破产程序开始前的财产和责任原样照搬到破产程序中来。以上论断的依据在于:其一,如果破产法对相关的权利重新做出安排,将会荒谬地诱导那些可能在破产程序中获益的人动辄发动破产程序;其二,破产法应当按照债权人事先与债务人之间谈妥的能够实现其利益最大化的方式分配财产,比如对于无担保债权给予其平等的分配,对于担保债权仍保持其优先的权利而不使其受到任何影响,不能把他们的利益转移到无担保债权人手里。[2]
    
    白耶德还对重整制度的目标定位提出了批评。[3]他指出,由于债权人的自利行为可能与集体行为产生冲突,因而需要破产法的存在,然而有关公司重整的制度设计却远离了这个制度基础,他们不是将关注的重点放在债权人及其他有关权利人的权利之上,而是考虑更为广泛的社会利益。重整制度所假设的理论前提是:凡是债权人需要借助于破产制度以解决其债务纠纷的场合,也就是应该同时考虑其他主体利益比如考虑工人的失业问题的场合。白耶德认为这种关于破产法存在的必要性的观点将面临一个明显的困难,那就是它不可能发现解决社会整体利益问题的最佳途径。即便解决就业问题,也不应当寄希望于经营困难的企业;而且,将康复目标作为破产法的政策也无助于许多破产问题的解决。比如,破产法的最基本的问题之一是破产优先权问题,当债务人没有足够的财产清偿债务时,必然有一些债权得不到足额清偿,而破产法如果不考虑它隐含的公共政策的话就解决不了这个问题。
    
    白耶德等人主张的破产程序的唯一目标在于债权人利益分配的最大化以及破产法不应当改变破产前各种权利的性质的观点遇到了正面的挑战和抨击,有些批判是极为激烈的。[4]
    
    沃伦等人认为,现代经济的组成细胞是企业,而任何企业都很难说仅仅是债权人和企业所有者利益的集中焦点,他同时也是其他相关主体利益的集合体。企业破产之时,除了债权人和企业所有者之外,雇员、供应商、顾客或者消费者以及政府等都可能程度不同地遭受消极的影响,虽然他们的利益很难现实地折算成金钱价值,但这种利益损失的客观存在是真实的,因而他们需要得到相应的保护。破产程序的功能就在于将所有可能受到破产影响的利益完整地予以考虑,并采取必要的措施使其能够慢慢地或者更容易地承受企业倒闭的后果,或者如果可能的话,达成一个挽救甚至支持企业复苏的计划。
    
    沃伦等人对前述白耶德等人的观点提出了批评。沃伦指出,将破产程序的性质和目标仅仅集中在债权人利益的最大化的做法有失简单化,并且这样做也是危险的。破产法上除了债权人的利益之外还有其他利益需要顾及。处理破产问题,除了尊重诸如债权人利益保护的经济价值之外,还应当重视经济价值之外的其他诸如道德的、政治的、社会的以及社会个体利益的价值等。[5]沃伦还与维斯特布鲁克一起对前述只用理论推演的方法而不对其理论分析的前提作任何实例验证的做法提出了批评。[6]沃伦指出,白耶德对重整制度价值的否定不是建立在深人讨论的基础上的,白耶德的逻辑是:破产制度并不总能(always)使企业起死回生,而且有时(sometimes)它的成本太高,因而应当永远地排斥在破产政策的目标之外(never)。白耶德拒绝承认破产制度可能给企业带来的重整的机会,既不承认债权人可能获得的潜在利益,也不承认对那些受到企业破产影响的各类利益主体的利益进行平衡的可能性。[7]卡尔森(Carlson)指出,[8]将破产法的关注焦点集中在为债权人利益的最大满足上,是不承认那些并非契约上的债权人—比如经理、供应商、雇员、以及其他依赖者的正当合理的权益,同时也没有看到破产本身是商业经营失败的结果并且没有看到帮助企业维持存续的价值所在。
    
    有些学者甚至从对债权人利益进行限定的角度对破产法的多元化目标做了肯定,比如华盛顿大学法学院的Ronald J. Mann教授即主张债权人在破产程序中只应享有没有创制破产制度时(也即破产程序外)可能享有的权利份额,[9]破产制度的应用给破产财产带来的利益应当由政府支配,并应用于其他立法上应当考虑的利益主体。
    
    英国著名商法学家罗伊古德(Roy Goode)教授也对杰克森和白耶德的观点提出了批评,[10]罗氏认为,在债权人利益之外确有其他价值利益需要保护。首先,即便没有任何财产可供债权人分配,英国破产法仍然要在公司清算过程中对公司董事的不法行为进行调查并施以必要的制裁,同时对其可能经营其他企业的资格加以必要的限制以保护公众的利益;再者,还有股东的投资利益以及劳动者在劳动、专门技术和忠诚等方面对企业的投人而享有的利益均应予以保护。将破产法的目标仅仅局限在债权人利益的层面,忽视了还存在其他对债权人保护的不同方式的事实,个中有些方式还同时会对诸如雇员、股东等他人利益有利,如果兼顾这些方式或许对增进债权人的利益有益处。白耶德和杰克森对这些问题的看法是,[11]如果在债权人的公共利益之外尚有其他利益需要保护的话,那应在破产之外加以解决而不应当只在破产法中予以承认,所以如果希望给予雇员或者侵权行为的受害人以特殊的权利的话,应当由劳动法或者侵权法做出规定并且这类规定的效力应当适用于企业破产以外的场合而不仅仅适用于企业破产之时。故而,破产法只能是尊重劳动法或者侵权法所规定的特殊权利而不能在破产程序中创设新的权利。
    
    对此,罗伊古德指出,[12]杰克森等人的主张没有说服力,因为他们忽视了一个事实,那就是与债权人的公共鱼塘相冲突的其他权利的产生完全是因为企业的破产而不是别的什么原因。例如,英国劳工法已经对那些遭受错误解雇或不当遣散的雇员设定了一些权利和救济之道,但当这些雇员针对未破产的企业主张权利时,他们不可能与相关的债权人发生利益冲突,因为企业的财产能够满足所有权利人的清偿要求,只有在企业破产时才产生请求权的排序问题。所以在破产情势之外,一般法不可能对雇员或者侵权受害人的优先权利做出规定,离开破产这一特定场合,优先权与否的规定没有丝毫意义。此外,将破产法仅仅局限在处理债权人的公共鱼塘问题是对正在争议的问题下了过早的结论,何况又与其他国家破产法中都对债权人以外的权利做出规定的事实不协调。再者,正是由于公司的破产才引发了对公司董事不法行为的调查及对其资格的限制问题,公司破产才使得对董事刑事责任或者民事责任的追究更有必要。罗伊古德接着指出,如果认为将所有债权人统统纳人破产程序来保护他们的共同利益而不是允许单个债权人个别地行使权利是有益处的话,那为何看不到将债权人作为一个整体而使其与其他更广泛意义上的权利人包括雇员和侵权受害人相互合作更为有益呢?在英国有过一段时期,人们曾认为债券持有人选定的破产管理人的任务就是进驻破产公司、卖掉财产、分配财产而后一走了事,如果能够解散企业卖掉财产并足以还清所有债券持有人的债务,管理人为何做出继续经营公司的努力呢?现在英国的破产管理人对自己的角色有了相当宽阔的认识,比如如果有多种选择并且其中一种只对债权人有利,而另一种选择,比如使债权人的债权稍有迟延,但能够给雇员和股东带来益处而又不至于对债权人造成较大损害,这种对更多人有益的选择又为何不能构成破产立法的功能之一呢?雇员和股东的利益固然可以劣后于债权人的利益,但这不能成为否认其在破产清算制度中占据一席之地的根据。
    
    二、对企业破产立法目标争论的评价
    
    美国学者关于企业破产立法目标的争论,其焦点可以概括为两个方面,一是破产法能否创设新的实体权利和程序权利;二是破产立法的目标是定位在强化对债权人利益的保护方面还是同时可以考虑债权人以外的受到企业破产影响的其他利益主体的利益。问题在于,美国学者并没有把这两类问题分开进行讨论,而是混在一起一并作为论战的靶子了。英国也有个别的学者加人了对这些问题的争论,但由于同样没有将这两方面问题分开讨论,使争论变得较为复杂。不过英国学者在论及本国企业破产的立法目标时却直接触及到了问题的实质即多元化还是一元化,而对于破产法能否创设新的权利这一仅仅在美国才有争议价值的论题自然而然地放弃掉了。
    
    可以说,将破产法上对权利的处理方法限定在破产程序开始之前既存的权利范围内的想法,虽然符合债权人利益保护的理想,但未必是现实可行的。一个简单的事实是,破产程序中遇到的许多问题在企业尚未破产之时是不会显现出来的,更谈不上发生权利的冲突问题,比如到期债权与未到期债权、债权的清偿与工人工资的支付还有税款的缴纳,在企业没有破产时其各自的支取规则是既定的,并且是相安无事的,只有在企业破产之时,这些权利才会一齐涌现出来进而发生支取的先后顺序问题。也就是说,企业尚未破产之时或者虽已破产但仅仅对某一债权人负有债务时,不发生众多债权人之间在对有限的财产执行方面的排序问题;企业尚未破产之时,不发生对未到期债权的提前清偿和分配问题,也不发生对那些可能因企业的破产而受到消极影响(如工人失业)的各类主体的利益考虑问题;同时,更没有必要考虑对企业实施必要的挽救以及在挽救过程中要求某些权利人(如有财产担保的债权人)做出必要的让步或者对其权利施以必要的限制等问题。而诸如这些在破产程序开始之前不曾显露的问题在破产法之外既没有处理的需求,当然也就没有设定处理方法的必要;而企业一旦走向破产之时,这些暴露出来的问题如果只能从破产之外寻求处理的方法,而不能在破产法上创设必要的实体规则或者程序规则,即便不是刻舟求剑,至少也有缘木求鱼之嫌。
    
    如果将这些争论的问题推广到整个社会以及赖以对社会进行调整的整个法律体系的视角,我们会发现坚持企业破产立法的一元化目标可能遇到的困境以及这种理念的机械和教条之处。理由包括:
    
    1.按照法律部门的划分理论,因为有调整对象方面的分工才构成了法律部门之间的差异。但如果就特定的社会关系内容在调整方法和调整效果上不存在根本性的差异时,各部门之间当可以有内容上的交叉和替代。如果破产法不对雇员的权利做出规定,而雇员的权利又必须在法律上予以确认时,其他门法就有必要做出规定,此时他法规定的效力凡与破产法相关联时,其效力必然延伸至破产法律关系中,最终要与破产法的规定收到异曲同工之效。至于说他法规定的权利在此是否应予承认,那要看法律对此类社会关系进行调整的必要性和紧迫性,如属紧迫而又必要的权利关系,即便破产法甚至破产法以外的他法不做规定,法律在实际的贯彻和实施中无论是依赖法院的司法运作还是政府的行政执法,恐怕不可能将此类权利搁在一边。因为立法上尤其是破产法上没有解决的问题,并不意味着社会不应对其加以正视,中国国有企业破产案件中职工安置费用的拨付即属典型的一例。
    
    2.破产立法不涉及或者不应涉及的问题,他法可能必须涉及,如果他法涉及的问题与破产法上的债权人利益相冲突,与其分开考虑毕竟不如通过同一立法一并解决更有效率。
    
    3.特定的与两个以上的法律部门相关联的社会关系,比如雇员安置或者对雇员的权利的处置,凡与债权人利益相左时,大多发生在企业破产之时,在企业没有破产的危险时,这种冲突没有特别处置的必要。此时判断究竟应由哪个法律部门对特定权利的处置做出规定,或许只有形式的意义,恰如关于破产犯罪的规范纳人刑法典还是纳人破产法典各有利弊一样,如果纳入刑法典其周知度较高且效力一般较强,然而凡是破产犯罪案件一律发生于破产案件之中,终究也可一并纳人破产法典,在案件的处理实务中一并适用。
    
    4.破产法上多元立法目标的设定或许在眼前有损于特定案件中的债权人利益,但凡是对社会公众、对雇员或者投资人有利的处置方法可能或直接或间接、或长远或眼前对债权人有利,比如维持经济的整体繁荣、社会的稳定、信用的良性循环等,会使社会上所有的债权人受益,恰如破产制度创立的动因在于提供对全体债权人有利而在特定情况下对个别债权人不利以达到特定的经济和社会秩序目的并最终保护更为广泛的经济利益一样。既然在破产这一概括执行与破产之外的个别执行的制度选择上,立法机关借助于破产立法或者政府通过自己推行的公共政策可以倾向于前者,且能得到全体债权人和社会公众的认可,那么当债权人之外确实存在着受到破产事件的消极影响的权益,并且在法律上(无论破产法还是其他相应的准据法)确有予以保护的必要,在破产个案中作为特定群体的债权人及更为广泛的公共利益均应受到保护并且选择后者不会对债权人群体造成重大损害的时候,为何不将破产立法的逻辑目标贯彻到底呢?于此情形,现代社会的立法机关和政府不应无所事事。
    
    5.实际上,美国关于破产法能否创设新的实体和程序规则的争论以及破产法的立法功能是否只应限定在承认和“翻译”其他法部门法上的实体性和程序性规定范畴之内的争论,可以归结为破产法与破产法之外的其他法部门在内容构建方面的争论,而这种争论可以说是与当初美国制宪时关于联邦和各州立法权限划分的规定有关。将统一破产法的立法权划归联邦,意图在使跨州的隐匿或者逃避性转移财产的行为得到控制,但对这一立法权的确定进行解释的结果至少可以引申出两种不同的思路:一是从限制联邦立法权的角度考虑问题,得出的结论是联邦只能享有破产的统一立法权,但没有在各州立法之外创设实体权利义务的权限,如果在破产法上创设了在各州立法中找不到立法根据的实体性权利义务规定,也就是说如果不是将各州立法上的实体权利义务直接翻译到破产法中而是做了变通,那就超出了联邦立法的权限范围。如此推演下去,假定除了债权人的利益之外,州法上并未赋予其他利益主体以某种特殊的保护性措施,破产法上出于某种政策或者司法考虑做出了这样的规定,就将被认为是超出了破产立法的功能和目标。另一种不同的思路可能是,联邦享有的统一破产立法权本身当然包括了立法机关或者政府在立法时应当考虑的公共政策因素,不管这些公共政策因素的内容如何,只要是为了贯彻破产立法的目标所必需的,都应列入破产立法的调整范围。债权人的利益以及债权人之外的其他主体的利益都属于立法应当考虑的范畴,甚至当这些主体之间的利益发生冲突时,立法当然可以对此做出必要的调整—以将债权人的债权数额调整到与债务人的清偿能力相吻合的程度或者调整到与其他主体的利益相互协调的程度,这些做法都应是合理和正常的。
    
    三、多元化立法目标在破产立法实践中的体现
    
    当美国学者持续论战的时候,各国企业破产立法的进程并没有因此而停止。自上世纪80年代以来,各国破产立法已经形成一种生动活泼的改革运动。英国、法国在80年代修改了自己的破产法,德国、美国等也在卯年代对各自的破产法作了修改。当我们审视各国破产立法的发展及其所贯彻的目标时,我们会轻而易举地发现,这场破产法修改运动事实上已经将更为广泛的立法目标和理念融汇其中了。
    
    在英国,以肯尼斯?科克为主席的破产法实施评价委员会经过长时期的工作,于1982年提交了该委员会的最后报告,报告阐述了一部现代社会文明的破产法所应具有的一系列目标,包括:[13] (l)巩固现有的信用制度并修复对该制度的破坏;(2)尽早地诊断和处置即将来临的破产事件;(3)防止债权人之间的相互争夺;(4)对可分配的破产财产以最小的代价尽早地实施变卖;(5)将破产财产的变卖所得公平、公正地分配给债权人并将剩余财产返还债务人;(6)保证破产管理人在变卖和分配破产财产过程中的诚实和适格;(7)确定债务人破产的原因并确定有无必要就债务人的行为实施一定的制裁,建立一套能够阻止债权人和债务人不当行为的调查方法,化解债务纠纷,通过对债务人隐瞒财产的收集、对债权人请求权的确认和对债务人破产原由的调查及披露,以维系正常的商业惯例、商业道德和对破产法的信任。(8)不仅承认并保护债务人和债权人的利益,而且承认和保护社会公共利益以及受破产事件影响的社会其他组织的利益,例如,不仅保护债权人、股东和雇工的利益,而且保护供应商以及对该债务人企业有一定程度依赖的人的利益。(9)挽救有生存希望并有益于经济发展的企业等等。科克委员会的报告中同时讲到,我们相信一部良好的现代破产法的目标应当是:第一,承认破产所产生的影响并不局限在破产者与其债权人之间的私权利益范围内,他对社会及其他社会组织也将产生较大的影响,因而对这些利益也应给予承认和保护;第二,为保存那些能够为国家的经济发展做出贡献且有盈利能力的企业提供法律上的措施。
    
    根据科克委员会报告中的建议,英国政府于1 984年做出了对破产法的系列修改意见,最终形成1986年破产法。该法对英国破产制度作了较大范围的修改,概括起来有四大方面:(l)采用接管命令程序以使困难的公司通过债务的延期得到益处;(2)采用自愿的债务安排程序使公司能够通过简便的方式与债权人达成新的债务合约;(3)对困难公司董事的义务设定得到了实质性的强化,并拓展了法院对违法董事的失格决定权。(4)通过采用破产从业人员的适格制度使破产行为置于规范化的管理之下。
    
    科克所描述的破产法的目标基本上在英国1986年的破产法中得到了体现,主要包括:(l)以成文法的形式鼓励公司密切关注公司的财务状况,并在债权人遭受严重损失之前尽可能早地发现公司的财务困境——为保证该目标的实现,立法对董事规定了较为严格的义务。(2)阻止并惩罚那些玩忽职守和不负责任的经营性行为—其中以对董事失格的规定为主要措施。(3)促进公司的重整—公司自愿安排和管理命令程序就是为了实现这项目标。[14]罗伊古德对英国公司破产法的政策目标作了相类似的概括和描述:(l)恢复企业的盈利能力或留存企业;(2)在破产清算中尽可能扩大债权人的分配数额;(3)提供一个公正、公平的分配程序;(4)辨别债务人破产的原因,对经营中的非法行为施以必要的处罚并对破产企业的经营者继续经营企业的资格施以必要的限制。[15]可以看出,这些目标的设定基本上是兼顾了债权人及可能受到破产影响的所有主体的利益。
    
    按照政府和社会利益的需要而不纯粹是按照尽早实现债权人债权的目标来设计和操作破产制度的运行的做法,在有些国家比英国走得更远,甚至可以说已经形成了政府和司法的行动主义潮流。[16]1979年前后,意大利曾对国有大企业以及国家基金资助的大企业制定了一个特殊的由政府监控的处理程序,宗旨就在于不惜一切代价以避免企业的清算,不论这种代价是落在私人头上还是落在国家头上。法国在1985年破产法的大规模改革中,将破产法的任务明确地规定为挽救破产企业、维持就业和处理债务。法国1985年1月25日第85一98号关于司法重整与司法清算的法律第1条规定:“为使企业得以保护,企业的活动及就业得以维持,企业的债务得以清偿,设立司法重整程序。司法重整按照在观察期结束后由司法判决裁定的方案实施。该方案或规定企业继续生存,或规定该企业实施转让。企业已停止一切活动或重整已明显不可能时,得不经观察期宣布进行司法清算”。[17]为达到这个目的,该法将一切问题的决定权全部交由法院行使。法国法所赋予债权人的不是在破产事务中的投票决定权,而是要求法院指定的代表听取其意见的权利。该法还规定,当法院同意将债务企业转让给新的所有者并且转让所得不能满足债权人(包括担保债权人)和企业所有者的权利要求时,债权人和所有者的权利归于消灭。法国破产法是建立在这样的基础之上,即那些较大的无力偿债的商事企业,虽然是依靠所有者和债权人的资财从事经营的,但可能对地方甚至国家经济至为重要,以至于国家通过法院调整和压低债权人和企业所有者的权利幅度以便企业有更大的可能吸收新的资财,如果吸收新的资财不可能的话,至少可以使债务人自由地从事新的经济活动。
    
    显而易见,各国破产法都不是抽象地构建起来的,其破产立法对债权人集体利益最大化的遵从或者背离程度都与其在破产制度之外的社会和经济政策连在一起。对工人的权利以及对企业的挽救的强调,如果说过去是大陆法系的传统的话(尤其以长期具有政府主导传统以及司法对债权的实现控制较多的法国法为典型),现在早已突破了大陆法系的空间范围而有在世界范围内扩展的趋势。由此角度进行观察,前述理论界关于企业破产立法目标的争议至少在眼前并没有对这种趋势产生任何相反方向的影响。与支配整个社会的经济、法律、社会政策思潮(比如法律领域内的现实主义思想)对各国企业破产立法政策的影响相比较,这场争论所能够发挥的作用除了对各国现行立法趋势的解读、阐释夹杂一些正反两方面的批评之外,并没有从根本上对这种趋势产生举足轻重的影响。当然,我们必须充分肯定的是,当前有关企业破产立法目标的争论对于破产法的规范性研究以及未来企业破产制度的规范化构造所发挥的促进作用将是不可简单地予以估量的。因为各种利益关系包括社会公共政策,在企业破产法中的地位体现以及企业破产立法多元化目标的形成不可能给我们的研究带来一劳永逸的结论,从某种意义上我们只能说这种现实的形成只构成了理论上进行争论的某种动因和对理论的质问,但在这种质问的背后应当还隐藏着对理论研究的某种期望以及这种研究对未来现实的某种回应。
    
    总之,确立了当前经济社会情势下企业破产立法的总体目标,实际上就是找到了企业破产立法的定位坐标,也可以说是找到了企业破产立法的出发点和落脚点。现在看来,一个稳定的企业破产立法的模型和大厦已经不再仅仅立足于单一的债权人利益保护的基石之上,当企业破产成为社会的常态现象之后,政府对经济发展的追求以及对陷入困境中的企业复苏的预期要么通过制度的设计要么通过政策的直接推行,已经使债权人眼前可以获得的分配利益与政府的这些目标相比较显得位居其次。
    
    从政府的角度观察,如果说破产制度诞生之时是由于多数债权人的偶然竞合而由债权人全体在一种在当时看来较小的成本环境中达成的一种分配协议的话,那么当今的破产立法完全可以看作是一种有意识的政府管制和转变个别执行制度的政策手段。在债务人能够在破产制度上获得救济之前(1800年代前后),破产立法确定的平等分配不可能是(或者至少不全是)债权人的合约交易安排的产物,尽管债权人或许有这种动因和需求,但有意识的自觉的平等分配,只能是政府基于对信用制度和社会经济秩序的维持所做的技术和制度设计。
    
    按照经济学家德姆赛茨的理论,当某项财产为某一团体中的所有人公有时,个人必然会最大限度地实现其公有权的价值,因为其结果是将一些成本由别人承担。在交易成本为零的情况下,团体成员会达成一个协调成员利益的协议,但交易成本不可能为零(也即谁都不可能不费吹灰之力去处理此事),于是,这样的协议往往是可望不可及的。[18]这说明,一方面对公有财产的权利界定模糊时或者未为分割时,每个人都有从公共鱼塘钓鱼的内在驱动力;另一方面,对这种因为在公共鱼塘钓鱼而由他人承担风险的行为,一般不可能由全体成员自行解决,成员数量越多,达成这种协议的可能性越小。如果这两方面判断成立,那么就可以说,在破产法领域,除非政府和社会认可先于破产制度存在的个别执行中的“先来沾光后来遭殃”的竞争规则,否则便需对这种财产状况进行分割并为这种分割设计出合理的分割程序。当公有财产未分配之前团体的成员有可能产生机会主义时,为了财产价值的维持和最大化,就需通过一定的程序界定各自的权利份额。同时,政府的职能又使这种分配程序的产生具备了可能性。当今社会,无论在公权领域还是私权领域,政府都有权经过或者不经所有权人的同意而对其财产加以利用或者改造,并且该所有权人也不得超越于该财产的实际价值而额外要求政府给予补偿。正如任何人都不会怀疑政府有权在一条河流的两岸利用两岸的土地架上一座桥梁,并在给予土地所有人相应的补偿后通过收取过桥费而获利一样,在破产过程中,政府同样可以通过或者不经债权人或者其他利害关系人的同意而就其依照破产法在破产程序中所发挥的特定作用以及这种作用可能给破产财产带来的额外价值享受一定的权利。由于这种权利的实际存在并得到了社会的广泛认可,当社会经济的发展对破产制度提出了多元化的全新要求时,由政府运用公共政策来协调破产法的多元目标,就成为水到渠成的事情了。
    
    
    [1]他们发表了以下有影响的论文:
    [2] Douglas G?Baird & Thomas H?Jackson,“Bargaining after the Fall and the Contours of the Absolute Priority Rule ”,55 Univ. of Chicago L.Rev.738(1998).Thomas H?Jackson, the logic and limits of bankruptcy (1986),Thomas H?Jackson & Scott, on the nature of bankruptcy :an essay on bank sharing and the creditors’bargain(1989).Thomas H?Jackson, Bankruptcy,non-ankruptcy entitlements, and the creditors’ bargain,The Yale Law Joumal. v. 91 Apr.’82pp.857-907. Thomas H?Jackson,“Translating assets and liabilities to the bankruptcy forum”,The Joumal of Legal Studies. v. 14 Jan. ’85pp.73-114.
    [3] Douglas G?Baird,A World Without Bankruptcy, Law and Contemporary Problems,v.50:no2(1987),pp.184-185。
    [4]提出正面批判的学者主要包括:Warren、Westbrook、Countryman、Sullivan、Carlson 等人。
    [5] Vanessa Finch, The Measures of Insolvency Law, Oxford Joumal of Legal Studies v 17 Summer 1997. p. 232。
    [6] Elizabeth Warren, Bankruptcy policy, The University of Chicago L. Rev. 54 Summer’87 pp.77-814;Warren and Westbrook Searching for Reorganization Realities v72 Wash.Univ.L.Q.1257(1994)。
    [7] Elizabeth Warren, Bankruptcy policy, The University of Chicago L. Rev. 54 Summer’87 pp.798-799。
    [8] Carlson, Thomas Thomas H?Jackson has written an unremittingly dreadful book in philosophy in bank (book review),85 Mich.L.Rev. 1341(1987)。
    [9] Rondld J?Marn,“Bankruptcy and the Entitlements of the Government:Whose Money is it Anyway?”,New York. U .L. Rev. 993(1995)。
    [10] Roy Goode,Principles of Corporate Insolvency Law,West & Maxwell, 1997,pp.38—39。
    [11] Thomas H?Jackson, the logic and limits of bankruptcy (1986),31-32;Baird,Loss Distribution, Forum Shopping and Bankruptcy:a Reply to Warren v 54 Univ. of Chicago L.Rev.815。
    [12] Roy Goode,Principles of Corporate Insolvency Law,West & Maxwell, 1997,pp.38—39。
    [13] Vanessa Finch,The Measures of Insolvency Law,Oxford Journal of Legal Studies v 17 Summer 1997.pp.227—251。
    [14] Current developments in international and comparative corporate insolvency law/edited by Jacob S.Ziegel with the assistance of Susan I. Cantlie, Clarendon Press,Oxford (1994),pp.6-7。
    [15] Roy Goode,Principles of Corporate Insolvency Law,West & Maxwell, 1997,pp.24—29。
    [16]行动主义主张政府可以为政治目的而采取一些有力的行动。
    [17]引自《法国商法典》(中译本),金邦贵译,中国法制出版社2000年版,第293页。
    [18]张乃根:《经济学分析法学》,上海三联书店1995年版,第91—92页。

来源:《中国法学》

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