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新《公司法》的制度创新


发布时间:2005年11月29日 刘俊海 点击次数:3180

   
    2005年10月27日第十届全国人大常委会第十八次会议审议通过的新《公司法》针对1993《公司法》的局限性尤其是重安全、轻效率;重防弊、轻兴利;重管制、轻自治;重国有、轻民营;重倡导、轻操作的一系列弊端进行了大刀阔斧的改革。这对增强我国《公司法》的国际竞争力,提高公司乃至民族经济的竞争力,鼓励投资兴业、发展经济、构建和谐公司法律新秩序(尤其是协调好公司股东与管理层之间、大小股东之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突)意义重大。
       
一、新《公司法》是一部鼓励投资兴业的服务型公司法 
    
    受大陆法系最低注册资本制度的影响,1993年《公司法》第23条和第78条规定了最低注册资本。其中,有限责任公司的最低注册资本分别为10万元、30万元与50万元不等;股份公司为1000万元人民币。该制度的缺陷是:(1)最低注册资本数额过高,导致公司设立门槛较高,不利于民间资本进入市场;(2)注册资本一次缴足也易造成资金闲置和浪费;(3)从目前公司登记管理情况看,根据公司经营的不同产业分别规定不同的最低注册资本额实际意义不大。
    
    作为回应,新《公司法》第26条不再根据公司不同产业分别规定最低注册资本,而是统一将有限公司最低注册资本降至3万元;同时允许较大数额注册资本分期缴纳。于是,有限公司注册资本由“在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额”改为“在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”。但需指出的是,股东首次缴纳的出资至少为3万元,并非一些媒体报道的“首付6000元即可开公司”。
    
    我国目前股份有限公司数量较少的根本原因是1993年《公司法》规定的股份有限公司注册资本过高,许多投资者对股份有限公司制度望而却步。股份公司制度被束之高阁,甚至变成了少数投资者(尤其是国有企业)的奢侈品和专利品。为把股份公司制度重塑为公众投资者都能享用的公共产品,新《公司法》第81条果断地将股份有限公司注册资本的最低限额降至500万元人民币,并允许公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%,其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足;投资公司可以在五年内缴足。如此以来,发起人只要缴足100万元注册资本,公司即可成立,股份有限公司的设立门槛大幅降低。
    
    新《公司法》还扩大了股东出资方式,壮大了公司的资本实力。旧《公司法》第24条和第80条限定列举的五种出资形式(货币、实物、工业产权、非专利技术与土地使用权)不足以囊括创造公司财富的各种资本源泉。是否应当允许第六种乃至第七种出资方式,例如股权、债权、房屋使用权、劳务、著作权、债权、投资基金券、票据等作价出资,语焉不详,实践中极易发生纠纷。最常见也最保守的态度就是不允许第六种出资方式。
    
    随着科学技术的日新月异,物质形态和产权形态的表现形式更是五彩缤纷,创造公司商业价值的出资方式远远不止五种出资方式。党的十六大报告指出,要“放手让一切劳动、知识、技术、管理和资本的活力竞相迸发,让一切创造社会财富的源泉充分涌流,以造福于人民”。为此,新《公司法》第27条大幅放宽了股东出资方式:“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”因此,债权、股权、采矿权、探矿权等他物权均可作为出资财产。此举将会鼓励成千上万的投资者拿出闲置多年的资本进行投资创业。出资方式的扩大与其说是危害了债权人利益,不如说是强化了公司的资本和资产信用,最终造福广大债权人。
    
    根据新《公司法》第27条之规定,在诸多的出资形式中,只要全体股东的货币出资金额不低于有限责任公司注册资本的30%,其他的出资形式可以高达公司注册资本的70%。这就废除了旧《公司法》有关知识产权出资不超过20%的旧规定,放宽了知识产权出资额,有利于鼓励高科技公司的健康成长。
    
二、新《公司法》是一部善待国有公司和民营公司的平等型公司法 
    
    旧《公司法》与《合伙企业法》、《个人独资企业法》一道,扭转了我国在计划经济体制下按投资者所有制性质分套立法的传统思路,改为按投资者责任性质与企业组织形式立法,从而开创了现代企业制度立法的先河。遗憾的是,旧《公司法》在坚持股东平等原则方面并不彻底,存在重国有、轻民营的立法缺陷。例如,该法第75条在要求股份有限公司的发起人为5人以上的同时,破例允许国企改制为股份有限公司时发起人少于5人,甚至是1人。虽然募集设立的结果是吸收了许多公众股东,但公众股东持股比例相对较低,以至形成今天一股独大的局面。倘若时光倒流,该条要求国有企业改建为股份有限公司也具备5名发起人,那么在上市公司胎动之时就可以实现股权的相对分散化,从而避免今天的股权高度集中带来的公司治理疑难杂症。又如,该法第152条规定股份有限公司申请股票上市的必备条件之一是,“开业时间在三年以上,最近三年连续盈利”;但涉及“原国有企业依法改建而设立的,或者本法实施后新组建成立,其主要发起人为国有大中型企业的,可连续计算”。这显然是上市条件的不平等。
    
    上述计划经济的烙印明显违反了股东平等原则,也构成了对非国有经济,尤其是非公有制经济的歧视。根据党的十六大精神,《公司法》与资本市场不仅要为国企改革和发展服务,也要为非公有制企业改革和发展服务。为推动民营经济与国有经济的共同发展和公平竞争,新《公司法》旗帜鲜明地落实了股东平等原则,将国家股东与其他股东之间上述的制度歧视一扫而光。此外,民营有限责任公司只要具备《证券法》规定的公司债券发行条件,就可以像国家投资的有限责任公司一样依法发行公司债券,从而缓解了民营企业的融资瓶颈。因此,新《公司法》是一部平等型公司法、一般公司法、普通公司法,真正成了各类上市公司在资本市场纵横驰骋的普遍游戏规则。

三、新《公司法》是一部鼓励公司自治的市场型公司法 
 
    旧《公司法》的缺陷之一在于重管制,轻自治。该管的没有管好,不该管的管的太多。其实,现代公司法的定位不是管制公司,而是帮助公司提高经营绩效。《公司法》不仅应当着眼于除弊,更要立足于兴利。除弊的立法使命很重要,但不能凌驾于兴利的立法使命之上。鉴于公司的旺盛生命力源于公司与股东自治,本着相信市场和商人的智慧、对公司和股东友善的理念,新《公司法》进一步扩张了公司与股东的自治空间,尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利,大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预。从规范形式上看,提高了民事规范、任意规范、促成规范、赋权规范和保护规范的比重,审慎拟定了强制规范,适度减少了禁止规范。
    
    新《公司法》在公司的设立、经营、治理乃至于公司解散清算等环节大胆放手鼓励公司与股东自治,扩张公司的商事权利能力与行为能力。而公司自治的主要手段是公司章程自治。新《公司法》允许公司及其股东对公司章程作出个性化设计。例如,第13条允许公司章程自由选择法定代表人由董事长、执行董事或经理担任。第16条对于公司向其他企业投资或者为他人提供担保的情况授权章程自由规定既可由董事会作出决议,也可以由股东会作出决议。
    
    如,旧《公司法》第12条第2款规定了公司转投资的限制。该限制严重妨碍了许多公司的投资业务拓展,在实践中颇受企业界批评。许多公司面临着营利前景甚好的投资项目望洋兴叹。不少商人对于“百分之五十”的限制比例的立法理由及其妥当性表示疑问。而且,该条规定看似天衣无缝,实则不然。不少铤而走险的公司违反该规定而开展转投资活动,但公司登记机关难以及时掌握必要的信息,致使这些公司仍能顺利通过年检。为了鼓励冷暖自知的公司大胆开展投资活动,新《公司法》第15条彻底废除了转投资限制。
    
    再如,旧《公司法》第41条和第177条第4项硬性要求按股东出资比例(持股比例)行使表决权和分配股利立法态度毫无变通余地。实践中,法院和仲裁机构对公司章程中一人一票的股东会表决方式、股东自愿不按出资比例分红的合法性亦存在不同认识,严重破坏了股东的投资预期和契约自由精神。新《公司法》将上述规定由强制规范转为倡导性规范。具体说来,第35条明确允许全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资;第167条第4款亦允许股份有限公司章程规定不按持股比例分配股利。因此,有限责任公司章程可以基于公司的人合性约定,股东之间不按出资比例分取股利,出资90%的股东可分取60%股利,出资10%的股东可分取40%股利;也可约定有限责任公司股东一人一票的表决方式。此外,为减轻公司的财务负担,增强公司的竞争力,顺应我国社会保障体系的建立,新《公司法》废除了法定公益金制度。
   
四、新《公司法》是一部兴利除弊兼顾的安全型公司法 
  
    与旧《公司法》相比,新《公司法》不但兴利功能凸显,而且防弊除弊功能更加周密。例如,新《公司法》大幅降低最低注册资本是一把双刃剑。一方面有助于方便企业和公民投资创业,广泛吸引社会资金,促进经济发展和扩大就业;另一方面,法定最低注册资本制度作为“前端控制”模式预先保护债权人的功能客观上遭到削弱。为缓解注册资本门槛下调引发的债权人保护危机,新《公司法》第20条第3款引进了公司人格否认理论,对债权人保护采取“后端控制”(事后救济)的立法新思维。
    
    又如,转投资限制的放宽客观上会带来股东与债权人保护的新挑战。例如,公司转投资政策的自由化有可能带来相互持股现象,以及相互持股公司的管理层狼狈为奸、滥用控制权与关联交易的现象;债务人公司为恶意逃避债务,有可能把优质的方便执行的资产投资于不良公司,从而换回不良股权,从而迫使债权人在不良债权与不良股权作出艰难选择。因此,新《公司法》也规定了相应的救济之道和替代性、配套性、支持性的制度安排,如强化公司高管人员和控制股东的诚信义务及责任追究机制等。
    
    再如,新《公司法》在顺应民意规定一人公司制度的同时,为更好保护交易安全,降低交易风险,设计了多项防弊措施:(1)比股东多元公司更高的注册资本门槛(10万元人民币),且股东应一次足额缴纳章程所载出资额。(2)“计划生育”政策。一个自然人只能投资设立一家一人公司,且一人公司不能再设立新的一人有限责任公司。(3)名称披露要求。一人公司应在公司登记中注明自然人独资或法人独资。(4)特别股东决策要求。一人股东行使股东会决策范围内的决策权应以书面形式作出,并由股东签字后置备于公司。(5)法定强制审计。自然人投资设立的一人公司在每一会计年度终了时应编制财务会计报告,并经会计师事务所审计。(6)法人格滥用推定制度。根据新《公司法》第64条之规定,倘若一人公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任。这是我国公司法对一人公司制度的一大创新,也是我国对国际公司法的一大贡献。
    
    为维护交易安全,新《公司法》还注重运用信息披露手段保护交易安全。例如,该法第6条第3款之规定,“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项,公司登记机关应当提供查询服务”;第165条要求公司在每一会计年度终了时编制财务会计报告,并依法经会计师事务所审计。当然,广大债权人亦应转变过分依赖公司注册资本的固有观念,重视运用知情权、担保手段和其他契约手段实现自我保护。
    
五、新《公司法》是一部强化投资信心的护权型公司法 
    
    中小股东权益的保护水平是检验一部公司法是否成熟、公正的试金石。但旧《公司法》对股东权的规定原则性强,可操作性弱。为了振作股东的投资信心,新《公司法》牢记强化股东权保护的首要立法宗旨,不仅在总则中的第4条重申了股东的常见权利,而且将股东权保护的精神贯穿于整部法律。既强调保护股东的自益权(财产权利),也强调保护股东的共益权(监督与控制权利);既重视实体法律规范的完善,也重视程序法律规范的完善;既囊括股东身份取得后的权利保护问题,也覆盖股东身份取得过程中的权利保护问题;既覆盖了公司正常存续过程中的股东保护问题,也要照顾到公司购并重组时的保护问题。
    
    就股东自益权而言,新《公司法》第34条明确规定,股东可以要求查阅公司会计账簿。知情权是股东行使一系列权利的前提和手段。保护股东知情权等于抓住了股东权保护的牛鼻子。但根据1993年《公司法》,有限责任公司股东仅有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告,而财务会计报告又易造假,股东查阅上述文件并无实益。而对股东最有意义的董事会、监事会与经理办公会的会议记录、会计账簿和原始凭证等则无法查阅。为此,新《公司法》的规定意义重大。第72条使有限责任公司股东的股权转让自由更具有弹性。第75条首次确认了股东的退股权。例如,倘若发生公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的情形,反对股东就可以请求公司按照合理的价格收购其股权。第76条明确允许自然人股东死亡后由合法继承人继承股东资格;但公司章程另有规定的除外。第183条首次确认了出现公司僵局时股东享有解散公司诉权:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”
    
    就股东共益权而言,新《公司法》第106条规定了累积投票权、第152条规定了股东代表诉讼提起权。“四两拨千斤”的股东累积投票可以帮助小股东“把钢用在刀刃上”,从而促成小股东将其代言人选入董事会和监事会,扩大小股东的话语权,增强小股东表决权的含金量,弱化控制股东的话语霸权,平衡小股东与大股东之间的利益关系。倘若公司董事、监事、经理和控制股东不法侵害公司合法权益,而董事会或监事会又拒绝或者怠于对其提起诉讼,则有限责任公司中的任何股东、股份有限公司中连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
    
    由于控制股东多能自我保护,强化股东权保护的重心乃在于保护中小股东,尤其是闭锁性公司中的小股东。新《公司法》通过严密而有效的制度设计,有望使进退维谷的小股东得以通过行使知情权、分红权、转股权、退股权和解散公司诉权等方式与控制股东一道分享股东投资的成果。当然,新《公司法》规定的救济途径由缓到急,依次相随。法院应通过释明权之行使,告知受害股东寻求个案中的最佳救济方式。

六、新《公司法》是一部强调公司社会责任的人本型公司法 
    
    新《公司法》在追求股东价值最大化的同时,强化了公司的社会责任。公司既具有营利性,也具有社会性。既然公司具有社会性,就不能将公司利益仅仅还原为股东利益;相反,公司理应对其劳动者、债权人、供应商、消费者、公司所在地的居民、自然环境和资源、国家安全和社会的全面发展承担一定责任。股东与其他利益相关人的利益既相互对立,又辩证统一于公司利益基础之上。公司的社会责任既包括商法上的社会责任,也包括商业伦理上的社会责任。
    
    为体现以人为本的科学发展观,新《公司法》第5条明确要求公司从事经营活动,必须“承担社会责任”。这是我国社会主义公司法的一大特色,也是我国立法者对世界公司法的一大贡献。虽然美国诸州的公司法中有许多保护和增进公司股东之外其他利害关系人利益的条款,但大多限于在公司董事会面临敌意收购的威胁时,授权或者要求董事会为了非股东利益相关者的利益而采取必要的防御措施。虽然德国的《共同决定法》等相关法律中设有职工监事制度,但在其《股份法》和《有限责任公司法》的总则中缺乏强调公司社会责任的一般条款。
    
    新《公司法》不仅将强化公司社会责任理念列入总则条款,而且在分则中设计了一套充分强化公司社会责任的具体制度。例如,新《公司法》进一步完善了职工董事制度与职工监事制度。就职工监事制度而言,新《公司法》第52条第2款、第71条和第118条要求监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表,其中职工代表的比例不得低于三分之一,从而有助于扭转一些公司中职工监事比例过低的现象。就职工董事制度而言,新《公司法》第45条第2款和第68条要求两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司以及国有独资公司的董事会成员中有公司职工代表;第45条第2款和第109条第2款允许其他有限责任公司和股份有限公司设立职工代表董事制度。
    
    因此,新《公司法》在公司设立、治理、运营、重组等各个环节的适用与解释应当始终弘扬公司社会责任的精神。例如,应当授权董事会决策(包括制定反收购措施)时考虑并增进职工、消费者等利益相关者利益。又如,根据公司社会责任的立法理念,公司维持原则应当得到充分尊重。法院在公司解散诉讼、公司破产诉讼、公司设立无效诉讼中要尽量维持公司的生命力。法官在行使自由裁量权的时候,对于可解散、也可不解散的公司,坚决不予解散;对于可破产清算、也可实行破产重整的公司,坚决予以破产重组;对于可确认无效、也可采取瑕疵补救措施确认公司有效的公司,坚决采取瑕疵补救措施。
        
七、新《公司法》是一部立法技术娴熟的可操作型公司法 
   
    与旧《公司法》相比,新《公司法》的立法技术更加成熟。新《公司法》在谋篇布局上,详略得当、重点突出。例如,针对有限责任公司的股权转让中的特殊问题,新《公司法》专设第3章予以规定。为彻底解决公司代理人的道德风险问题,又在第6章专门规定了公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务。针对一人公司制度的特殊问题,新《公司法》在第2章专辟第3节作了专门规定。为完善上市公司治理结构,新《公司法》在第4章第5节专门规定了上市公司组织机构的特别规定。鉴于国有独资公司是一人公司中的特殊类型,新《公司法》将国有独资公司一节置于一人公司之后。这样,当国有独资公司规定出现漏洞时可以补充适用一人公司的规定。新《公司法》还将上市公司的有关规定置于《证券法》中予以规定,实现了《公司法》与《证券法》的有机协调,亦值肯定。
    
    从微观看,新《公司法》的法律规范更加严谨、周延,可操作性进一步增强,弥补了旧《公司法》“遥看草色近却无”的缺憾。例如,新《公司法》第22条区分了股东会与董事会的决议的不同瑕疵,并据此规定了不同的救济途径(确认无效之诉和撤销之诉)。针对公司现实生活中多数董事要求罢免董事长、而董事长拒不召集和主持董事会、也不指定副董事长召集和主持董事会的情况,新《公司法》第41条和第48条规定副董事长可以迳行召集和主持董事会,副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。为彻底克服小股东代表公司状告控制股东和公司高管的法律障碍,新《公司法》引进了股东代表诉讼制度。此外,新《公司法》还首次在附则中增加了定义条款。足见立法者已经开始强化立法技术的精品意识。
    
    新《公司法》的可操作性与可诉性不仅表现在公司法自身的细密规定,而且表现在公司法预先规定粗线条的基本法律制度,并为日后最高人民法院起草公司法司法解释和法官、仲裁员行使自由裁量权预留“制度接口”。“制度接口”密切衔接法律和司法解释之间的法律适用关系,确保公司法律制度的完整性、统一性。“制度接口”的重要意义宛如开发商向消费者交付的毛坯房中的电线接口、电话线接口、有线电视线接口。新《公司法》第20条第3款规定的公司法人资格否认制度就是一例。法院如何认定公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任、逃避债务、严重损害公司债权人利益呢?这需要判例的积累、法理的阐释和司法解释的引导。
    
    总之,新《公司法》是一部兴利除弊兼顾的、既具有中国特色又与国际主流公司制度文明接轨的平等型、自治型、可诉型、统一型、和谐型、服务型的现代化公司法。由于此次修改仓促,而《公司法》涉及的法律关系又错综复杂,致使此次修改难免带有阶段性修改、中度修改的特点。虽然此次出台的《公司法》不可能成为完美的公司法,但毕竟是一部同时充满理论创新勇气和现实主义色彩的公司法。

来源:中国法学网

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责任编辑:林敏

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