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德国公司法的发展


发布时间:2005年4月9日 科尔 杨继 译 点击次数:2594

[摘 要]:
德国的公司制度正在经历从公司法到企业法的发展,不过在欧盟范围内协调公司法仍然面临困难。
[关键词]:
股份公司 两合公司 合作社 无限公司

    
    
    


    一、引言


    至少从启蒙时代开始,西方法律思想的核心就是个人主义,注重个体。法律是为了促进个人的发展、保障个人的自由而服务。在这一理念构想中甚至国家的作用也仅是为了保护个体的利益,而且仅仅为这个目的才可以通过法律条文限制自由公民的行动自由,如果该公民已将此种权力通过契约让渡与国家。显然,公民在无政府主义的情况下也是无法充分保护自己财产的。这一个人主义的精神并不仅仅限于政治领域。在经济法、民法领域,特别是在调整经济主体之间的物品和金钱给付的合同法中,双方都是自由个体是首要的条件。因为这些个体有着完全的自由与自己选定的合同对方签订内容完全由双方自行商定的合同,所以从根本上来说任意第三人加入双方签订的合同,从事共同行为也是完全自由的。他们拥有“结社自由”。公民因其经济上的选择可以自由地共同设立企业,只要他们认为,共同创业所创造的利润比个人营业要多。


    尽管在罗马法上已允许设立所谓“组织”(societas)或是“团体”(universitas),不过它们主要还是由公法组织,比如行省、市镇或行会来设立的。[1]在欧洲中世纪这种制度也消失了。新式的组织形式首先在上意大利的城市中远途贩运行业里逐渐产生,远行的商人通过资本投资可以从组织中分得红利。此外,大型个体营业在商人死后也经常作为遗产通过一定的组织形式由继承人集体经营。[2]17和18世纪时出现了殖民公司,它通过聚拢私人投资开发殖民地,主要是美洲和印度。所有这些只能算是现代公司的远祖,因为它们并非建立在自由思想之上。这种思想只有在工业和社会条件成熟的情况下才能产生。封建制和行会强制制度的结束使得人们可以自由选择共同经营还是个体营业。更重要的是:大型工业企业比个体经营和少数人合伙需要更多的资本,尤其是在铁路建设中。对于这种巨型基本建设必须有大量投资支持。这就要求立法者一方面设计出在市场中能起到稳固作用的新型组织形式,另一方面应该完善有关的条件,以使与这些组织相关的利益得到考虑。


    对于近代德国传统公司法立法者来说,三种利益是要顾及的:一为企业发起设立者的利益,它们不能被仅仅通过资本和公司相联系的股东限制过多;二为那些投资者的利益,他们对于公司的细节运营并不感兴趣;三为公司债权人的利益。此外,当我们建立超过一人的经营形式时,不论在股东利益方面还是法律行为方面,都还有些次一级层面的问题,但并不意味着它们不重要,如:财产管辖、内部和外部行为能力问题以及团体行为的责任。


    因为上述利益在不同的经营形式中有极大的区别,德国立法者在选择经营形式方面对结社自由有所限制。他们不允许公民自行创设一种经营形式,而是规定了几种形式,在此范围内经营者基本上可以自行选择。法律对这些形式的调整程度是不同的。不过在所有这些经营形式中都规定了以下内容:如何设立,谁来注资,谁在内部经营中有决策权以及谁代表企业对外为一定法律行为,以及谁对企业债务负责。


    二、德国法上的公司类型


    (一)人合公司和法人


    德国公司法承认两种基本类型的公司:人合公司和资合公司。前者包括民法上的合伙(die Gesellschaft bürgerlichen Rechts)、无限公司和两合公司,后者包括股份公司、有限公司和注册合作社。两大类型公司的区别在于参加公司的股东与公司之间的紧密程度。人合公司的股东与公司之间的联系紧密,他们是公司财产的所有人,具有参与业务权、代表公司权以及个人的责任。在此类公司中,上文提到的各种利益的平衡还是比较容易做到的。正因为此类公司的股东要对公司债务承担个人责任,立法者对他们不必过多地干涉。基本上股东可以通过合同自由地规定公司如何成立、他们之间的内部关系以及一部分对外关系。经济领域更为活跃的资合公司的法律地位就完全不同。在其中股东的意志只是通过其资本,而不一定通过其个人因素表达出来;他们不是公司财产的所有人,同时也不承担公司债务。由于此类公司的股东和公司之间并非一体,立法者就必须顾及上文提到的三种利益,就必须将它们之间的关系在法典中做出明确、深入的规定。显然,对于某些公民来说,他们是否为其经济行为负责就不能完全依其意志决定。因此法人也不能仅凭个人意志通过合同来设立。当然设立合同还是必需的,不过合同本身还不够。考虑到那些一般情况下自身无法(也不愿意)监督公司经营的债权人和投资者的利益,强制性的规范是必需的,所以立法者对于公司章程和其后的贯彻都已经做出了规定。因此德国法上没有所谓“自由组织制度”(System der freienK@①rperschaftsbildung),也没有可以由国家自由决定是否以及何时承认某组织的法人资格的所谓“许可制度”(Konzessionssystem)。德国立法者采用的是“法定条件制度”(System der Normativbedingungen),即为某组织是否可被承认为法人规定强制性的先决条件;该条件是否满足,由国家通过独立的法庭来判定。如果该先决条件满足,股东就可以请求国家的承认,这在实际中是通过法定的登记,即商事登记制度来完成的。在登记完成之时该组织才作为一个法人享有上述的各种权利——尤其是有限责任。


    (二)德国各种公司类型


    1.概述


    理论上,想和别人共同经营某种经济组织的德国公民,有以下的选择:


    在人合公司的范围内:民法上的合伙、无限公司、两合公司、隐名合伙

(stilleGesellschaft)、特定合伙经营(Partnerschaftsgesellschaft)以及欧洲法上的经济利益共同体。


    在资合公司的范围内:股份公司、有限公司以及股份两合公司(KGaA)。


    还有非资合性的联合社团以及合作社(Genossenschaft)。


    此外还有一些法律形式只适用于个别营业中(比如海商法中的船东组织以及保险法中的相互保险公司)。此处略去不谈。特定合伙经营也是这样,它只适用于个别“自由”职业,如:医生、律师和建筑师。欧洲法上的经济利益共同体仅仅是为了使来自两个以上不同欧盟国家的成员之间的经济活动更加简易和更快发展而设立,其本身并不能从事独立的经营行为。隐名合伙的目的是为了掩盖某营业的特定出资人。以上这些形式在下文都忽略不论。民法上的合伙存在时间有限或者经济上的数额微小,这里也不展开论述。同样道理也适用于社团:德国法上的典型社团是不能从事营利性活动的(《民法典》第21条),所以和企业经营关系很少。尽管法律允许“营利性社团”(《民法典》第22条),但是这需要国家的特许,所以极少出现。下文我们涉及的是最主要的几种形式。


    2.无限公司(OHG)


    两个或两个以上的人共同从事经营活动,他们即为无限公司的股东,而不论他们本身是否意识到。他们投入该公司的财产和他们在经营活动中取得的财产,依照法律自动成为其共同财产。依德国法上“共有”的含义任一股东不得自行处分其所有的公司财产的份额。在内部关系上,无限公司的每个股东都有权执行业务(商法典第114条);对外行为上则需要全体股东的合意,除非股东对此另有约定。在对外关系中原则上公司有独立性。但对于公司代表人问题,则每个股东都可以代表(商法典第125条)。当然如果公司成立合同有不同的规定,也并非都是如此;强制性的规定是:至少要有一名股东代表公司。在公司债务责任方面,不允许自行决定和自由安排。公司当然有义务清偿其债务,同时法律规定每个股东以其个人财产承担责任。


    3.两合公司


    两合公司(KG)是无限公司的特殊形式。有关后者的法律规定在两合公司也适用。当然两者之间也有重大区别。两合公司有两类股东:无限责任股东,在执业、代表、责任等问题上和无限公司的股东完全相同;有限责任股东,他们自己并不从事企业的经营,而是投入一定数额的资本。立法者设想有限责任股东一方面承担较少的责任风险,另一方面也自觉限制自身的活动。立法者于是将此类股东的责任限制在事先约定的数额。此数额满足后,有限责任股东即无责任(商法典第171条)。对于内部执业,法律规定有限责任股东不参与;不过他仍有权就对外业务提出异议,只要股东间没有其他约定。但是《商法典》第170条有强制性规定:有限责任股东对外不得代表公司。作为组织的代表人必须是(至少)一位无限责任股东。委托外人管理,即雇佣经理人管理企业,在两合公司中是不允许的。这表明,两合公司并不是吸收资本的理想形式。最少有一位股东必须积极地参与公司的经营。两合公司最适合的是这种情况:某人想实现本人的经营理念,但是自身缺乏足够的资金。两合公司的有限责任股东可以在一定距离之外监督公司的经营、参与分红并且其责任是有限的。公司的内部关系可由当事人自主决定,所以诸如执业的权利、义务以及与权利义务相适应的利润分配的架构都很灵活。因此在公司内部也有可能出现有限责任股东起重大作用而无限责任股东沦为命令执行人的情形。


    4.股份公司


    股份公司(AG)的结构与上述几种公司类型完全不同。它是大型企业的一种传统组织形式,一般(尽管不是强制性的)包括数量众多的不记名的投资者股东。这些投资者一般抱有这样的愿望:从公司的盈利中获益,而又不承担公司的债务。这种状况使得上文述及的不同利益间冲突在此类公司中非常强烈。因此立法者必须对此类公司做出比人合公司更多的强制性规范,无论在公司内部还是对外问题上都仅仅保留很少的制度选择空间。这种特征首先表现在股份公司的设立问题上。公司成立协议,在股份公司中称为章程(Satzung),必须与强制性的形式和实体规范相一致。特别是公司基本资本的筹集(最少为50000欧元)必须最大审慎地记载,并且要经过内部和外部的审计机关的审查。最终,登记法庭还要审查是否法律要件均已齐备。仅当这些条件都成就时,登记法庭才可以——当然也必须——将该组织登记为股份公司。仅当登记完成后该股份公司才拥有相应的——即与法人身份相应的——法律地位。公司自身,不是公司股东,才成为公司财产的所有人;同时,公司自身,而非股东,将对公司债务承担责任。


    股份公司必须建立三种公司机关来形成并执行公司意志,它们是:董事会(Vorstand),监事会(Aufsichtsrat)以及股东大会(Hauptversammlung)。与英美法国家在公司的决策上采用一元制的董事会制不同,德国股份公司将公司责任在两个负责机关——董事会和监事会——之间分摊。董事会是公司的领导机关。其成员中有全职的执行管理者,他们管理公司日常事务并对此负个人责任,同时他们也是公司的法定代表人。监事会在一般情况下是第二位的日常机关,它选任董事会并监督其工作。为此目的它拥有广泛的知情权和查阅权。两个机关都实行委托组织原则,即:其成员可以但不必须是公司股东。


    股东大会是公司的基本机关,这是公司股东可以主张其权利的聚会。股东大会的权利不是包罗万象的,特别是,它不能干预公司的日常经营,日常经营权正如我们上文提到,是专属于董事会的。法律中列举的股东大会的权利首先是修改章程、分配红利和选任监事。大型公众公司中通常仅有很少的股东亲自出席大会。股东大会因此常常成为银行代表的会议,他们代表股东行使其投票权。


    股东和公司间的联系很少。与人合公司不同,股份公司的存在和经营与特定个体无关。公司的目的是超越个人的。因此立法者将其成员的进入和变更制度设计得尽可能简便。通过股权凭证的简单转让,或者更简单地,通过证券保管机构的简单登记即可转移相应的股权。正是这种简便性使得股份公司——不包括实践中少见、此处忽略不讲的股份两合公司——成为德国唯一可以上市的公司类型,并且这也是股份公司取得重大成功的原因所在。


    5.有限公司


    股份公司制度重大成功的一个重要原因即为公司的经营者既可以推进经济上和技术上的创新设想,又不必担心自身的财产被经营的失败所吞噬,这种成功促使人们设想,是否可以将此种有限责任制度加以推广。股份公司在建立过程中成本较高,而且由于大量强制性规范的存在不够灵活。因此股份公司是大型企业的典型组织形式。不过国家和社会对经济改革的兴趣往往并不能通过此类大型企业来实现,相反此类革新几乎总是从小企业中最先创造出来的。为推进此类小企业的活动,德国帝国议会在1892年通过了《有限责任公司法》,该法的优点在于将“有限的”(这一概念在字面上并不确切)责任和组织的灵活性结合到了一起。该法在其后多次修订完善。不过其基本原则至今保留。


    有限公司(GmbH)也是法人。股东并不如此类公司名称的字面含义所示承担所谓有限责任。他们在多数情况下根本不对公司债务承担责任。公司债务的承担者就是公司本身。为了保护公司债权人,在有限公司中同股份公司中一样——尽管数额要小得多——实行资本充实原则和资本维持原则,这要求股东最少应注资25000欧元作为公司基本资本并且就此数额不得抽回出资。在公司成立时应提供经公证的公司成立合同或者在一个成立公司时,应提供经公证的确定的章程;这还不够,在登记法庭最后审查通过并将有限公司进行商事登记之前,要依据法律规范进行多次的审查。登记之时有限公司才正式成立,并且其成员的责任制度开始生效。有限公司的法定代表机关是业务执行人(Gesch@②ftsführer),其地位和股份公司的董事会近似。立法上对有限公司的对外关系规定了和股份公司近似的强制性条款。


    不过在内部关系中,两种公司完全不同。有限公司的原则是灵活性。有限公司的第二个公司机关——股东会,被《有限责任公司法》赋予了决定公司基本机关结构和基本政策的实体决策权(有限公司法第46条)。不过这仅为立法者的建议。公司内部权力分配可以由公司成立合同规定(有限公司法第45条)。所以有限公司的股东既可以选择像股份公司股东那样赋予公司业务执行人很大的管理权限,也可以规定自己如无限公司股东那样成为公司经营的核心。因此公司业务执行人既可以是公司的实质核心,也可能只不过是股东决策的执行人。


    对外不承担责任和对内灵活性的结合,特别是股东之间以及他们和公司业务执行人之间的关系构造甚少限制,恐怕是有限责任公司制度获得惊人成功的原因。它既可以适用于大公司,亦适用于小公司;既可以是家族企业,也同样应用于公众公司。对其唯一的禁止就是不得上市。股东出资额虽然也可转让,但并不像股份法对股份的规定有那么多方式。有限公司的出资额仅得通过公证过的合同来转让(有限公司法第15条)。这种转让的困难并没有阻止有限公司的发展,在德国不大的领土上如今有700000家企业选用此种形式。


    6.注册合作社


    和股份公司、有限公司一样,注册合作社(e.G.)也是法人。这在法律规范体系中意味着它的成立不能仅仅通过社员的合意,而应该由国家进行审查监督,直到登记法庭审查通过,将其登记为注册合作社。从登记的一刻起合作社的责任以其财产为限。


    以下则是不同之处了。与有限公司和股份公司不同的是注册合作社不是资合公司。它不必为保护债权人利益而提供有最小数额限制的、成员不得随意抽回的基本资本。资本充实原则和资本维持原则在这里不适用。注册合作社是社员不定的一种组织(合作社法第1条)。


    三、对传统法律规定的违反、变更以及对策


    (一)概论


    上述德国公司法上的基本公司类型还将继续存在。不过实践中产生的对各种变革和对策的需求以及新的视野都肯定会对立法提出新的要求。此处仅列举几个重要例子。公司类型在实践中的应用往往与历史上的立法者设想的不同;当初不曾料到的人合公司和资合公司的混合产物出现了(这两点在2中论述)。总体上说立法者是把公司法看作任意法的。不过这一点——不仅仅,但尤其是在资合公司领域已经完全走样。有很多公司被其他公司所控制。于是决策不再由单一的公司权力机关做出,而是由上一级公司做出(在3中论述)。


    (二)新类型和混合类型


    1.基本情况


    上已述及,人合公司中(至少一个)股东对公司债务承担无限个人责任并且公司机关由内部人管理;而资合公司中一般仅有公司自身对债务负责,委托管理是其原则。人合公司作为组织体应由较少、彼此互相信任的自然人构成(当然在法律中并无明确表述)。这一条件在如今仍被不少公司满足。不过也出现了大量例外,尤其可以两合公司中找到例证。


    2.大众化的两合公司和由有限公司承担无限责任人的两合公司


    尤其出于税收原因,两合公司这种被当年立法者设想为小型公司的形式如今大量地被互不相识的投资者和有经营理念的公司创立者使用,从而形成大众化的两合公司(Publikums-KG)。有关的法律规范显然对于投资者的保护不足。这方面只能由司法活动较多介入。法庭承认,此种情况下有限责任股东不作为真正的共同经营者,而仅作为纯粹的投资者,即使对于非常业务中行使参与决定权也不感兴趣。这种心理状态其实是投资者在很多通过夸张的语言吸引有限责任股东的投资项目中拥有的。联邦法院的判决对此类项目的虚假陈述适用招股责任(Prospekthaftung),责任人为承担个人责任的股东以及——可能更为重要——参与两合公司的有限公司股东的经营者。[3]


    在公众公司中对于所签订的公司合同并不一般地推定其内容为正确。因为投资者对于合同谈判过程并未积极参与,司法判决对于此类公司合同比一般的人合公司控制得要多,以限制对投资者利益的剥夺。传统上,立法者认为人合公司的股东只能是自然人。但早在1922年帝国法院就判决,法人也可以成为人合公司的股东。人们是否赞同此判决已经无关紧要了。事实是从那时起通过司法判决承认的各种不同的形式有一点难以确认,即使是无限责任股东,即两合公司中要承担个人责任的股东,也可以由法人来充当。不过首先是司法判决指出,其后立法者也坚持,承担此种角色的企业应该有一个公开的对外宣示。即应该在商号中明示该企业的名称,以使合作伙伴可以清晰地了解,该公司没有自然人承担债务责任。[4]


    对于有限公司和两合公司的混合产物在实践中有着多种用途。如果两合公司的无限责任股东是有限公司,即由有限责任公司担任无限责任股东的两合公司(GmbH & Go.KG),理论上股东无限个人责任的原则能够维持,因为该有限公司会以全部公司财产承担两合公司的债务。因为公司财产有限,投资者事先就可以知道他的风险最大是多少。这就可以有效地防止其个人财产被公司债权人动用。由有限责任公司担任无限责任股东的两合公司还体现出一种优势,即此类公司可以在形式上保留内部人管理的原则,因为承担无限责任的有限公司是业务执行人和法定代表人;因为有限公司内部依法必须由自然人担任业务执行人,由外部进入的管理者就可以实质上合法地担任有限公司的领导人并事实上成为该公司作为股东的两合公司的领导人。特别在有限公司股东和两合公司的其他个人股东因其自身原因不愿或不适宜作为企业的领导人时,这种优点更为显著。此类公司的最后一个优点是,因为国家税收上最有利的制度可以产生公司盈利。由此种结构而产生的对于债权人的特殊危险因为不断加强的公司执业人的责任而有所平衡。[5]这种平衡是否足够当然还是有争议的。不过由有限责任公司担任无限责任股东的两合公司作为企业形式在德国法上已经站稳了脚跟。


    3.康采恩法


    德国公司法的基本原则是:每个公司应该作为营业人独立地开展活动。不过这一点早就在实践中出现了例外。经济生产上越集中,公司之间形成错综复杂的关系而互相依赖的情况也就越多。根据有关信息估计,德国四分之三的股份公司和将近一半的有限公司与康采恩组织有关。[6]当母公司持有子公司的股份达到一定比例之后,人们就有理由推测:子公司经营的首要目标不再是争取自身的利益,而是将母公司的利益置于优先地位。这就给子公司的众多小股东带来巨大风险。公司财产从母公司向子公司或者相反方向——以及再向下级子公司——的转移会给公司的债权人带来重大的危险。


    为控制此种风险,德国立法者为股份公司组成的康采恩规定了特别的康采恩法(股份法第15至19条;第293至338条)。《股份法》做出这样的修订并不是像此前曾尝试的那样想在股份公司领域贯彻自治精神。它更多的是对现实的反映。该立法给关联企业提供了两种可能性:“合同型康采恩”和“事实型康采恩”。在合同型康采恩中,母子公司之间可以公开地明确约定:子公司须听从母公司的指示,子公司须将全部或者部分利润上交母公司。这种约定会给子公司的小股东造成决策权和利益上的损失,他们应该获得适宜的补偿或者选择获得一次性的补偿后退出公司。通过母公司必须补偿子公司的年度亏损的规定,公司债权人的利益也得到了考虑。如果仅仅存在支配关系而没有支配合同,母公司则不得将自身行为的不利后果转移至子公司。如果它有此转移行为,则须补偿子公司由此不利后果所受损失。为使此过程透明化,关系企业的董事会有义务报告公司的关系企业状况,该报告应由中立的结算审查人审计(股份法第311条以下)。


    在这些规定中德国立法者作了重大的尝试,即有效地控制经济中的互相关联现象的同时对各方利益通过合约的形式做出真正的保护。不过这一尝试的力度还显不足。特别是立法仅仅规制股份公司组成的康采恩,对于大量的或许更为重要的有限公司康采恩却不涉及。此外面对全球化的发展及逐渐增多的跨国关联企业问题,人们也怀疑一国的法律规定是否能为国际共同的问题提供良好的解决方案。


    四、德国法上的选择:从公司法到企业法


    (一)三方利益的扩展


    世界上所有国家的企业组织,尤其是大型企业,都不同程度地符合这一规律,即:企业不应仅考虑从事经营的投资人的资本是否得到了利益充足的回报,而应同时顾及公司债权人的利益。企业的决策显然也关系到其他人,首先是其员工,然后是城市、区域,直到甚至整个国家。比如当德国大众汽车股份公司(Volkswagen AG)陷入经营困难时,许多人失业,继续被雇佣的职工所得报酬也远低于他们的预期。该企业所在的沃尔夫斯堡市的幼儿园和学校的经营也大受影响,甚至关闭;同时该市的文化项目也削减到最低限度。大企业缴税的减少甚至会迫使联邦政府难为情地紧缩预算并对整个国家造成影响。为使此问题一定程度得以解决,德国法律常常规定一些协调性的补偿程序,这在其他国家看来往往不被理解。


    英国工人代表(der englische Shopsteward)是企业中雇员的工会代表,如果人们期望他们避免过度的对抗,而是和与自己利益在企业中息息相关的雇主合作寻找解决方案时,他们往往会顾虑过多,不愿接受。德国的情况迄今为止一直有所不同。德国人不但将利益冲突看作是作为组织的企业和雇员之间的劳动合同争议,同时也愿意在企业内部通过有关组织来将其解决。德国《参与决定法》所追求的不是对抗,而是企业管理机关之间的合作(以下第2节论述)。公共利益虽然在非国有类型的企业组织中并不被考虑,而且长期以来也不被国家在企业的经营机关和监督机关的代表人所追求。但是,人们对大型公司已经提出了透明化的要求,这保障了公众对企业信息的知情权(以上第3节论述),同时提供了政治上的预防措施,特别是对错误的经济控制提供了及时的政治反应机制。在新立法技术的推动下,当前各种公司法外的受托人在企业中互相合作,以便在企业决策中照顾到纷繁复杂的公共利益(以下第4节论述)。


    (二)企业中职工参与制度的基本情况


    早在19世纪和20世纪初,德国即出现了试图使雇员在企业决策中施加影响的尝试。这一思潮的产生一方面是受基督教社会学说的推动,以避免劳动者的赤贫化、保障他们参与决定的愿望;另一方面或许产生于对于马克思主义、社会主义的革命学说的一种朴素的对抗思想之中。[7]对于职工参与制度的谨慎的立法规定在德意志帝国(1871—1918)和魏玛共和国(1918—1933)时就已存在;这些规定当然一般都首先关注雇员的工作条件问题,只有极少数涉及到了他们对于企业决策所发挥的影响。


    企业层面的职工参与制度在二战结束后迎来了繁荣。其原因还是伦理上和政治上的混合考虑。当时德国的大型企业,尤其是煤炭、钢铁企业因为其和纳粹暴政的关系以及军火产品的生产而声名扫地。当时它们被占领当局控制,几乎所有德国的党派都试图推动这些企业的社会化,以免它们的所有者再次对政治施加坏影响。此种形势下许多人都同意,贯彻让资方和劳方共同行动的思想,在企业层面实行职工参与制度。


    1947年起,在德国的西方占领区的煤炭和钢铁企业逐渐实行了一种“平等的”职工参与制度。股东代表和职工代表在监事会中占据相等数额,这一机构如上文所述,监控和选举公司管理机关——董事会。为避免劳资双方的代表争执不休而使企业无法决策,双方的代表必须选举一名另外的中立监事会成员,该成员不但应获得监事会总数的多数,而且应获得劳资双方代表各自的多数,始为当选。理论上该“中立的”成员在劳资双方僵局时将发挥作用。有趣的是,据实行职工参与制度的矿冶业企业的数据,此种由中立成员裁决争执的情况几乎从未发生过。这决不意味着该中立成员无足轻重。他的存在本身就会给劳资双方造成压力,使他们及早努力达成一致意见。《煤炭冶金业职工参与决定法》不仅限于在监事会制度上做出规定,而且在董事会方面也有创新。负责公司人事和劳资关系的董事会成员必须由获得公司职工信任的人担任。尽管一般情况监事会选举董事会成员仅需简单多数通过即可,即所有资方代表联合一名劳方代表或联合那名中立成员即可任命监事会成员,选举这名负责人事的董事却是个例外。他必须获得监事会全体成员的多数以及所有劳方代表的多数通过。因此人们设想在企业管理层中就会拥有一名并非职工敌人、而是他们合作伙伴的成员,尽管他有时为企业利益必须做出痛苦的决定并且要拒绝任何对企业有损害的想法。


    在1952年《企业基本法》中已经提及的信息影响和一致决定的压力在1976年的制度中当然也得以保留并且略有加强。一些资方人士认为此法有剥夺私人财产之嫌从而违宪,不过他们的主张被联邦宪法法院驳回。[8]此后在德国似乎形成了一致意见,认为参与决定制度对于当时存在的多种企业形式都是有利的。


    (三)公开


    所有企业都须拥有商业帐簿和会计记录。特别是股份公司必须拥有损益表和营业报告,并由专家审查;年终决算必须公开。通过这些债权人、雇员、股东、潜在投资者会获得企业状况的必要信息,从而——如果可能的话——决定自己的行为。


    有关公开的立法适用于凡符合下面三个条件中的两个的大企业——资产负债合计超过1亿2,500万德国马克,营业额超过2亿5,000万德国马克或者雇员在5,000人之上。和德国一般的法律规定不同,此处即使是独资企业和人合公司也包括在内。这些不同于股份公司的企业也必须提供资产负债表、损益表以及财务状况变动表,接受审查并将其公开,只要它们达到了上述的规模。这些规定是否能使所有利益相关方获得合适的信息并因此做出适当的反应,恐怕并不乐观。不过可以确定的是,这种适当反应的可能性确实有了很大提高。


    (四)公共利益在企业决策中的作用


    考虑到企业决策应顾及集体的利益这一基本信条,有时必须要求公共利益参与到企业领导机构当中,对于那些最重要的股份公司来说,就是参与到监事会和董事会之中。不过,让公共利益代表如同雇员代表那样进入监事会的要求在政治上还未曾成功。然而一个未被政治人物注意的事实是:许多大型企业在决策层以下建立的新的机制来使公共利益参与企业决策成为可能。这些机制不直接和决策层相关,并使企业能确定对特定领域负责的人士。于是企业自身就可以反映并且转化政治上的有关需求。公共利益的代表人有完全的独立性,他们有权力和义务针对特定的问题提醒企业决策人注意,并推动最优化的战略方案。很早以来企业中就存在着重度残疾雇员和妇女雇员的利益代表人参与此种决策。最近立法者特别在环境保护方面规定了倾向于使用此种机制——特别是基因工程、放射物保护、污水处理、垃圾处理、原子能工程等等问题。这些公共利益代表应该对此有所控制,推动解决方案,向雇员和董事会告知信息并且最终引导企业做出决策。对这一机制的成功有不同评价;不过总体来说当前人们将其看作成功的做法,它在很多领域使国家的直接干预成为多余,并有助于相关目标的实现。[9]


    五、结语


    尽管还有怀疑的意见,德国公司法正愈来愈受到欧洲统一运动的影响。不过国内公司法的视角变化或许更为引人注目。“股东利益”和“公司治理结构”是当前讨论的热点。尤其常被提到的问题有:上文所述的三方利益平衡说是否有其缺陷,公司法是否并不应将股东利益置于首位,以及董事会权力——包括控制股东权力——未必应受到限制的问题。起到调控机制作用的应该是资本市场,它会“惩戒”失败的董事会,其方式为在一次成功的收购之后,有能力使公司获得更好收益的投资者解散旧有的董事会。《德国证券交易法》这部反映欧洲法的基本原则的法律就表现了这样一种思路。


    我的结论:细节化的欧洲公司法和国际公司法方案在可预计的将来不会立即成功。今后几年、几十年间的任务是通过对民族特性的尊重尽量去除国际合作中的障碍以及创造最大限度的国际间的透明度。

 

【参考文献】
    [1][德]科因(Coing).欧洲私法(Europ@②isches Privatrecht)[M].第二卷1989.95.
    [2][德]屈布勒(Kübler).公司法(Gesellsch aftsrecht)[M].第五版,1998.5.
    [3]德国联邦法院判决民事部分(BGHZ)[Z].71,284,287.
    [4]帝国法院判决民事部分(RGZ)[Z].105,101.
    [5]德国联邦法院判决民事部分[Z].75,321;76,326;100,190.
    [6][德]埃默里希(Emmerich),佐能塞恩(Sonnenschein).康采恩法(Konzernrecht)[M].6,1997.4.
    [7][德]托依特堡(Teuteburg).德国工业参与决定制度史(Geschichte derindustriellen Mitbestimmung in Deutschland)[M].1961;及默姆森(Mommsen).阶级斗争还是参与决定——魏玛共和国时期的经济权力控制问题(Klassenkampf oderMitbestimmu ng-Zum Problem der Kontrolle wirtschaftilicher Macht in derWeimarer Republik)[M].1978.
    [8]联邦宪法法院判决(BverfGE)50,290.
    [9][德]雷宾德(Rehbinder).有利于环境的企业组织(UmweltsicherndeUnternehmensorganisation)[M].ZHR,165,2001.1.
    字库未存字注释:
      @①原字母ü去u换o
      @②原字母ü去u换a

 原文出处 现代法学 200306

 作者简介 (德) 科尔,法兰克福大学,法兰克福法学院教授,60054
 译 者 杨继,法兰克福大学法学院博士研究生,北京,100084。

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科尔 杨继 译:德国公司法的发展

04-09

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