公司是以资本为核心的现代企业制度,而出资制度则是公司资本制度的重要组成部分。出资者以其出资的所有权为代价,换取对公司资本的收益权、重大问题的决策权和对管理者的选择权等股东权利。出资者一旦出资,其所付出的资本便在公司成立后不能抽回。否则,公司便成了运转的一具空壳。①出资者的出资是公司资本形成的基础,公司随后的一切行为都因此而派生。因此,出资者的出资是公司取得企业法人资格的基础,是公司从事生产经营活动的物质保障,在公司资本制度中具有非常重要的意义。笔者试图在对各国公司出资制度进行比较研究的基础上,进一步探讨完善我国公司出资制度的主要措施。
一、各国公司出资制度的比较研究
（一）出资制度的立法模式评判
世界各国或各地区关于出资制度的立法模式虽然有所不同,但归纳起来主要有以下三种基本模式。现就这三种出资制度的立法模式作些简要评析。
1.单一出资制
单一出资制也称为出资不平等主义。即股东的出资额并不要求必须分成均等的份额,股东只能认购一份出资,每一份出资额的数额可以不同,也不要求其为一定金额的整倍数。这种出资制度只适用有限责任公司股东的出资。我国台湾地区即采用这种立法体例。我国台湾地区所谓的“公司法”第102条规定,股东的每一份出资不问多寡,均有一个表决权,但允许公司章程规定按出资比例行使表决权。《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)采用的也是这种出资制度。这种制度的优点是,股东出资额的大小完全可以根据自身情况及公司资本的实际需要而定,方便易行。其不足之处在于该种方式在股东表决权的行使及计算上多有不便。
2.复数出资制
复数出资制也称为出资平等主义。即股东的出资数额必须划分成若干均等的份额,股东可以认购一份,也可以认购若干份,但每一份出资的数额都是一样的。这种出资制度既可适用于有限责任公司股东的出资,也是股份有限公司的惟一出资制度。绝大多数国家采取了这种立法模式。如《日本有限责任公司法》第10条规定,有限责任公司股东的每份出资额必须相同,股东的出资份额与股份有限公司的股份相同……且每股出资金额一律不得低于5万日元。复数出资制有利于股东表决权的行使与计算,股东依其所持出资份数行使表决权。
3.基本出资制
基本出资制是单一出资制和复数出资制的有机结合,也可以称为折中出资制。即每一股东的出资虽不要求分成均等的份额,但股东只能认购一份出资,每一份出资的数额可以不同,但必须是基本出资数额的整倍数。这一立法模式为《德国有限责任公司法》所特有。《德国有·22·限责任公司法》第5条规定,公司设立时,每一股东只能认购一份出资,每份出资数额可以不同,但必须为100德国马克的整倍数。这种出资制度有利于股东表决权的行使与计算,同时又把有限责任公司股东的出资与股份有限公司的股份在形式上区分开来,属于较为合理的一种出资制度。
(二)出资制度的内容比较
1.关于出资标的
资本是公司实现营利目的的基础。依经济学理论,凡是能实现公司营利目的的一切财产及财产权利都可以成为公司的资本。但各国公司法大多既要考虑充分实现资本增值的目的,又要防止若干资本形式可能产生的弊端。各国基于不同的政策考虑,在公司法中采取了相应的限定措施。
第一,货币出资的限定。货币因其本身具有确定的价值衡量标准,因而无论是大陆法系国家还是英美法系国家的公司法都规定货币出资为最主要的出资方式。在美国等一些国家的公司法中则称为现金出资。这里所指的货币是广义的,既可以是本国货币,也可以为外币,还可以是现金支票等代表现金的票据。在允许以外币出资的国家里,大多把外币限定为可自由兑换的外币,以便与本国货币进行可比价值的计算,不过也有例外。《德国公司法》明确规定货币出资必须通过在银行开设的公司临时账户(设立后为公司账户),用德国马克缴付,不允许以外币出资。另外,《德国股份公司法》第54条规定,货币可由德意志联邦银行认可的支票出资。在美国,无条件的现金支票出资被视为现金出资。
第二,实物出资和无形财产出资的限定。实物出资是与货币出资相对应的概念,实物出资即为有形财产出资。各国公司法对此都作了较为详尽的规定。所谓实物出资,具体是指投资者将可以计价的金钱以外的、现存的、可转让的有形财产投向公司的行为。概括地说,确定性、现存性、可评价性、转让性是作为实物出资标的所应具备的四个客观要件。(1)确定性。即把什么当作实物出资的标的,而出资必须由法律法规加以明确规定,并不得随意扩大或缩小其范围。(2)现存性。即被作为实物出资的标的在被记载时即已存在。将来才可能产出的物品或实现的权利却不能作为实物出资的标的。(3)可评价性。即作为实物出资的标的有着本身独立的存在价值,并能用历史成本法、重置成本法、市场现值法等专门评估方法作价的财产或财产权。(4)可转让性。即作为实物出资的标的本身不存在瑕疵,能自由让渡。在不同的国家里,由于法律文化传统的差异,各国公司法对实物出资和无形财产出资标的的规定有所不同。
《德国公司法》规定,作为实物出资和无形财产出资的标的具体包括以下几种:(1)贷借对照表资产部分所列出的各项物品;(2)可转让的著作权、专利权、外观设计权、商誉权、营业执照、可转让股份、有限公司的份额;(3)采矿业的份额;(4)采沙场、采石场的租赁借贷合同、广告代理合同、非专利技术等债之请求权;(5)公司债权。据上可知,《德国公司法》对实物出资和无形财产出资标的的种类和范围规定得极其广泛,当属世界之最。
瑞士沿袭了《德国公司法》的传统,将实物出资和无形财产出资的标的分为:(1)有形物,如机械、房屋、汽车、动产等;(2)物权,如使役权、用益权等;(3)无形价值,如现存发明品、制造秘密、营业执照等;(4)有价证券、债权;(5)其他权利,如专利权、著作权、现行的运输合同、代理合同等;(6)物的全体,如破产财团、营业团体、继承财产等。
《法国民法典》第1843-3条规定:每个股东有义务向公司支付其已允诺提供的实物、现款及技艺的出资……以所有权出资的……以收益权出资的,出资人对公司如同出租方对承租方·32·一样负担保责任。但该法典第1843-2条首先限制技艺出资不得计入公司资本。
2.关于出资比例
公司的出资比例,在不同的国家有不同的要求,归纳起来,主要有两种方式:一是上限限制法,即规定某种出资不得超过一定比例,我国即是如此。二是下限限制法,即规定某种出资不得低于一定比例,如德国、意大利、比利时等国,均规定货币出资不得低于一定比例。如《德国股份公司法》第36条规定,现金出资所要求支付的款项不得低于1/4,溢价发行的股票所要求支付的款项还包括溢价。《意大利公司法》规定至少为30%,《比利时公司法》规定至少为20%。这两种限制方式虽然不同,但其目的和作用却是殊途同归。西方国家关于下限的立法规定,主要是为了确保公司成立初期能够拥有维持公司正常运转的流动资金。
3.关于出资期限
各国基于所采资本制的不同,对股东出资期限的规定相应不同。采法定资本制的国家,其法律规定在公司设立时,股东必须全部缴付其出资;采授权资本制的国家,则其法律规定公司设立的资本总额虽记载于章程,但并不要求发起人全部认足,未认足部分授权董事会根据需要随时发行新股募集资金,股东需全部缴付其认足之股份;采认可资本制的国家,其法律规定公司设立时股东必须认足所有股份,但第一次缴付的出资不必是全部出资,可以在公司设立后分数次缴付。不过,即使在采取后两种资本制的国家,其法律规定以实物出资仍需在公司设立时全部缴付。
二、完善我国公司出资制度的主要措施
《公司法》第24条和第80条规定,有限责任公司和股份有限公司的股东可以货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。这是在比较两大法系出资制度的基础上,采取的非常审慎的立法态度。笔者认为,完善我国公司出资制度应采取以下四项主要措施。
1.建立严格的实物出资登记制度
《公司法》规定对出资的实物必须进行评估作价。但《公司法》仅仅规定有限责任公司股东和股份有限公司发起人在公司设立时可以实物出资,均未规定在增资场合能否以实物出资,这不能不说是立法上的疏漏。对于有限责任公司而言,由于其成员的封闭性,如果在公司章程中已载明在增资时以实物出资,法律则应肯定其效力。而股份有限公司由于其成员的公开性,对于非发起人的股东无论在公司设立时,还是在增资时,都不允许以实物出资更为可取。但在实际操作中,评估机构和申请评估单位为追求各自的经济利益,双方私下达成某种交易,致使作价与实物的实际价值出入甚大的现象屡有发生。针对上述情况,笔者认为,除了对评估机构的评估行为加强监督并严格追究其法律责任外,为防止钻实物出资法律漏洞现象的发生,《公司法》作为企业最基本的组织法,应借鉴德、日等国家的立法经验,建立起严格的实物出资登记制度,要求实物出资人履行严格的法定手续,并得到股东会的认可,否则,应追究其法律责任。
2.将商誉等无形资产纳入出资范围
无形资产是与有形资产相对应的法律概念,依多数中外学者的解释,基本等同于知识产权。《公司法》规定允许股东以工业产权(专利权、商标权)和非专利技术出资。由于无形资产在公司资本中的地位越来越重要,决定了它的价值远远超过实物资本,无形资产愈来愈成为公司资本经营的核心,且无形资产的外延也呈现为一种极力膨胀的趋势。因此,笔者认为,《公司·42·法》应采取广义的无形资产概念,以便将新出现的智力成果及时吸收进公司立法中来,迅速地转化为第一生产力,促进我国国民经济健康、快速、协调发展。
无形资产的核心内容是公司及其产品的商誉。商誉是公司拥有的一种优良品质,是公司在长期经营活动中建立起来的良好外在形象,它源于该公司的名誉、管理能力、关系渠道、营销网络等等方面。有家评估机构对可口可乐公司的商誉进行评估,其商誉价值可达200亿美元,美国微软公司的商誉价值竟被一家权威评估机构评定为500亿美元。②由此可见,商誉之可贵,将其排除在无形资产之外显然是不妥的。《法国公司法》允许以商誉出资,日本学者认为财产出资中包括商誉。③我国至今在法律上仍未承认商誉权,但可喜的是我国民法典的起草稿中已将商誉权纳入知识产权范畴。因此,笔者建议,《公司法》也应将商誉尽快地列入出资范围,以树立品牌经营意识,与国际惯例接轨。
3.提高无形资产的出资比例
各国公司法普遍承认无形资产出资方式,并从无形资产的作价和对无形资产投资占公司资本总额的比例这两方面来规范。《公司法》规定,以工业产权、非专利技术作价出资的金额一般不得超过公司注册资本的20%,采用高新技术成果的公司,高新技术成果作价出资金额不得超过公司注册资本的35%。现阶段,我国正大力发展高新技术产业。笔者认为,《公司法》规定的无形资产出资比例偏低,宜提高整体比例,并按劳动密集型、资本密集型、知识密集型产业,授权国务院及有关经济管理机关对不同产业规定具体的最高比例限制。
4.有限制地允许人力资本出资
大陆法系国家的公司立法,大多只允许无限公司的股东以其个人劳务出资。鉴于以劳务出资具有与信用出资相似的弊端,各国公司法也都对劳务出资规定了若干限制。但也有例外,如《法国商法典》和《法国公司法》规定,公司资本的构成不包括技艺形式的出资,但此种出资计作有权参加分享利润和净资产并承担损失的股份。仅以技艺形式出资的股东,其分享利润及承担损失的比例,与出资额最少的股东的比例相同。有限责任公司原则上不允许以技艺出资,但若该技艺出资与公司的宗旨相符合时,亦许可之;股份有限公司的股份不得以技艺出资。与大陆法系国家不同,英美法系国家对股东出资方式规定得更为灵活,在其公司立法中没有禁止以劳务出资的限制性规定,甚至在美国《标准公司法》中,有允许股东“以完成了的劳务或劳务合同出资”的规定。该法第6.21条第5款规定,支付股票的价金可以是一切有形或无形财产,或是能使公司享受的利益,包括现金、付款证书、已提供的劳务、提供劳务的合同或其他证券。
近年来,随着大批高新技术企业尤其是人工智能产业的异军突起,国际上出现的“职工持股计划”、利润分享权、剩余财产索取权等现象,表明人力资本能否作为出资已成为一个值得商榷的问题。笔者认为,针对我国人力资本存量大、使用率低的现状,我国经济学界、法学界已发出了日渐趋高的呼声,为顺应市场经济发展的客观要求,有必要及时修改《公司法》,将人力资本纳入出资范围。
（原载于《法商研究》2004年01期）
注释:
① 参见朱慈蕴:《公司法人格否认法理研究》,法律出版社1998年版,第68页。
② 参见高波:《人力资本价值评估》,《环球》1998年第2期。
③ 参见段勇:《股东出资若干法律制度研究》,《政治与法律》1998年第6期