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“资本维持原则”的发展趋势


发布时间:2004年12月2日 王保树 点击次数:3523

[摘 要]:
“资本三原则”是德国学者对公司法相关规则的抽象概括,并为人们沿用下来的。该原则自提出以来,公司法律制度发生了很大变化,它不可能完全在原有意义上保持下来。但其中将资本和财产统一把握的“资本维持原则”,却在制度不断革新的背景下基本维持了原意,即强调公司至少须经常维持相当于资本额之财产,以具体财产充实抽象资本。如此,公司债权人就可以在与公司交易中得到最低限度的担保,从而实现对其利益的保护。
[关键词]:
资本三原则 资本维持原则 资本维持改革


一、“资本维持”的维持:中国的制度结构

    从国外公司法到《公司法》,无一条文直接表述“资本维持原则”。但是,确有若干条文贯彻了“资本维持原则”的要求。就《公司法》中的股份公司规则来看,它有许多制度是体现这一精神的。

(一) 资本形成中的资本维持

    公司资本的形成,能否从一开始就贯彻“资本维持”的要求呢? 这首先需注意的是《公司法》实行的是法定资本制和实缴资本制。因此,资本形成中的资本维持主要依赖于以下规则的实施:

    第一,发起人认足股份,缴足股款。股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。而发起设立的公司,其注册资本即是发起人实收股本总额。发起人或不认足公司发行的股份,或虽认足公司发行的股份而没有缴足股款(或抵作股款的现物出资) 都会导致资本的虚置,即只有抽象的资本额而没有与之相适应的资产。即使募集设立的公司,其发起人出资实态也对公司资本形成中的资本维持有着不可忽视的影响。所以, 《公司法》第82 条规定:“以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人以书面认足公司章程规定发行的股份后,应即缴纳全部股款;以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权抵作股款的,应当依法办理其财产权的转移手续。”

    与发起人出资实态相关的一个重要问题是现物出资高估作价。现物出资高估作价是一种违反“资本维持原则”的行为,它表明发起人实际出资低于其认购股份的价额,与虽认足公司发行的股份而没有缴足股款的法律后果并无二致。因此, 《公司法》在第28 条规定,有限责任公司成立后,发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任。这一规定虽然是在《公司法》的“有限责任公司”部分作出的,但其精神完全适用于股份公司发起人。

    第二,股票发行价格不得低于票面金额。《公司法》第131 条规定:“股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。”这一规定是公司资本形成中贯彻“资本维持原则”的另一法律措施。在实行资本确定制和记名股的情况下,股份公司注册资本= 实收股本总额= 每股金额×公司发行股份总数。低于票面金额发行股票,即是资本形成中的每股资产低于每股应有的资产数额。显然,这被认为是违反“资本维持原则”的。

    此外,许多国家或地区的商法典或公司法还规定,公司设立时发行的股份未认足,或虽认足未交付全部股款者,应由发起人和公司设立时的董事连带认缴。无疑,这一规定也是为了在资本形成中实现“资本维持原则”。《公司法》尚未对此作出规定,显然是一个缺陷。

(二) 资本形成后的资本维持

    资本形成后,如何使公司具有与其资本相维持的财产,这是贯彻“资本维持原则”的关键。而资本形成后的资本维持涉及的方面很广,这里仅讨论以下问题:

第一,股东不得抽回股本。
    股东完成缴纳股款或抵作股款的现物出资转移手续之后,其股款或抵作股款的现物即形成公司的财产。这些财产是与公司资本额相适应的,股东抽回股本即意味着侵害公司的财产,降低与公司资本的抽象数额相适应的公司具体财产,因而是违背“资本维持原则”的。所以, 《公司法》第93 条规定:“发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。”

第二,公司持有本公司股份的限制。
    在公司持有本公司股份上,大陆法系历来坚持“原则禁止,例外允许”的原则。该原则的合理性来源于多方面的要求,但仅就公司资本与公司资产而言,它所关注的是动用公司具体财产购买本公司的股份。在此种交易中,公司取得了自己的股份,但公司相应的具体财产流入了股份转让人的腰包。虽然,公司的抽象资本额没有减少,但却因收购本公司的股份而失去公司部分具体财产。同样,当一个公司对另一个公司持有债权,而接受出质人(包括债务人和第三人) 将持有的本公司股份作为质押标的时,也存在类似的上述情形。一旦债务履行期届满质权人未受清偿,就存在着出质股份折价清偿债务的问题。实际上,这是用债权资产购买了本公司的股份,与公司收购本公司股份无异。显然,这些都是与“资本维持原则”相冲突的。但是,基于公司资本运营的需要,也注意其灵活性,即在特殊情况下允许公司持有本公司的股份。所以, 《公司法》也大体顺应这一趋势,其第149 条中明确规定:“公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外..公司不得接受本公司的股票作为抵押权①的标的。”

第三,利润分配的严格程序。
    《公司法》第177 条第4 款规定:“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”第5 款规定:“股东会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金、法定公益金之前向股东分配利润的,必须将违反规定分配的利润退还公司。”该规定确认了公司税后利润分配顺序和违反该顺序的法律后果,揭示了两项重要的规则:一是划清了利润分配上公司财产与股东财产的界限。公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润可以对股东进行分配,分别属于股东的财产;公司用于弥补亏损和提取公积金、法定公益金的利润,属于公司的财产。这里,权益和财产不能划等号。公司股东在税后利润用于弥补亏损和提取公积金、法定公益金之前进行分配,实质上就是股东分配了本属于公司的财产,这当然是侵害了与公司资本相维持的财产,降低了担保清偿债务的能力。二是对不足资本予以弥补、实现“资本维持”的机制,即以当年税后利润弥补亏损和提取法定公积金。这些规则,属于强行性法律规范。虽然,依照《公司法》第103 条规定,股东大会有权审议批准公司利润分配方案,这表明决定利润分配属于公司自治的事情。但是,董事会提交股东大会的分配方案和股东大会批准后的方案不得违反上述程序的要求,违反者属于违法分配。

第四,公司债券发行的限制。
    《公司法》第161 条规定:“发行公司债券,必须符合下列条件..(二) 累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十”。这一规定是对公司募集公司债总额的限制,也是贯彻“资本维持原则”之规则。由于公司对债权人债权的担保是其净资产,即公司的总资产与总负债之差,因而公司举债越多,与资本相维持之财产越少,其公司资本的信用也就越低。“股份有限公司在股东有限责任原则下,公司财产乃公司全体债权人债权之总担保,故公司债之发行总额自宜加以适度限制,以防止公司滥用举债,借以保护公司债债权人之权益”。

二、“资本维持”规制缓和的趋势

    《公司法》沿袭的是大陆法系公司法“资本三原则”的传统,但大陆法系公司法“资本三原则”已在改革。其规制缓和如上述,可以追述到1937 年的《德国股份法》,它率先放弃了严格的资本确定原则,采用了“认可资本制”。“像在美国一样,德国的股份有限公司还可以筹集‘授权资本’(《股份法》第202 - 206 条) 。这是一种法定的筹资方式,它赋予公司董事会某种自由决策权,使其能够通过在资本市场的迅速行动来实现公司的资金寻求。”③1937 年以来,不仅资本确定制被认可资本制、折中授权资本制所代替,而且“资本三原则”整个制度都在经历着变革。其中, “资本维持”的规制缓和应属其突出的表现。

1. 股份折价发行的规制缓和。
    在坚持“资本维持原则”的背景下,凡是规定额面的股份,其额面股份的发行价格不能低于票面额。甚至有的法令还规定,在无面值股份的情形下,股份的发行价格不得低于其记账价值。④“这是因为,如果允许折扣发行(未满票面额发行叫做折扣发行) 将会破坏资本充实原则。”⑤但是,近年境外公司立法有很大变化。例如,2002 年前, 《日本商法典》第202 条第2 款规定:“额面股份的发行价额不得低于票面额。”到了2003 年6 月,第79 号法律废除了额面股,额面股份发行价额不得低于票面额的规定也随之删除。这种做法,是日本公司股份自由化扩大和增加公司重组的结果。值得注意的是,坚持保有额面股份的公司立法,股份折价发行的管制也较前放松了。我国台湾地区所谓的“公司法”,从1929 年至2000 年一直保有“股票之发行价格不得低于票面金额”的规定,2001 年修改所谓的“公司法”也以“为开创企业良好经营环境,俾利企业发行新股,筹措资金,爰增订但书规定,让公开发行股票之公司于证券管理机关另有规定时,得以折价发行股票之方式筹资”⑥为由,不再固守“股票之发行价格不得低于票面金额”的规定,而是在“股票之发行价格不得低于票面金额”的规定之后增加了“但公开发行股票之公司,证券管理机关另有规定者,不在此限。”

2. 公司持有自己股份限制的缓和。 
    公司持有自己的股份,又称自己股份的取得,是指公司从股东那里受让股份。大陆法系公司法的传统是,对于公司持有自己的股份“原则禁止,例外允许”。⑦所谓“原则禁止”,即股份有限公司一般不得获得或认购自己股份。直至1981 年12 月30 日,法国第81 - 1162 号法律对《法国商事公司法》修改时仍在其第217 条第1 款规定:“禁止公司直接或通过一个以其名义但为了本公司利益进行活动的人认购或购买自己的股份。”⑧《德国股份法》第56 条(1998 年) 也规定:“公司不得认购自己的股票。”⑨《欧共体第二号公司法指令》也规定:“公司不得认购自己的股份。”⑩所谓“例外允许”,即股份有限公司仅在法定例外的情况下才允许持有自己的股份。这种例外,已经和正在经历着一个从范围小到范围大的过程,这种变迁显示了公司持有自己股份限制的缓和趋势。以日本为例,1990 年的《日本商法典》第210 条仅将公司持有自己股份的例外限定为四种情形,即: (1) 为了消除股份; (2) 为了合并或受让其他公司的全部营业; (3) 公司行使权利,为达其目的而有必要; (4) 股东请求收购股份。

    1994 年的《日本商法典》第204、210 条放松了对公司持有自己股份的限制,在公司持有自己股份的例外四种情形外又增加了公司取得自己股份的三种情形,即: (1) 为了向董事和其他使用人转让股份,其目的是顺利推行员工持股; (2) 依照股东会年会的决议消除股份; (3) 在章程限制转让股份的公司(闭锁性公司) 请求转让时,和闭锁性公司的股东由于发生继承问题,继承股份的股东和公司基于合同转让的。该规定允许公司临时成为股份的受让方。lv 1997 年,《日本商法典》第210 条又增加了两项放松对公司持有自己股份限制的事由,即: (1) 为了实行董事、使用人的期权; (2) 基于股份消除程序条例法。2001 年6 月修改《日本商法典》时,对公司持有自己股份的限制采取了解禁的立场。《日本商法典》第210 条不再保留允许公司持有自己股份的情形,代之以规定“公司在收购自己的股份时,除在本法中另有规定的情形外,须有股东大会年会的决议。”这表明, 《日本商法典》已基本解除了对公司持有自己股份的限制,而只是在程序、方法、持股财源、自己股份买受时、自己股份的消除等方面进行规制,并借以实现资本维持,保护债权人利益。

    为什么日本在对公司持有自己股份的规制上会有如此大的转变? 主要有三个原因:

    第一,适应经济结构改革、增强证券市场活力、提高经济自由度的需要。亚洲金融危机之后,日本经济的泡沫破灭。而经济高速发展时期,公司过量的新股发行导致了现今股价下跌。同时,由于整个国家的经济不景气,引发公司经营业绩不佳,导致每股净资产额下降。因此,投资不踊跃,证券市场不活跃。解除对公司持有自己股份的限制,实质上是立法顺应产业界的要求借鉴美国各州立法原则自由的做法而采取的一项股价紧急对策。采用该法律措施,其近期目标是稳定证券市场股价,增加投资者信心,激活证券市场;就长远而言,旨在通过“库藏股”制度,给公司更多的调节资本的自由。

    第二,适应完善企业重组(再编) 制度的要求。所谓公司的重组,在《日本商法典》上包括公司合并、股份交换、股份移转、公司分割、营业让渡、营业全部让受、营业全部的业务委托等。其中,公司合并、股份交换、公司分割都涉及股份的交付。在对公司持有自己股份的限制解除之前,通常都需要发行新股。显然,发行新股由于采取一定程序,需要付出时间和财力。而允许公司持有自己股份,则可以在公司合并、股份交换、公司分割发生之前做好股份交付的准备,较公司发行新股大大降低了成本。

    第三,公司持有自己股份的立法从原则禁止到原则自由,并非放弃了公司持有自己股份规制的目的性,而只是废止了公司持有自己股份目的、数量、保有期间的规制,在公司持有本公司股份的程序、自己股份资产性否定、董事相关责任等方面则构成了规制公司持有自己股份的新的制度结构,并且是比较严格的。值得注意的是,放松对公司持有自己股份的限制已经成为一种趋势。我国台湾地区2001年在修改其所谓的“公司法”时,基于“给企业经营管理上较大的空间”的考虑,扩大了第167 条允许公司持有自己股份的范围。并且,注意到“按现代企业为延揽及培植优秀管理及领导人才,莫若使员工成为股东为有效之方法”,设立“库藏股”, “用以激励优秀员工,使其经由取得股份,对公司产生向心力,促进公司之发展”,遂增设了第167 条关于“库藏股”之规定。
    我国澳门特别行政区的《澳门商法典》也抛弃允许公司持有自己股份情形范围的规制方式,仅规定自有股份之取得、对取得自有股份之决议、自有股份转让和自有股份之制度。

3. 公司发行公司债限制的缓和。 
    由于公司净资产在资本维持中的意义,公司发行公司债之总额,向来为人们所关注。但是,对其规制的缓和趋势也是非常明显的。1994 年修改过的《法国商事公司法》仅规定禁止公司资本未全部缴付的公司发行公司债,并未对公司发行公司债之总额进行限制。1990 年的《日本商法典》第297 条第1 款规定:“公司债不得超过依据年终资产负债表的公司现有净资产总额进行募集。”但自1993 年修改商法则不再保留这一规定。日本学界认为,公司债发行限度规制的设置目的是保护公司债的债权者的利益。但是泡沫经济崩溃后,企业为筹措资金,强烈要求撤销对公司债发行限度的限制。而撤销对公司债发行限度的限制,并非是放弃保护公司债的债权者之目的,而是以公司债管理公司的原则设置的规制取代公司债发行限度的规制。也有人认为, 《日本商法典》原第297 条第1 款规定的宗旨是“通过限制公司负担现存资力以上的债务,来保护公司债债权人的利益。但是,对公司债以外的借贷并没有特别的限制规定,而且,通过发行公司债也可能减少净资产额,所以,对该限制规定一直持有疑问。而且,国际上限制公司债发行额的国家也是罕见的。于是,通过1993 年修改,废止了该限制性规定。”有些国家和地区仍然保留公司债发行限度的规制,但其规则也较宽松。如《韩国商法》第470 条第1 款规定,发行公司债,其总额不得超过依资产负债表算出的公司现存净资产的4 倍。

三、“资本维持”改革的着重点

    以上表明, “资本维持原则”相关制度的改革已经成为一种发展趋势。这种趋势是:一方面,改革并没有放弃“资本维持原则”;另一方面,其规制确实在走向缓和。这种趋势形成的原因有两个:一是各国经济发展中不可避免地遇到一些困难和挫折,僵化的完全不变的“资本维持原则”不能适应解决这些困难的需要,因而不能不进行改革;二是在全球经济一体化的大背景下,法律规则的渗透不可避免。在此背景下,不是要不要在立法上选择资本维持规制缓和之策,而是主动改革还是被动改革的问题。为了我国公司法的现代化和市场经济的健康发展,有必要对现行《公司法》“资本维持原则”相关制度进行改革。并且,参照以上资本维持规制缓和的经验,其改革不能局限于资本制度本身,还应与相关制度的完善统筹考虑,其目的在于创造一个“资本维持”规制缓和的环境。析言之:

1. 净资产规则。
    在贯彻“资本维持原则”中,所谓以具体财产充实抽象资本,其具体财产应是公司净资产。但仅此而论,还是不能揭示资本维持的本意,因为运营中的公司是千差万别的。虽然一个公司也有与资本相维持的净资产,并且其净资产减去抽象资本额之差为正数,表明公司的净资产额能达到资本额这个标准,但是,如果净资产都是不能发挥任何效益的资产,或者是完全不能变现的资产,其对债权人的保护就只能是一句空话。因此,在强调贯彻“资本维持原则”时,公司不仅负有准确地在财务会计报告中揭示其净资产额的义务,并且应准确地揭示其对偿还到期债务最有意义的流动资产额。同时,考虑到在流动资产中不同资产变现能力不同的情况,公司还负有在财务会计报告中揭示现金、有价证券和存货数量的义务,以便债权人作出合理的判断。应该强调的是,这些不应只成为一种理论分析,而应成为《公司法》的 “财务会计”部分的重要规则。当然,这不意味着一种极端的理解,似乎流动资产的比例越高就越好。

2. 债务结构与前景分析规则。
    由于“资本维持原则”将保护债权人利益作为宗旨,而仅有公司净资产与资本维持是不够的。如果公司的短期债务过多经常有到期债务缠身,或者公司没有主导产品,或虽有主导产品但无发展前景,如此,也很难保护债权人的利益。因此,公司披露的信息应包括公司的债务结构与前景分析,这应成为其披露的重点。同时,也应将其确定为公司的义务。

3. 改善公司法上的义务结构。
    无疑,就我国公司法而言,完善公司法上的义务结构应是未来公司法改革的重大课题。因为,公司法上许多事项的规定,都应有相应的义务规定。结合“资本维持原则”的贯彻,义务性规则显得更加重要。谁负责以具体财产充实公司抽象的资本额? 显然,应该是董事会。董事在以具体财产充实公司抽象的资本额上,不仅负有善良管理人的注意义务,也负有忠实义务。《日本商法典》在解除对公司持有自己股份限制的同时,充实并加重了董事的义务。如果在公司持有自己股份的过程中,公司受到了损害,董事对公司承担连带赔偿责任。这种经验值得我国借鉴。

    完善公司法上的义务结构的另一个重点是健全控制股东义务规则。一方面,由于控制股东的控制地位和支配地位,使他们具有了和董事一样的义务;另一方面,上市公司的实践已经向我们表明,屡屡出现的上市公司资产被掏空,基本上是控制股东所为。他们或实际上让被控制的公司为其承担或偿还债务,或通过资产置换、资产重组,将无效益的资产输入给被控制的 公司,将优良资产输出到本公司,使被控制公司只有资本维持之名,而没有资本维持之实,丧失了健全运营和偿债能力。因此,在改善公司法上的义务结构中,不仅应健全公司董事在资本维 持上的义务,同时,应在公司法上规定控制股东的相应义务。这一点,在股权结构集中的我国, 有着更加突出的实践意义。

    如能健全和有效运用上述规则,则“资本维持原则”的规制缓和就有了相应的环境。在此条件下,股份发行价格、公司持有自己股份、公司债券发行总额限制等,都可以探索制度上的缓和措施。而这种必要的缓和,对公司的资本运营和健康经营将是有益的。
(清华大学法学院教授、博士生导师  北京 100084)

注释:
①这里的抵押应为质押。
②柯芳枝:《公司法论》,台湾三民书局2003 年版,第426 页。
③[德]罗伯特·霍恩等:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996 年版,第297 页。
④《欧共体第二号公司法指令》第8 条第2 款之规定,参见《欧洲公司法指令全译》,刘俊海译,法律出版社2000 年版,第
20 页。
⑤lv lz参见[日]末永敏和:《现代日本公司法》,人民法院出版社2000 年版,第62 页,第85 页,第221 页。
⑥《商事法规》,台湾元照出版公司2003 年版,第60 页。
⑦王保树:《商法的改革与变动的经济法》,法律出版社2003 年版,第84 页。
⑧转引自卞耀武主编:《法国公司法规范》,法律出版社1999 年版,第133 页。
⑨转引自卞耀武主编:《德国股份法》,法律出版社1999 年版,第30 页。
⑩《欧洲公司法指令全译》,刘俊海译,法律出版社2000 年版,第23 页。


来源: 法商研究 2004年第一期

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责任编辑:王韵媛

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