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商法中之诚实信用原则研究


发布时间:2005年7月1日 徐学鹿 梁鹏 点击次数:2947

[摘 要]:
作为基本原则的诚实信用原则无论在起源还是在发展上都与人类的交易行为有着密切 联系。本文认为,诚实信用原则是以善意真诚、守信不欺、公平合理为内容的强制性法 律原则。诚实信用原则的经济基础、历史发展、学术研究趋势都表明它是商法的基本原 则。商法中之诚实信用原则与民法中之诚实信用原则在调整对象、基础、内容等方面有 着显然的区别。此外,本文也对商法中之诚实信用原则的功能从直接和终极两个方面作 了较为深入的探讨。
[关键词]:
诚实信用原则 商法中之诚实信用原则 商法中之诚实信用原则的功能

 

 

     诚实信用是市场经济中的道德准则,以其为内容的诚实信用原则是市场经济法律体系 中最基本的法律原则之一,这一原则不仅能够指导当事人的法律行为,又为法官自由裁 量提供了机会,并且承担着私法领域中法律关系“稳定器”的作用,是故学者称之为“ 帝王条款”,(注:参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第1 38页。)意即诚实信用原则是最高法律原则,君临法域。


    一、诚实信用原则的本质


    我国学者研究诚信原则的本质,自台湾史尚宽先生始,已形成洋洋宏论,然由于事物 具有多面性,各学者从不同角度观察,得出不同结论,主要有以下四种:


    1.伦理道德说。此说认为诚信原则本质上在于使人们在交易中得到道德的保障,因而 诚信原则本质上便是一种交易道德。(注:参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学 出版社2000年版,第331页。)邓伯格(Dernburg)和恩德曼(Endmann)持此观点。马尼克( Manik)所谓道德之理想、胡伯尔(E.Huber)所谓法律伦理,皆属此派。即便时至今日, 诚信原则本质伦理道德说仍不乏拥戴者。


    2.利益平衡器说。此说认为诚信原则之本质在于平衡利益。施奈德(Schneider)将诚信 原则作为当事人双方利益之公平较量,艾格尔(Egger)以诚信原则为公正估量双方当事 人之利益,以谋求利益之谐和应属此类。史尚宽先生以为上述二人将利益平衡限于当事 人双方,似嫌不足,社会公众利益也应考虑在内。(注:参见史尚宽:《债法总论》, 中国政法大学出版社2000年版,第331页。)史先生虽将利益平衡的范围扩大,但其学说 仍坚持诚信原则的本质是利益平衡器。


    3.立法者意志说。徐国栋教授持此说,主张“诚实信用原则就是要求民事主体在民事 活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。”(注: 参见徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第78-79页。)此 定义蕴有利益平衡之意,但“利益平衡”仅为“立法者意志”之定语,供修饰“立法者 意志”之用,其本质应为立法者意志。


    4.混合说。郑强博士持此学说,认为诚实信用原则的本质由三个层面构成。第一,道 德心理层面。诚信原则是一定社会的综合社会条件所决定的关于善意真诚、守信不欺、 公平合理的一般道德心理;第二,法律规范层面。诚信原则是一项以道德为内核而具有 法律强制力的行为规范;第三,客观事实层面。诚信原则是合同当事人及司法者以该原 则为依据所为的一切行为。(注:参见郑强:《合同法诚实信用原则研究》,法律出版 社2000年版,第14-15页。)


    伦理道德说把诚信原则的本质归结为法律伦理,注意到诚信原则其实源于伦理,这是 正确的,然而,正如梁慧星教授所言:“诚信原则是道德准则的法律化”。(注:参见 梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学1995年版,第305页。)尽管包括有伦理内容, 但该原则早已从道德准则上升为法律原则。这种学说的不当之处在于其混淆了诚实信用 和诚实信用原则。作为诚实信用,无可争议地是一种伦理道德,作为诚实信用原则却是 一种法律原则。伦理道德与法律原则之间,在产生、形式、适用效果诸多方面大异其趣 ,此中区别,不可不辩。


    利益平衡器说其实是将诚信原则的功能作为其本质,然而本质与功能毕竟是两码事, 不可混谈。并且,就平衡利益而言,等价有偿原则、公平原则、权利不得滥用原则均有 此机能,何以独将平衡利益作为诚信原则的本质?又诚信原则尚有省减交易费用、指导 当事人法律行为等功能,何以不将此等功能归为诚信原则之本质?


    立法者意志说业已为学者指出不足。诚实信用原则不过是产生于社会关系中的某种必 然要求的立法体现,立法者不过是遵从这种客观的必然要求而将其形之于法律罢了,如 此,也就不可能存在纯然为立法者意志的东西。而且,自社会学与法学的角度视之,诚 实信用原则不过是法律行为当事人以及法官遵从某些要求所为的一系列行为,这就与“ 立法者意志”相去更加遥远。(注:参见郑强:《合同法诚实信用原则研究》,法律出 版社2000年版,第6-7页。)


    混合说似乎是诚实信用原则本质最为合理的诠释,它指出诚信原则的内容是与其他道 德相区别的“善意诚实、守信不欺、公平合理”,也指出诚信原则的形式是具有法律强 制力的法律规范。但是,混合说界定的诚信原则的本质过于宽泛,不仅包括了道德心理 ,而且包括了客观事实,这不易形成人们对诚信原则本质的理解。


    如台湾学者蔡章麟所言,诚信原则是抽象的、概括的、没有色彩、无色透明的。它所 包含的范围太广,比其它的一般条款为大。(注:参见蔡章麟:《债权契约与诚实信用 原则》,载刁荣华主编:《中国法学论集》,汉林出版社1976年版,第418页。)正因为 诚信原则内涵和外延上的模糊性,概括其本质是非常困难的。已如上述,前人研究诚实 信用原则的本质几乎触及该原则的所有侧面,但又都各有利弊,以笔者之浅见,理解诚 实信用原则应当从两个方面进行:首先,从形式上看,诚实信用原则是一条强制性的法 律原则,是以国家强制力作为后盾的,当事人违背诚实信用原则,必然要受到法律的制 裁,这一方面区别于道德的诚实信用。其次,从内容上看,诚实信用原则要求人们善意 真诚、守信不欺、讲求公平合理。这一方面区别于其他的伦理道德要求。简言之,诚实 信用原则的本质是内容上的善意真诚、守信不欺、公平合理与形式上的强制性法律原则 的结合。想要给诚实信用原则下一个准确的定义是非常困难的,但如果非得就此下一个 定义,我愿意以逻辑学的方法,即属加种差的方法把它定义为:诚实信用原则是以善意 真诚、守信不欺、公平合理为内容的强制性法律原则。


    无论从内容上看,还是从形式上看,诚实信用原则都与商法息息相通,一方面商法需 要一条强制性法律原则规范交易主体和交易行为,因为道德的诚实信用不足以制止交易 中的不诚信。另一方面,无论是商事主体的内部行为还是商事主体的外部行为,都不能 离开善意真诚、守信不欺、公平合理理念规范。我国目前正处于市场经济初级阶段条件 下,信用危机不仅阻碍了交易的发展,而且也阻碍着我国经济的繁荣昌盛。强调诚实信 用原则是商法的基本原则,以诚实信用原则作为保障推动交易发展,进而繁荣我国经济 已是迫在眉睫。


    二、诚实信用是商法的基本原则


    几乎所有的关于诚实信用原则的论述都认为诚实信用原则是民法的基本原则,而且是 从罗马法就开始的。但是,令人遗憾的是,人们忽略了“罗马的经济不会脱离土地太远 ,不适合较大规模的商业信用。”(注:伯尔曼:《法律与革命》,大百科全书出版社1 993年版,第427页。)只有较大规模的商业信用,才是诚实信用原则栖身的“理想园” 。我并不否认在民法中存在着诚实信用原则,然而,诚实信用原则只有在商法中才能将 其作用发挥到极至。诚实信用原则是商法的基本原则,可以从以下几个方面得到论证。


    (一)诚实信用原则的经济基础


    前文论及为生存而容忍和合作是诚实信用产生的根源。但是,此种诚实信用充其量只 是道德上的诚实信用。作为法律意义上的诚实信用,即诚实信用原则产生的经济基础应 当是市场交易。孟德斯鸠有句名言说:“哪里有贸易,哪里就有法律”,意即只要有买 卖活动,就有调整这种买卖活动的法律制度。(注:周林彬、任先行:《比较商法导论 》,北京大学出版社2000年版,第141页。)先有交易,后来才由交易发展成为法律。( 注:《马克思恩格斯全集》第19卷,人民出版社1963年版,第423页。)诚实信用原则作 为法律原则,首先是为了适应调整市场交易的需要而出现的,它不是法学家头脑的产物 ,而是交易的必然表现。(注:徐学鹿:《商法研究》第二辑,人民法院出版社2000年 版,第6页。)


    社会生产发展到一定的水平,专门的商业和商人阶层的出现,使得原本为家庭的不具 有营利性的交换,转而变为以营利为目的的市场交易,市场交易要求当事人之间的商品 价值对等和经济利益平衡,又因为交易过程的不断复杂化,使得市场交易成为一种带有 风险的活动。于此情形,参与交易的真诚当事人必然会希望和要求其他当事人的真诚参 与。与此同时,也希望当其他当事人不真诚参与使自己受到损害时,能以某种手段获得 补偿和惩罚不真诚的当事人。这种手段就是法律。它开始是以交易习惯的方式存在的, 后来才以成文法的形式存在,而当事人要求真诚参与和获得补偿以及惩罚不真诚的当事 人等等这一切,表现在法律中便是法律化的诚实信用原则。先有交易,然后才有调整交 易的法律,先有交易,然后才有法律的诚实信用原则,这不仅说明了调整交易的法律的 基础是市场交易,而且也说明了诚实信用原则的经济基础是市场交易。


    诚实信用原则一经产生,便通过调整市场交易行为推动着市场交易的发展,商法是市 场交易的行为准则,(注:徐学鹿:《商法研究》第二辑,人民法院出版社2000年版, 第11页。)诚实信用原则以市场交易为基础,并用以调整市场交易行为,因此,诚实信 用原则是商法的基本原则。


    (二)诚实信用原则贯穿了商法的历史


    一部商法的历史,就是一部诚实信用原则的发展史。自从人类社会产生了商品交易, 进而产生了商法,诚实信用原则就一直调整着交易行为,并随着商法的发展而发展。《 汉莫拉比法典》共247条,其中有50多条属于买卖方面的规定,在当时的古巴比伦法中 许多契约须有文书或经宣誓,有证人加以证明,个人担保,票据承兑都比较常见。(注 :周林彬、任先行:《比较商法导论》,北京大学出版社2000年版,第142页。)很明显 ,诚实信用原则是贯穿于《汉莫拉比法典》的买卖制度中的,离开了诚实信用原则,人 们之间互不信任,买卖便无从进行。离开了诚实信用原则,担保制度、票据制度便成为 无源之水,无本之木,甚至连交易使
用的货币,本身也是一种信用的表现,因为那时不 存在任何保证货币价值的主权国家。(注:伯尔曼:《法律与革命》,大百科全书出版 社1993年版,第426页。)略晚于《汉莫拉比法典的》摩奴法中也有许多关于商品交易的 规定,譬如,“不可将掺有其他物品的商品充作纯商品,将质量坏的商品充作质量好的 商品出卖”的规定就是诚实信用原则的表现。古希腊人制定的《罗得法》被人们认为是 古代商法的最初形式,其中有许多是海商方面的规定,为以后的海商信用奠定了基础。


    众所周知,诚信契约和诚信诉讼是罗马法中诚实信用原则的表现,但是,所有的诚信 契约都来源于万民法。万民法是在罗马人同外国人进行商品交换的基础上发展起来的。 (注:参见徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第81页。) 从某种意义上说,罗马法中的万民法就是商法的表现。“古罗马法学家也承认,许多契 约不是由市民法支配,而是由包括万民法在内的习惯法所支配。的确,正是这种万民法 支配着罗马帝国范围内绝大多数类型的商业交易,尤其是那些涉及远距离货物运输的商 业交易”。(注:伯尔曼:《法律与革命》,大百科全书出版社1993年版,第413页。) 伯尔曼的这一席话清楚地告诉我们,罗马万民法的实质是商法,是关于商品交易的法。 而正是在这样的商品交易法中产生的诚信契约和诚信诉讼。


    然而,无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都 不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各国国内和国际的商业问题。(注:伯尔曼: 《法律与革命》,大百科全书出版社1993年版,第414页。)在解决这些商业问题的迫切 需要的驱动下,商人们自己建立了商法,11世纪晚期和12世纪,商法在西方第一次被人 们逐渐看作是一种完整的,不断发展的体系。在交易实践中,商人们创造了新的信用手 段,创立了流通信用票据,创立了动产抵押权,创立了提单和其他运输单据,创立了以 船舶本身的股份作为担保的冒险借贷,创立了与一种复杂的商业信用体系相适应的破产 制度。总之,当时的市场交易,要求必须有一种信用本身的储备。(注:参见徐学鹿: 《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第269页。)除商行为的创设体现了诚实信用 外,在商主体制度上也第一次体现出诚实信用原则。“无论是诚信的一般原则还是其特 殊表现,都反映在康美达、陆上合伙以及合伙人在其中集中资源、分享利润和分担损失 的其他不同形式的商业合伙之中。这些商业联合体有赖于每一个合伙人对其他合伙人会 信守诺言的信心。”(注:伯尔曼:《法律与革命》,大百科全书出版社1993年版,第4 30-431页。)由此可见,在商法形成自己的体系阶段,信用制度的运用就非常频繁和普 遍,这样的信用制度必然要反映在法律之中,以保护诚实的商人并惩处奸诈的商人。正 如伯尔曼教授所言,“近代商法体系的结构性要素如果不是绝大多数形成于这个时期(1 1、12世纪),那么至少也有许多形成于这个时期。某些为当时所有法律体系所共有、并 适合于商人共同体特定需要的基本法律原则,蕴含于这些要素之中,这些原则包括诚信 原则和共同人格原则(如上所述,共同人格原则中也含有诚信之意),前者尤其表现在创 立了各种新的信用手段,后者则特别表现在创造了各种新的商业联合体”。(注:伯尔 曼:《法律与革命》,大百科全书出版社1993年版,第426页。)当时的诚实信用原则除 表现在实体方面外,尚表现在裁决者的自由裁量权方面。由商人自己组成的商事法院裁 决的依据是商事习惯,在没有支配有关问题的商事习惯时,则根据“良心”作出,(注 :See Mitchecl,Essay,PP.14-46.)由此可见,裁决者拥有较大的自由裁量权。


    近代商法中关于诚实信用原则的规定更是比比皆是,例如《德国商法典》第354条规定 :“应客户的要求而为其提供服务、或为其做成了一项交易的商人即使有关的契约没有 明文规定,也有权要求支付标准的酬金”。该条便是关于诚实信用的规定。近代商法虽 然没有以明确的条文规定诚实信用原则,但其包含的诚实信用的要求显而易见。


    由此可见,自商法产生之时起,诚实信用原则便贯彻其中,并且,随着商法制度的不 断扩展,诚实信用原则也悄悄地渗入这些商法的新制度中。诚实信用原则之于商法,乃 是关乎商法能够存在与否的大原则,诚实信用原则不存在,商法也就不存在了。反过来 ,商法不存在,则诚实信用原则就失去了其存在的土壤。


    (三)现代商法的典范——《美国统一商法典》将诚信原则作
为商法的基本原则


    《美国统一商法典》是公认的最具现代意义的商法典,不仅拥有德国、法国等商法典 无可比拟的灵活性,而且实现了立法理念、立法体例和法典内容的现代化。(注:参见 徐学鹿:《商法总论》,人民法院出版社1999年版,第71-90页。)该法典第1-203条规 定:“本法所涉及的任何合同和义务,在其履行或执行中均负有诚信之义务。”在该条 的正式评论中称,根据该条,诚信的原则贯穿于整个统一商法典。在统一商法典第2-10 3条的规定中对诚信原则作了具体解释:“对商人而言,诚信系指忠于事实真相,遵守 公平买卖之合理商业准则。根据该法第1-102条,依诚信原则所产生的义务,属于法定 的强行性规范。当事人不得通过其协议加以变更。”


    除《美国统一商法典》外,已为众多国家加入的《国际商事合同通则》和《联合国国 际货物销售合同公约》也都规定了诚实信用原则。因此,笔者认为,诚实信用原则应为 我国商法的基本原则。


    三、商法的诚实信用原则与民法的诚实信用原则


    诚实信用原则在法律领域的适用非常广泛,无论是公法领域还是私法领域,都贯彻着 诚实信用原则,这里,我仅就民法和商法的诚实信用原则作一简略对比。


    (一)商法中之诚信原则与民法中之诚信原则的调整对象不同


    尽管目前人们对民法与商法的关系,民法与商法的调整范围仍存在争议,但民法调整 范围包括家庭生活关系却是不争的事实。(关于这一点梁慧星教授已经作过论述。(注: 参见梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,载《中外法学》2001年第1期,第1 12页。))而商法则以市场交易关系作为其调整范围。由于二法调整范围的不同,导致了 商法诚信原则和民法诚信原则调整对象的不同。商法诚实信用原则调整市场交易范围内 的行为,民法诚实信用原则调整与家庭有关的民事法律行为。例如,票据的签发、转让 中的诚实信用属于商法诚实信用原则的表现,夫妻之间相互忠诚则是民法诚实信用原则 的表现。家商一体的罗马法时代,简单商品生产是其本质特征,而“罗马法是简单商品 生产即资本主义前的商品生产的完善的法”,(注:《马克思恩格斯全集》第36卷,第1 69页。)是“对简单商品所有者的一切本质的法律关系(如买主和卖主、债权人和债务人 、契约、债务等等)所作的无比明确的规定。”(注:《马克思恩格斯全集》第4卷,第2 48页。)它在简单商品生产条件下,采取的是小生产方式,交易关系和家庭关系,不需 要区分,交易关系是从属于家庭关系的。罗马法高明地记载了罗马帝国的经济关系,其 诚实信用原则调整的对象也未作区分,但是,罗马帝国以后的1500年间,历经工业革命 、信息革命等数次血与火的洗礼,社会经济发生了翻天覆地的变化,市场交易关系和家 庭关系已经截然分开,两种关系各自具有完全不同的特征,分处于两种关系中的诚实信 用原则也因此而染上了不同的色彩,将商法诚实信用原则混淆于民法诚实信用原则,是 不符合社会经济发展形势和世界法律发展规律的。


    (二)商法中之诚信原则以资本经营为基础,民法中之诚信原则不具有这一基础


    所谓资本经营,是以资本增值为目标的经营管理方式,它包含的内容概括起来为:第 一,它是以资本增值为目标的;第二,这种资本增值有别于简单商品生产完善法居于主 导地位时所谓的“营利”,它具有社会化大生产和集约化经营的特征,即资本营运增值 和资本结构优化增值,现代市场主体(商人)是资本经营者,现代市场行为(商行为)是资 本经营行为,资本经营是现代商法的精髓,商法就是资本经营法。(注:徐学鹿:《商 法学》,中国财政经济出版社1998年版,第8页。)商法中之诚实信用原则是以资本经营 为基础的,资本营运和资本结构优化中无不贯彻着诚实信用原则,商法中之诚实信用原 则建立在资本营运和资本结构优化之上。例如,证券发行、交易活动是包含了资本结构 优化和资本营运在内的法律行为,我国《证券法》第4条规定:“证券发行、交易活动 的当事人具有平等的法律地位,应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原则”。证券法的这 一原则,是典型的关于商法诚实信用原则的。《公司法》第28条规定:“有限责任公司 成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低 于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东 对其承担连带责任。”为使公司资本结构优化,公司资本中的实物、工业产权、非专利 技术等应当符合公司章程的规定,《公司法》的这一规定是资本结构优化中诚实信用原 则的具体表现。《证券法》第24条规定的“证券公司承销证券,应当对发行募集文件的 真实性、准确性、完整性进行核查;发现含有虚假记载,误导性陈述或者重大遗漏的, 不得进行销售活动;已经销售的,必须立即停止销售活动,并采取纠正措施”,则是资 本营运中诚信原则的具体表现。


    民法则不具有资本经营的基础,在民法中,不存在资本经营的理念,也没有关于资本 结构优化增值和资本营运增值的观念。物权法中的诚实信用原则,例如,“不动产的相 邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神正确处理截水、排 水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的,应当停止侵 害、排除妨碍、赔偿损失”。(注:《民法通则》第83条。)不存在资本经营的问题。《 婚姻法》第4条规定夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮 助、维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系,这也与资本经营无涉。即便是民事契约中 的诚实信用原则,也不具有资本结构优化增值和资本营运增值的特征。民法中之诚信原 则不具有资本经营性质,其根源在于民法不调整资本经营的法律关系。
   

    (三)商法中之诚信原则具有开放性,民法中之诚信原则具有相对稳固性


    商法具有开放性、发展性,其原因在于社会情况变迁,商业因之而发生变化,商事法 必须随着社会已发生或存在之事实,亦步亦趋,始能适合实际需要。(注:参见张国键 :《商事法论》,三民书局1986年版,第25页。)先是票据在商业领域流通,接着11世 纪晚期产生了康美达,12世纪产生了海上保险,14、15世纪产生了商业信用证。为了适 应商业发展的需要,商业的各种制度如雨后春笋般出现。所有这些制度都有赖于诚实信 用原则,没有诚实信用,就不会产生这些制度,譬如票据,特别是远期汇票的存在,强 烈地依靠诚实信用,接受远期汇票,意味着持票人相信素未谋面的付款人能够在票据到 期日信守其对发票人的承诺而付款,也意味着持票人相信在付款人不予付款时,发票人 能够对自己付款。没有信用制度,票据制度将不复存在。保险制度也建立在投保人相信 保险人能够在出险后信守诚实信用原则给予理赔的基础上,至于信用证制度,只须顾名 思义便可知诚实信用在该制度中的重要性。的确,只有这种对商人共同体将来的信奉, 才可能使即刻支付的价值与晚些日子支付的价值相比量。(注:参见伯尔曼:《法律与 革命》,大百科全书出版社1993年版,第427页。)诚实信用原则在商业需要这些制度时 ,以自己开放的胸怀接纳了这些接踵而来的制度,为这些新生事物提供了赖以存在的温 床,也为自己注入了新的血液。于此可见商法中之诚实信用原则的开放性。


    与此相比,民法中之诚实信用原则的稳固性显而易见。民法具有固定性与继续性,往 往因袭援用,修改不易。(注:参见张国键:《商事法论》,三民书局1986年版,第25 页。)正因为民法不易修改,而商法发展迅速,故而近世大陆法系国家多在民法典外制 订商法典,俾能适应现实环境,随时作相当之修改。民法的固定性和继续性,表现在诚 实信用原则上导致了该原则的相对封闭性,民法中之诚信原则形成千余年来,无论是在 物权领域、人身权领域,还是在继承法、婚姻法领域,均没有太大的发展,并且适用的 领域也鲜有增加,其稳固性于此可见。


    (四)商法中诚信原则表现在主体和行为两个方面,民法中诚信原则主要表现在行为方面


    商法中的诚实信用原则,最初与民法中的诚实信用原则一样,仅适用于法律行为领域 ,但是,如前所述,商法的发展速度令人瞠目,这不仅表现在商行为方面,而且表现在 商主体方面。诚实信用原则在经历了长期适用于行为领域后,为交易上调动资金的需要 开始适用于商主体领域,首先适用的主体是被称为康美达的经营组织,其后是海上合伙 ,再后是陆上合伙,最后,在目前结构最复杂的商主体一公司中,诚实信用原则也随处 可见了。而且,诚信原则在商主体中的适用本身也经历着一个复杂化、扩大化的过程。 起先,适用于康美达、海上合伙、陆上合伙的诚信原则只是简单地表现为建立这些商业 联合体时相互之间的诚实信用,后来表现为集中资源、分享利润、分担风险方面的诚实 信用,再后,在作为商主体的公司中,不仅以上方面,而且在公司治理结构、管理机制 、监督机制等方面,诚实信用原则也都逐渐渗透其中。


    民法中的诚实信用原则却不然,其适用长期固守在法律行为方面,即使后来有民事组 织出现,诚实信用原则在其中的适用也是少量而简单的,在整个民法领域中所占的数量 微乎其微。不可与诚实信用原则在公司和合伙中适用的数量与复杂程度相比拟,所以我 说,民法中之诚信原则主要表现在行为方面。


    (五)商法中之诚信原则与技术性关系密切,民法中之诚信原则与技术性较少联系


    商法意义上的技术性,是与一般私法意义上的伦理性相对而言的,商法偏重技术性, 盖因经济发展日趋复杂,以简单之方法不足以达到交易便捷、确实、公平和安全的目的 ,需倚仗复杂的技术方能解决,同时,诚实信用原则又是交易存在之命脉所在,无诚实 信用原则则交易不能进行,商法调整市场交易关系,必须将两者紧密结合,否则商法将 不成其为商法。诚信原则与技术性的结合,尤以票据法和保险法最为突出。例如,我国 《票据法》第13条第1款规定:“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手 之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。” 该条中票据债务人为何不能以自己与出票人或者持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人 ,为何当票据债务人在持票人明知存在抗辩事由而取得票据的情况下又可以对抗持票人 ,按照一般常理,是令人难以理解的,这正是该条技术性的表现。而在该条中表现的对 持票人诚实信用的要求又是不言自明的。该条充分展示了票据法中诚实信用原则与技术 性的结合。在《保险法》中,关于保险损害赔偿之估定、关于保险标的物价值之估定、 测定保险事故发生之概然率以决定收取保险费的数额等都与数学、统计学有密切的关系 ,非具有专门知识的人不能进行,而在估定、计算这些项目时,信守诚实信用原则又是 必须的,这也是商法中诚信原则与技术性相结合的表现。票据法,保险法以外的其它领 域,譬如公司、证券、信用证、海商等领域,技术性和诚实信用原则的结合也非常显著 。


    民法规范偏重伦理,技术性较弱,每个法国公民都能读懂拿破仑制定的《法国民法典 》,《红与黑》的作者司汤达写作之余的喜好之一便是诵读《法国民法典》,这些佳话 也说明了民法的较少技术性,倘让司汤达拜读《法国商法典》,恐怕就未必那么“喜好 ”了。民法的诚实信用原则因此与技术性较少关联,诵读每一条民法中的诚实信用规范 ,无需借助数学、统计学,只依一般常识即可理解。


    四、商法中之诚实信用原则的功能


    我国学者对诚实信用原则的功能进行了深入的研究。徐国栋教授认为,诚信原则具有 两方面的功能:(1)对当事人进行民事活动的指导作用;(2)授予法官自由裁量权的作用 。(注:参见徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第79页 。)王利明教授认为,诚信原则具有如下内容和功能:(1)确定诚实守信,以善意方式行 使权利和履行义务等行为规则;(2)诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛 盾;(3)解释法律和合同的作用。(注:参见王利明:《民商法研究》第四卷,法律出版 社1999年版,第22-23页。)台湾学者林诚二教授认为:诚信原则之机能应采四分法:(1 )法具体化功能;(2)正义衡平机能;(3)法修正机能;(4)法创设机能。(注:参见林诚 二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版,第8-9页。)应当说,我 国目前对诚实信用原则功能的研究已经取得了长足的进步,但是,长期以来,由于简单 商品生产法顽固的影响,我国学者多将诚信原则功能研究聚焦民法领域,对商法领域的 诚信原则功能研究着力不足。多将诚信原则表层功能作详尽研究,对深层功能鲜有涉及 。笔者以为,商法诚信原则的功能可划作两个层次:直接功能和终极功能,谓直接功能 者,即诚信原则的表层功能,又可分为诚信原则之于商主体和诚信原则之于商行为和商 事法律两层功能。谓终极功能者,指诚信原则之深层功能,即诚信原则之于社会经济交 易之功能。


    (一)商法中之诚实信用原则之直接功能


    此功能于商主体、商行为和商事法律均表现明显,故称“直接功能”或“表层功能” 。而其在民法领域和商法领域几同,中外学者研究之深足使后人止步,虽略有争议,但 非原则之争议,故笔者仅作简单介绍,以免怡笑大方。


    1.对商主体之直接功能


    商法中之诚信原则指导商主体的交易活动。商主体从事商行为,应当本着诚实、善意 的内心状态进行,不得有作欺诈、胁迫、滥用权利之举,并需对法律或约定未作规定之 必要义务进行履行。商法中之诚信原则此项功能简而言之即指导商主体行使权利履行义 务之功能。具体表现为,扩张商主体之义务和限缩商主体之义务。(由于权利义务之对 应性,扩张商主体之义务即意味着其他方商主体权利之扩张,限缩商主体之义务即意味 着其他方商主体权利之限缩,故本文不再阐述扩张商主体权利和限缩商主体权利两方面 )。扩张商主体之义务,是指于法定或约定之某方商主体义务之外,依诚信原则增加一 定之义务以合于公平、正义之法律理念,该主体遂增加之。依英国合同法,商主体于合 同之义务可分为合同义务和非合同义务。(注:参见郑强:《合同法诚实信用原则研究 》,法律出版社2000年版,第28页。)非合同义务并非基于法定或约定,而是基于诚信 原则,假使商主体自觉履行非合同义务,即是受诚信原则之指导扩张了己方义务;限缩 商主体之义务,是指依法定或约定,商主体负有某项义务,然此项义务之存在有悖公平 、正义之法律理念,各方主体遂依诚信原则减损之。如保险合同中,投保方与保险方未 见保险标的就约定了保险费,及至见到保险标的物,发现保险费约定过高,经投保方请 求,保险方退还部分保险费。保险方退还保险费的行为实是受诚信原则的指导限缩投保 方之义务。无论是扩张商主体之义务还是限缩商主体之义务,均是商主体在诚信原则的 指导下自觉进行的,若在法官干预下进行,则应属诚信原则于法官之解释功能。而且, 无论是扩张商主体之义务还是限缩商主体之义务,其实质都是对交易自由原则的补充或 限制。


    2.借法官之手对商行为和法律之直接功能


    需要说明,商法中之诚实信用原则的这一功能,并非是指诚信原则能够作用于法官, 使审理和裁判行为客观、公正,譬如要求法官在审理商事案件时,不得滥用自由裁量权 、充分尊重商主体的程序主体权,禁止突袭性裁判、正确运用自由心证等。(注:参见 聂明根:《民事诉讼法上诚实信用原则研究》,载《诉讼法论丛》第四卷,法律出版社 2000年版,第345-353页。)而是诚实信用原则借法官之手作用于商行为或商事法律,以 实现公平、正义的法律后果。即诚实信用原则为法官自由裁量提供了机会。(注:参见 孟勤国:《质疑帝王条款》,载《法学评论》2000年第2期,第137页。原文为:“诚实 信用原则在客观上合宪或违宪地为法官自由裁量提供了机会,尽管有时是违宪的”。) 前者属于诉讼法中的诚信原则功能,后者则属于商法上的诚信原则功能;前者的作用对 象是法官,后者的作用对象是商行为或商事法律,法官只是商法上诚信原则发挥作用的 工具。


    商法中之诚信原则这一功能原本可以分作对商行为之功能和对商事法律之功能,但由 于二者均须假法官之手,又均是就解释、补充意义而言,故笔者将他们作为一个母标题 下的两个子标题加以阐明。


    (1)解释、补充商行为


    商主体之间从事商行为,常因对商行为之不同理解发生争议,于是诉诸法院,法官应 依诚信原则加以解释,不得以法无明文而拒之。在商行为有漏洞之时,法官亦应依诚信 原则补充之。诚实信用原则假法官之手发挥此种作用,一般以如下方式进行:(1)确认 某一权利(义务)有效,这样即维护了原来的权利(义务)界限;(2)创制新权利(义务);( 3)变更某一权利(义务),这样原来的权利(义务)的界限就会发生变动,二者的界限被调 整到依诚信原则可以接受的范围;(4)宣告某一权利(义务)无效或不发生效力。(注:参 见张式华、谢耿亮:《诚实信用原则在新<合同法>中的地位及其适用的述评》,载《民 商法论丛》第14卷,法律出版社2000年版,第122页。)诚信原则适用之结果,可创造、 变更、消灭、扩张、限制约定之权利义务,亦可发生履行拒绝权、解除权及请求返还之 拒绝权,更得以之为撤销法律行为或增减给付之依据,或成立一般恶意之抗辩。(注: 参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第139页。)


    (2)解释、补充商事法律


    法官适用商事法律,并非条条清楚明了,对号即能入座,成文法规范有时制定得较为 抽象,须法官进行解释方能便于适用,法官之解释,必须受诚实信用原则的支配,始能 维持公平正义。此为诚信原则对商事法律之解释功能。


    市场交易发展迅速,其所涉范围之广,不可尽言。商法虽具进步性,(注:参见张国键 :《商事法论》,三民书局1986年版,第25页。)且规范众多,但仍有立法不曾规范之 盲区。然纠纷之发生,务须解决,此时,法官宜依诚信原则补充法律之盲区以解决纠纷 ,此为诚实信用原则对商事法律之补充功能。


    此外,台湾学者林诚二教授认为诚信原则具有法修正机能和法创设机能,法修正机能 是指为制定法适合时代社会之进展需要而具之制定法修正机能。法创设机能是指为适用 时代需要,而创设与制定法相反之机能。(注:参见林诚二:《民法理论与问题研究》 ,中国政法大学出版社2000年版,第9页。)并举数例以证明。笔者认为,自林教授所举 数例观之,似应认定诚信原则具有法修正机能和法创设机能,然林教授所言法修正机能 欲修正现行法律,法创设机能欲创制与现有法律相反之法律,而无论是修正法律还是制 定法律均为国家立法机关之职能,若将此种职能赋予诚实信用原则,势必引起司法混乱 ,徒增素质低下之法官草菅民权之机会。林教授所举事例的客观存在与笔者拙见之矛盾 如何协调,尚值探讨。


    (二)终极功能


    商法中之诚信原则的终极功能,是指隐藏于商法表层功能背后,于市场交易的功能。 诚信原则要求商主体在从事商行为时善意、信用、诚实,不得欺诈、胁迫,这些在市场 交易中都包含着深刻的经济义理,从不同的方面推动市场交易的发展。商法上诚信原则 的终极功能,可以从降低交易费用、提高交易效率、保证交易安全、促使交易确实、平 衡交易利益等方面得到说明。


    1.降低交易费用


    交易费用是现代经济学的核心范畴,一般来说,它是指经济制度的运行费用。它的范 围很广,包括度量、界定和保护产权的费用,订立和执行合同的费用,监督违约行为并 对之制裁的费用,发现交易对象和交易价格的费用,讨价还价的费用,维护交易秩序的 费用,等等。(注:参见卢现详:《西方制度经济学》,中国发展出版社1996年版,第7 -8页。)很明显,商主体遵守诚信原则,可以减少这些费用,以商业合同的订立和履行 为例,诚信原则要求商主体在缔结合同之前向对方或其他缔约方陈述质量、瑕疵情况, 要求各方主体自觉履行先契约义务,这样,各方主体均处于较为安全的缔约条件中,自 然节约了为寻求安全的缔约环境所付出的费用、遭受缔约欺诈所付出的费用,从而起到 了降低交易成本的作用。在履行合同中,诚信原则降低交易费用之功能也很明显,当标 的物质量、数量或履行的方法无明确的约定时,商主体应依诚信原则交付他方主体适宜 的数量,符合合同目的的质量,依对方当事人最适宜接受的方式履行,必然省却了退货 和以不诚信方式履行所支付的费用。所以勃顿说:“交易当事人依据诚信原则订约并履 行合同规定的义务,将会极大地减少搜集信息的费用、谈判起草合同的费用以及未来的 风险”。(注:Steven J.Burten,Preach of Contract and Common Law Duty to Perfo rm in Good Faith.)


    此外商法上之诚信原则假法官之手解释商行为和商事法律的功能,也可以降低交易成 本,倘若商主体在商行为和商事法律的解释上存在争议,无疑将增加商主体的交易费用 ,甚至会因交易失败而导致此前支出的交易费用化为乌有,以诚信原则协调,则可以避 免可能出现的损失,大大降低交易费用。


    2.保证交易安全


    商法上之诚信原则之保证交易安全的功能,主要表现于诚信原则作用于商主体、商行 为或商事法律,调整各方主体之间的利益,藉以保护交易之安全。对当事人欲通过不履 行诚信义务或通过商行为、商事法律之漏洞来获取显失公平的利益,受损失方可以通过 请求裁判者依诚信原则进行调整,或者采取要求他方主体依诚信原则解释该商行为或商 事法律,从而使其免受不必要之损害。诚信原则通过这些方式,可以最大限度地排除发 生各种纠纷和意外的可能性,为每一方主体提供最为安全的交易环境。


    诚信原则派生的禁反言主义在保护交易安全上也显示着强大的作用。所谓禁反言主义 ,德国学者称为外观法理,日本学者称为外观主义,是指法律行为完成后,原则上不得 撤销,尤其是交易行为,对当事人之间之信用关系,必须尊重与保护,社会各方不致遭 受意外之损害。(注:参见张国键:《商事法论》,三民书局1986年版,第45页。)禁反 言主义之保护交易安全的功能在票据法中表现尤为明显,票据行为具有文义性即票据行 为之内容,以票据上所记载的文义为准,只要其具备要式性要求,纵然与其基础关系或 实质关系内容不一致,仍发生票据上的效力。比如,票据记载的发票金额与实际发票的 金额不同,应以记载的金额为准。如不以票据文义记载为准,则因交易安全得不到保证 ,票据即无法流通。由此可见,商法之禁反言主义是为保证交易安全而设定的。


    3.促使交易确实


    “商事交易,重在确实,交易行为之当事人,双方应享之权利,应尽之义务,若不予 以适当的规范,使其达到确实之要求,则一切交易行为,皆难以顺利完成。商事法上, 对于交易相对人之意思表示方面,则采告知或通知义务主义,及禁止诈欺或不正当行为 主义,以期交易之确实。”张国键先生的这段话表明,交易确实有赖于告知或通知义务 人和禁止诈欺或不正当行为主义,而此两种主义中的任一种,都是诚实信用原则的表现 ,因此可以说,诚信原则有促使交易确实之功能。


    告知或通知义务主义,是指交易当事人一方,对于他方应行告知或通知的事项,须尽 告知或通知之义务。(注:参见张国键:《商事法论》,三民书局1986年版,第41页。) 这种告知或通知,不仅包括当事人约定的告知通知义务,而且包括了未约定而依诚 信原则产生的告知或通知义务。通过告知或通知,诚信原则不仅使交易相对方免遭不测 之损失,而且使交易关系、交易内容更加确定。


    禁止许欺或不正当行为主义,是指交易行为之当事人相互间之意思表示,应推诚相见 ,不许有诈欺或不正当行为,以使其交易得以顺利进行。(注:参见张国键:《商事法 论》,三民书局1986年版,第42页。)此种主义系诚信原则之衍生物不言自明。于交易 当时,尔虞我诈,则使交易无法确定,亦无从为之。


    诚信原则要求商主体从事商行为时本着善意、诚实的内心状态,不得欺诈或进行不正 当行为,藉使交易得以确实。诚实信用原则的这一功能,在法律中多有明文规定,例如 ,《证券法》第59条规定:“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件,必须真 实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”《保险法》第16条规 定:“投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务 ,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。 ”这些都是诚实信用原则促使交易确实的表现。


    4.平衡交易利益


    商法调整的市场交易关系,从某种意义上来说是一种利益关系,这种利益关系既包括 交易各方之间的利益关系,也包括交易各方与社会之间的利益关系。一般来说,由于比 较优势的存在,贸易可以使进行交易的各方都获得利益,但这并不意味着所有交易的各 方主体都能从交易中获得利益,交换过程中往往存在着机会主义和未能预见的突发事件 ,(注:参见(美)波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆争译,大百科全书出版社1997年 版,第115页。)譬如交易双方签订合同后,政府政策突然改变,按原合同履行将导致某 方主体的重大损失。并且,由于理性的经济人追求其经济利益的最大化,即以最小的投 入获得得最大的利益,因此,不善良的交易方以牺牲他方利益来获取更大利益就成为可 能。如此等等,使交易各方利益明显失衡,依诚信原则,则可矫正交易各方利益的倾斜 ,平衡交易各方与社会之间的利益关系。诚信原则的这种功能,在民法中亦有表现,但 因市场交易极复杂,交易各方利益的均衡很难以法律和契约求得,故在商法上,以诚信 原则弥补法律和契约的不足,求得交易各方以及社会之间的利益平衡,就显得尤为重要 。


    5.提高交易效率


    效率,指的是一种状态下总收益和总成本之间的关系,(注:参见(美)波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,大百科全书出版社1997年版,第18页。)如果在交易中以较 小的成本取得同等的收益,我们说这种交易是有效率的。如前所述诚信原则通过各种形 式减少了交易费用,即意味着交易成本的降低。以较低的成本获取较大的利益,交易当 然是有效率的。诚实信用也可以引起经济学上所谓的“连带效应”,(注:参见黄国雄 、曹厚昌著:《现代商学通论》,人民日报出版社1994年版,第315页。)即讲究诚实信 用不仅可以使交易相对方愿意与之重复交易,而且还可以使交易范围向交易相对方以外 的范围扩展。可见,诚实信用原则可以扩大交易量。除此以外,诚信原则极易使交易方 式简便易行,从而促进了交易的敏捷性。交易成本的降低,交易量的增加,交易速度的 敏捷,已足以说明诚信原则提高交易效率的功能。

 

 原文出处 法学评论 200203
 

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