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公司资本制度的信用意义及其影响


——授权资本制,从自信走向信用的一个选择
发布时间:2004年11月23日 刘黎明 点击次数:3556

[摘 要]:
观念渗透于制度之中,而制度则由多种规范或规则构成。制度不仅是由一些技术性规范组成,而且还包括伦理性规范。更为重要的是,在技术规范中依然不可避免地含摄着信念或者道德诉求。制度的运行可以使一种观念产生辐射并逐渐普及。公司资本制度就是一种含摄着信用的制度,它的良好设计及其运行可以构建中国的社会信用体系。本文是将授权资本制作为一种催化剂或催产素来对待的。
[关键词]:
资本 信用 公司资本制度 社会信用体系


一、问题的相关性
    在有限的篇幅中同时讨论公司资本制度和社会信用,其风险是巨大的。有限理性之理念提醒笔者,在一个貌似微观而实际上宏观的命题之下,以一篇论文的篇章与结构,是不可能透彻而全面地阐述所有相关问题的。但是笔者顽强地认为,资本制度与社会信用具有密切的相关性,它们互为因果而且互动。

    公司资本制度,是在公司法中设定的关于公司资本的形成方式、存在形式、规范要求、维护办法的基本制度。[1] 学者认为,公司资本制度不仅为现代公司人格的独立奠定了基础,而且为资本信用原则的确立提供了安全垫(equity cushion)。资本的自由流通既是现代公司的重要特征,也是其生命线。[2] 从公司资产的构成上来看,公司资本是公司资产中由股东出资而形成的资产,它不仅是公司法人格之确立所必需的最基本的物质基础,而且是公司对外交易的责任财产。从公司设立制度来看,公司设立涉及三大要素,即人的要素、物的要素和行为要素。公司资本就是物的要素。通常,我们将公司的注册资本看作是公司对外交易的最低担保,即股份公司的对外交易的信用基础。由此可见,公司资本制度是与信用及其体系具有密切联系的。

    社会学家认为,人类社会存在着三种资本(这当然也是经济学家的概念体系),即经济资本、人的资本和社会资本。所谓人的资本,就是指自然人所具备的技能与知识。社会资本则是指,人们在一个组织中为了共同的目的去合作的能力,这是一种从社会或者社区中流行的信任中产生出来的能力。信任(Trust)是从一个规矩、诚实、合作的行为组成的社区中产生出来的一种期待。[3] 信任是经济交换的润滑剂(阿罗语),信任是很多经济交易所必须的公共品德(赫希语)。无限制的信用是商业革命的真正润滑剂(伯尔曼语)。这些观念或者思想最终被概括为“社会资本”。在我看来,社会资本就是一种社会信用体系,是从道德诉求中萌生出来的道德共同体的价值。因为“信用”一词的原始意思就是“我给予信任(I place trust)”。[4]

    所谓经济资本就是物质资本,或者严格地说,是可以用货币单位进行计算的财产。资本(Capital)一词似来源于拉丁语“Caput”,本意是“首(head)”或者“首要的(principal)”,其潜在的含义是值得探讨的。[5]

    从资本的原始含义中,我们可以方便地发现其具有增值性的特征。根据民法原理,家畜的繁殖是一种天然孳息。而由家畜衍生出来的具有较高价值的产品,如牛奶、皮革、羊毛、肉和燃料等,由于其中渗透着人类的劳动,增加了附加值,因此是一种具有混合要素的混合孳息。不论什么性质的孳息,都向我们揭示了资本的增值性本质。进入16世纪,随着西方工商业的发展,“资本”的内涵不断得到丰富和发展,股本(stock capital)逐渐成为其核心内容,而且资本的营运体系也越来越复杂化。因此在随后的时代逐渐形成了资本制度。历史学家、社会学家向我们证实了信用“嵌入”资本制度是渐进而漫长的。然而,现代资本制度与信用体系已经成为两个互动的模式,也就是说,两者是可以互相影响与推动的。至于这种互动是积极的还是消极的及其程度如何,完全在于我们对制度设计的模式选择。

    然而在我国,对资本制度与信用体系的关联性并非具有清晰的认识。一方面,在完善资本制度的讨论中,学者对中国信用之现状忧虑重重。在“加大管理力度”的思路之下,人们对授权资本制没有或者不愿意作出积极的假设,而是依然对大陆法系的法定资本制情有独钟。另一方面,人们只注意了信用对资本制度的影响,认为资本制度模式的选择完全取决于社会信用基础,这样一来,人们青睐的目光就只能停留在折中资本制之上了。而我的探讨是一种逆向思维,即不仅与众不同,而且期望将授权资本制作为推动我国信用体系建设的一股重要的力量来对待,也就是将授权资本制作为一种催化剂或催产素来对待的。故本文倾向于选择授权资本制,但是由于命题所涉问题之庞杂性,笔者的勇气在于提出一种思路以引起学术界关注公司资本制度的信用意义及其社会影响。

二、现状、缺陷与原因

    学术界对现行公司资本制度已经作出了大量的客观批评,并提出了大量建设性意见与建议。本文仅作一简单的阐述。

    由于政治意识形态(意蒂劳结)的偏见,在谈“资”色变(江平语)的时代,我国一直在立法中回避使用“资本”(capital)这一术语,而笼统地使用资金(Fund)一语。[6] 而事实上,公司资本与公司资金是两个含义不同的概念。[7]

    中国大陆资本制度的确立,严格地说是随着《中华人民共和国中外合资经营企业法》(1979年)的颁布而确立的。《中华人民共和国外资企业法》(1986年)和《中华人民共和国中外合作经营企业法》(1988年)的颁布,进一步确立了我国的资本制度。而《中华人民共和国公司法》(1994年)的颁布与施行,则是从普通公司法的意义上最终确立了我国的公司资本制度。这一制度的确立无疑是对政治意识形态的勇敢超越。

    但是这些立法所确立的,是一种怪异的法定资本制,即实收或者实缴资本制。[8] 也就是所谓“严格法定资本制”。其表现形式为:最高的最低资本额,最繁琐的法定审批程序,最宽泛的强制性验资评估,最严格的限制性、列举型的出资类型、出资比例规范,最为繁杂的“内外有别、行业有别”的公司资本规范群。学者认为,其成因在于中国政府致力于“清理整顿公司”运动,其理论依据是我国台湾公司法的资本三原则。[9]

    现行公司资本制度的缺陷是明显的。从投资者股东的角度来看,设立公司的成本极高、投资回报的管制机制极严、投资退出的渠道极为滞阻;从公司自身的角度来看,自主空间狭窄,几乎是处于缺乏经济自由的状态;从公司债权人的角度来看,现行公司资本制度是一种成本最高、成效最低、最不合理的制度链设计。

    从公司分类的角度看,我国公司被立法和现实定义为令人匪夷所思的不同“品种”,如国有公司、集体所有公司、私营公司、中外合资公司、外商投资公司以及混合型公司等。在政府的长期扶持之下,国有公司(即过去的国营企业)具有强烈的全民所有制优越感,同时它们对非全民所有制公司持有严重的歧视观念,即所谓所有制歧视。而外商投资公司的法律地位不但得到了立法的确认,而且优惠政策对其的倾斜也是明显的,所以它们并不自卑。剩下的就是遭受歧视的国内的私人投资公司,尽管它们贡献巨大,但是得不到尊重,自己也不知不觉地养成了所有制自卑感。因此,其生存谋略就是,要么随时准备与某个特定政府部门“挂靠”或者谋求与外商合营或者合作,[10] 以得到优越感和优惠政策;要么逐步将财产转移到海外。这种现状的最后结果是:受到伤害的是整个中国的经济与国力。

    问题的关键在于,中国政府所持有的态度如何。长期以来,政府以为自己是无所不知、无所不能而且是高效的。在这种政府主导型思维模式的指引下,于是认为缺乏政府监管就是无政府主义,就会乱套。事实上,这种愚民主义政策的深层观念就是不信任任何非政府或非官方行为。这是一种根深蒂固的计划经济的思维模式及其惯性在起主宰作用。在这种体系中,真正的商事交易是不存在的,只有特权交易。职是之故,信用体系不仅不可能建立,而且还是多余的东西。

    然而,西方经济发达国家在信用的建设上已经有成熟的理论和制度。从制度上看,西方社会建立起了完善的法律制度,以此确立权利系统、保障权利的交易,并以正当的法律程序对涉讼进行裁断;在市场经济的大背景之下,行业公会的规章严格地制约着其成员(包括单位成员和个人成员),有的行规的要求比法律还要严格。这样一来,政府启动法律手段干预微观甚至中观经济的行为几乎不可能,而商人之间的纠纷通常是在各商会的仲裁机构了断;市场主体(商事组织)及其管理者均有较强的自律意识,能够较合理地对自己的动作尺度和动作范围加以自我约束。可见,西方的信用制度分散在三个层面:第一,国家法律;第二,行规;第三,自律。

    我们还可以看到,信用是通过内在的道德到外在的法律,由里及外地约束人们的行为;同时,也可以通过外在的法律到内在的道德,由外及内地约束人们的行为;当然,外在的法律与内在的道德同样可以同时作用于人们身上。从理论上看,西方学者早就注意到法律制度之外的伦理和宗教等因素对商业社会的影响与作用,如韦伯的《新教伦理与资本主义精神》;布罗代尔的《资本主义的动力》;伯尔曼的《法律与革命》;泰格、利维的《法律与资本主义的兴起》等,这些论著从不同的角度、不同的学科进行了冷静的研讨,认为商业信用并非仅仅仰赖法律,更重要的还要有与法律制度、社会环境相匹配的道德观念与商业信用。必须强调,在西方,官方标准的道德准则从来都是不得人心的,即使是在政教合一的时代。学者的研究结果表明,在佛教、基督教等宗教成为一些国家的国教之前,它们首先是一种民间力量(非暴力)。因此,与道德观念紧密相关的商业伦理完全是在一种潜移默化的社会生活与商业生活的反复博弈中“养”成的。由于社会形态的差异,道德观念也会有所差别,但是,“守信”则是市场交易的根本原则。

    相对而言,国内的研究现状尚未产生成熟理论,因为社会尚处在转型时期,在从计划经济向市场经济的转轨过程中暴露出了许多的不良行为,甚至就是卑鄙的行径,而学术界对此还没有找到一个较恰当的切入点,所以理论界不可能在极短的时间之内迅速地产生一个成熟的理论对那些不道德行为加以深刻批判。然而,学者在探讨“失范”这一重大问题的时候,发表了许多建设性的观点,值得借鉴。媒体的报道也反映出社会的忧虑和愤慨情绪,但报道本身只是揭露现象和提出问题。《合同法》、《担保法》颁行之后,法学界对信用制度的研讨好像不再热心,仿佛认为交易规则与模式建立起来了,信用制度就可以随之水到渠成并尘埃落定了。然而,“郑白文公司”、“红光公司”、“猴王公司”等上市公司在证券市场上的不规范行为,让法学界猛然重新回到了现实:大量的假冒、伪劣产品充斥市场,消费者受到的侵害越来越广泛;国有公司从吃了农民吃财政,到吃了财政吃银行,再到吃了银行吃股民,公司上市已经演变成“圈钱“;假破产真逃债越来越普遍,而破产企业的职工比之债权人还要倒霉;职工持股异化为骗取职工积蓄的伎俩;农村合作基金会成为掠夺农民资产的手段;票据支付手段变得不安全了,许多商家退回到使用现金支付的方法进行大额交易;三角债被行政手段清理……这些现象被学术界描述为“信用危机”。信用危机使中国经济大吃苦头。法学界重新开始重视信用制度的研讨,2002年第二届商法学年会就是以商业信用为主题展开了有益的研究。

    从民法学上看,诚实信用原则被普遍作为“帝王条款”对待,这一主流观点认为,诚实信用贯穿于民法之始终,浸润于私法之一切制度之中,它具有渗透性、覆盖性与凌驾性。眼下,民法学界的目光主要关注于《物权法》的制定。从商法学上看,学者们关注于《公司法》、《破产法》、《保险法》、证券法》、《票据法》等的修改与完善。学者们认为,国有企业的特殊地位、外商投资企业的超国民待遇、经济特区的特殊地位等充分体现了歧视、不信任、无信用、不敢信赖,而这一切均反映了非市场经济的特征:不平等的身份决定一切。

三、公司资本制度的分类或者立法模式

    学者们的研究结果表明,我国先行公司法并没有实质采纳以下三种公司资本制度中任何一种。因此对世界上经过逐渐发展而成熟的三种资本制度进行简单的考察是必要且有益的。

(一) 法定资本制

    所谓法定资本制(Statutory or Legal Capital System),也称为确定资本制,是指公司设立时,必须在公司章程中载明的资本总额,并且在公司成立时由发起人或股东一次全部认足或募足出资的公司资本制度。这种资本制度首创于法国,后为德国、意大利、瑞士、奥地利、比利时、瑞典等国效法,成为大陆法系典型的公司资本制度。从公司章程条款的角度看,资本条款是公司章程的绝对必要记载条款。

    法定资本制要求将公司资本记载于公司章程中,旨在对股东的出资行为产生约束力,并同时对外公示公司的财产基础。尤其是公共性极强的股份公司(以及上市公司),这种记载有助于潜在的股东进行投资决策,而且还能够籍以保护公司债权人的交易安全。

    从股份发行上看,公司章程所规定的股份总额必须在公司设立中全部发行完毕,即在公司成立时,公司的发行资本额必须与公司章程所记载的资本总额相一致。根据这种立法要求,在股款的缴纳上,认股人在认购股份或出资后,应承担缴纳股款的责任。具体操作有两种立法例:以法国为代表的全额缴纳制和以意大利为代表的分期缴纳制。

    从公司增加资本上看,由于公司章程所记载的资本总额在公司成立时业已发行完毕,倘若要增资,则必然导致公司资本额的变化以及公司章程资本条款的变更。而这种变动必须经过股东(大)会修改公司章程或者发行新股的程序来议决,方得以变更公司章程资本条款。

    法定资本制是固守资本三原则的,即资本确定原则、资本维持原则和资本不变原则。这种资本制的产生是与股份公司和有限责任公司的普遍设立相关的,质言之,它是有限责任制度的产物。而有限责任制度既是现代公司制度的基石之一,[11] 又是一把双刃剑。从风险分配机制上看,有限责任制公司(包括股份公司和有限责任公司等)在破产或者解散时,其股东仅以所持股份或出资额承担责任,而其债权人则要分担一部分风险。再者,由于股份公司的法人财产所有权与公司经营权相分离,若管理者缺乏忠诚而任意侵蚀公司资本,就会损害股东的正当权益。从交易信用上看,股份公司的运作不仅需要发达的银行信用和商业信用的扶持,也离不开社会信用的支持,而公司资本正是这些信用赖以形成和稳定的基础。事实上,法定资本制是欧洲大陆惨痛教训的产物。[12]

    但是,对于法定资本制除了积极的评价之外,还有消极的甚至是极其消极的评价。“几乎所有的对法定资本制的学术检讨或立法委员会的报告,无论是40年前的美国法学家的研究,还是最近的欧盟学者的见解,还是英国的公司法报告,均得出一个相似的结论——法定资本制:一种高成本、低效率的保护债权人模式,虚幻的迷宫、失败的主张。从研究路径上观察,则遵循几乎相似的逻辑演绎模式:1、一样冲突,不同应答?2、保护债权人利益么?3、谁受损?谁得益?4、另类选择正当么?5、失败的主张与困惑的抉择?”[13]

(二)授权资本制

    所谓授权资本制(Authorized Capital System),是指公司设立时,资本总额记载于公司章程,但并不强求发起人或股东在公司成立时全部认足或缴足;未予认购的部分,授权董事会根据公司需要随时发行新股,进行募集的公司资本制度。

    在授权资本制度中,公司资本呈现出多种形态,如1、授权资本(Authorized Capital)又称核准资本、设定资本(Stated Capital)或者名义资本(Norminal Capital)、有的国家称为注册资本(Registered Capital);2、已发行资本(Issued Capital);3、实收资本(Paid-up Capital);4、未收资本(Uncalled Capital)等。

    授权资本制的优点与灵活性是明显的。首先是公司的设立变得简单;其次使公司的增资程序得以简化;再次,可以避免公司资金的闲置与浪费。这些都充分体现了商法的迅捷原则。

    但是,如果孤立而简单地应用授权资本制,则是非常危险的。如,容易导致公司滥设、公司资本虚空,从而破坏交易安全,损害债权人利益等;再如,如果董事会或者董事缺乏忠诚,则会导致股东利益受到侵蚀,从而会毁灭投资人的投资积极性或其营利的驱动力将被折损。因此,必须同时建立良好的运行机制,配套实施。也就是说,授权资本制的消极因素,是可以通过其他设施加以制约的。我们知道,没有任何一个法律制度是可以孤立存在的。而这些复杂的制度设计最终会构筑一个良好的社会信用体系。

(三)折衷授权资本制(认可或许可资本制)
    
    所谓折衷授权资本制,是指公司资本总额在公司设立时仍载明于公司章程,但股东只需认足一定比例的资本数额,公司即可成立,其余部分则授权董事会在一定期间内发行,且其发行总额不得超过法律限制的一种公司资本制度。

    学者认为,折衷资本制兼采了法定资本制的稳定性和授权资本制的灵活性优点,在克服了两者弊端的基础上创造的一种新兴资本制度。它既减少了公司设立的难度,又可以避免公司滥设。它避免了因公司资本闲置造成的浪费,提高了公司运作效率。同时,由于对公司首次发行股份的数额和公司资本总额的最后筹集期限作了明确限制,又使公司资本相对地确定和稳定,有利于保护债权人利益和社会经济秩序的稳定。[14]

    从消极的角度冷静地看,折衷资本制是对法定资本制的改进。但实际上它是将授权资本制的观念作为一种新鲜的血液注入法定资本制。作为一种嫁接的变种,它不能对抗全球化的冲击。因为,从经济自由的层面看,资本的流向一定会朝着更加自由、更加宽容的资本制度以及司法体系更加完善的区域流动。而授权资本制所包含的制度群就拥有这种优势。

    学者对上述的公司三大资本制度的功能进行了非常有意义的比较研究。[15] 1、从公东的利益视角观察,判断一种公司资本制度模式优劣的标尺有三:(1)设立公司的成本高低、(2)投资回报的管制宽严、(3)投资退出的渠道畅阻。从标尺(1)来看,法定资本制、折中资本制与授权资本制呈逐级递减排序;从标尺(2)来看,法定资本制、折中资本制与授权资本制呈逐级宽松的格局;从标尺(3)来看,法定资本制、折中资本制与授权资本制呈逐级畅通的设计。2、从公司的利益视角观察,判断一种公司资本制度优劣的核心标尺是:立法为公司运作的商业判断留有多大的自由空间。而法定资本制、折中资本制与授权资本制呈逐级自由的安排。3、从公司债权人的利益视角观察,判断一种公司资本制度优劣的主流标尺是:何种模式给予债权人以最现实是保障。而法定资本制、折中资本制与授权资本制在不同制度链的规制格局下,呈逐级合理化的趋势。

    傅穹博士的上述比较分析,无疑是从保护公司股东与公司利益相关者权益这一公司法基本原则出发的,堪称经典!但是可惜的是,他的结论依然是选择了折中资本制。如果我们将法定资本制、折中资本制和授权资本制的优劣程度进行机械排序,则它们呈现:劣——较劣(较优)——优的不同价值。因此,傅穹博士选择较优模式是一种遗憾的结论,甚至是与其分析本身存在着冲突和矛盾的。

四、我国授权资本制的确立与信用体系的完善

    综观全球,当代国际贸易规则主要是以英美法为蓝本,即英美法律制度把持着现代商事法律规则的“话语霸权”。日本经济就处在美国强势话语的阴影之中,尽管它也有反抗。在一定程度上,政治霸权不仅体现为军事霸权,更体现在经济霸权。[16] 国际商业贸易的竞争不仅是在自然资源、人才资源等要素方面的竞争,更是法律制度——一种非常关键的基础设施或软环境——的竞争。从美国特拉华州公司法成功的经验可以看到,法律设施可以成为竞争与合作的重要标尺。因此我国应该自信地选择授权资本制。

    从国内看,中国经过了二十多年的经济改革,国力已经有所提高,而更为重要的是,私营经济体已经成为中国经济的一股不可轻视的强大力量。如果我们在立法上真正推行市场经济的原则和准则,摒弃对私人财产的歧视与过度限制,则中国的经济将更加具有活力和国际竞争力。诚如学者所言,“无恒产者无恒心,无恒心者无信用。”[18] 事实上,如果我们的立法能够理直气壮地对公有财产与私有财产提供同等的保护,那么人们的安全感就会增加,信用缺失问题将得到改善。而这必须从宪政的层面与民法-物权法的层面,全面建立并完善权利体系及其运行机制。财产权得到了捍卫,投资者对其投资就会具有稳固的安全感和可预期性。而投资者的信心,就是商业信用体系以至社会信用体系全面启动的基础与前提。授权资本制需要信用体系予以支撑,同时更需要权利体系及其运行机制的保障。

    实际上,在授权资本制之中,本来就含盖了信用观念或者信念。因为观念渗透于制度之中,而制度则由多种规范或规则构成。制度不仅是由一些技术性规范组成,而且还包括伦理性规范。更为重要的是,在技术规范中依然不可避免地含摄着信念或者道德诉求。制度的运行可以使一种或一组观念产生辐射并逐渐普及。公司资本制度就是一种含摄着信用的制度,它的良好设计及其运行可以构建和完善中国的社会信用体系。换言之,社会信用体系就是由像授权资本制之类的各种高信用的制度所组成或者拱卫的。因此,授权资本制除了反映社会信用的状况之外,还可以积极地促进社会信用的发展与完善。在一定程度我们可以称之为资本制度的社会意义与社会影响。而“在社会这个概念中,具有三种相互关联的内在基础:(1)观念和信仰;(2)制度;以及(3)物质基础。”“观念包括态度、意识和信仰。正是依靠观念建立起广泛的生活目标,比如什么是好的、真的、对的、可接受的等等。观念和信仰支持并支配着社会中的制度体系,而企业正是社会中的一种制度。”[18] 可见,制度与观念之间的互动关系是明显的。

    当然,即使我们倡导我国引进授权资本制,但是深刻理解以下智慧的忧虑还是非常必要的。学者认为,“如果在采纳授权资本制结构下,仍然奉行并固守传统的一成不变的强制性规则和家长式的公司管理哲学,如授权股本的最高额是否也要采纳强制性规定,美国是通过税收来自动调节。股东出资对价种类和比例是否依旧强制性限制,减资程序是否还是不区分形成性减资和实质性减资,以及不区分闭锁公司和公开公司,而适用同一规则,股利分配和回购是否还是没有当事人自身决定的空间?如果一切照旧的话,我们不过是重新走上别人的旧路,不过是戴上了‘授权资本制’的帽子而已。特别是,如果没有嵌入与授权资本制度相配套的相关保护债权人利益的制度,如信用调查制度、责任保险制度、揭穿公司面纱(特别是在低资本化情况形下,相关的其他配套制度设计,如欺诈性转让法、破产法的规制)、衡平次位规则、董事特定情形中对于债权人的信义义务、公司设立过程中的发起人和公司责任的定位和完善,没有对授权资本制中的概念之网、规则群和制度链的充分理解,恐怕我们会从一个虚幻,步入另一个虚幻,走出一个迷宫,进入另一个迷宫。” [19]

五、余论

    也许,我们不能孤立地思考资本制度的建构及其模式的选择。通过分析,当我们已经发现了资本制度中所含摄的信用观念(理念)时,我们就可以坚定地认为,信用观念所折射的或者反映的正是商法的精神。而商法的精神,或者从商法的基本原则上来考察,最重要的就是效率和安全。

    同时毫无疑问,资本制度与信用制度是两个互动的体系,它们不仅可以互相积极地推动与促进,而且可能消极地相互擎肘与制约。我们往往只看到了问题的一个方面,即认为是信用给冷冰冰的资本注入了情感性的要素,而使得商业活动不仅获得而且具备了热忱的润滑;忽略的则是信用的储蓄来自商人通过一般的、持续的、长期的商业活动积累而来。由于资本与信用问题的相关性涉及交易安全及其起源,我们不得不将视线转移到对有关私法元概念的搜寻与探讨之中。

    而所谓元概念的探讨,从语言哲学上看,好像是涉及语言学的谱系分析问题。当然,我们首先要将语言与言语区分开来。好在对这个问题,语言哲学家索绪尔已经帮我们厘定清楚了。[20] 在我看来,对私法元概念的探究,就是对概念进行谱系分析。为什么要进行谱系分析?因为由于时代的变迁,而导致新的含义的嵌入。比如,契约一语。我们考量它,本能地是从契约法原理开始。从语源学或者词根的分析上看,“contract”有“皱”并“拉向一起”的意思。因此,由于契约,人与人被“拽”到一起,产生联系。简单地说,契约构建了二人的关系。于是,我们马上发现了意思的授受相关性与相对性。因此,它的常态是人际互动、互联。社会的起源也由此而生。社会契约论也是基于这种假设。因此,契约包含的是二人以上的关系。二人以上之人际关系中,必然有利益的一致性与冲突性。法律由此起源。

    我们可以发现,法律针对的都是利益集团以及利益相关者。也就是说,只要存在人与人之间的互联、互动关系,将可能会导致的法律介入以及相关法律制度的设计。当然,这一判断的风险是泛化了法律规范,因为道德规范也是介入互联、互动关系的。因此,道德的起源也是契约。反之,单方的行为,大多是游离在法律与道德之外的。但是如果单方行为引起他人的反应,就会引致法律或者道德的介入。亦即鲁滨逊一人无须法律与道德,只有当“星期五”到来了才需要法律,因为主仆关系也要秩序化。

    人类学家在考察契约起源时指出,最初的交易是“沉默交易”[21] 。在远古,人与人(主要是部落、种族、种群等)之间缺乏安全感和信任,这是因为他们之间存在着语言、生活习性等方面的差异。在沉默交易之前,人们的选择是抢掠和部落战争,所以亚里士多德将战争与狩猎等量齐观。如果用经济学家的立场审视,则可以认为这种获取生活资源的方法,其成本极高,风险极大。因此,和平的方式被谨慎地采用,于是从绝对的敌意,逐渐演化为相对的或者谨慎的敌意。随着交易重复多次,尽管是沉默的,人际之间的安全感和信任度逐渐建立起来了。久之,交往模式就建立了。这就是初民的信用模式。这也是一种共生-合作模式。

    起初,不同的部落或者种族的行为模式,是存在差异的,在不断的、连续的、重复的沟通过程中,他们就逐渐地建立了一定领域中的共同模式。当这种模式固定下来,流传下去并流行开来,就成为了行为规则。生物社会学认为,人类的行为规则是习得的,渐成的。[22] 这就是习惯。我们人类经常提及“动物的习性”。狮子、猎豹在猎食时,表现了合作与分工。一些社会性动物的合作精神令人赞叹。这种生存模式,都是习得的。人类作为一种社会性动物,合作倾向也是逐渐习得的。现在,合作倾向已经刻录在人类的基因之中。

    人类优于其他动物的方面,是由于语言的产生。语言从简单到复杂,习惯得以口耳相传。这样就节约了学习的过程。虽然动物也可以在嬉戏中适应伙伴,学习捕猎或者觅食,但是它们只能用行为或动作及简单发音传输经验。而人类则可以用较精确的语言进行较精确地教育。人类的语言促进了人类大脑的发展,也促进了人类的沟通。而文字的发明,更进一步深化了这一进程。在某种程度上,我们一出世,有些本能已经“建档”,但是我们不能忽略了人类的生存能力低于某些动物,如羚羊。它们出生后几分钟就可以站立,但是我们人类还必须在襁褓中度过无知、无助的危险期,大脑也还远远没有发育健全。

    正是人类的这种脆弱,女性在择偶时就特别地谨慎。妊娠期、分娩时、哺乳期对于母子都是非常危险的时期。达尔文的性选择理论告诉我们,不能随便“投资”。安全是最重要的。[23] 由此我们可以推知,法律的第一要义是提供和保障安全。无论从生存上考察,还是从交往上考量,安全是人类等动物追求的生存前提。交往,也是为了生存。而这种对安全的记忆,是我们在莽荒时代习得的经验。比如,我们今天还对巨大物体的突然出现感到压力,或者在静谧时突然听到一声怪叫,会感到恐惧。这些都是安全反应。
    
    尽管我们今天身处商业社会,已经远离了丛林与洞穴,但是我们依然在经济交往中保持着一定程度的谨慎。除了生理与心理上的谨慎态度,我们更要求法律制度提供的安全感。法律提高和保障安全,营造安全的环境。信用是交易安全的一种前提和基础,而高信用的资本制则是高信用的一个重要基础,或者说授权资本制是信用体系的组成部分。

    笔者的初衷在于对中国社会之市场现状感到忧虑与不安。现实生活中不讲信用的现象,反映了信用观念与信用制度是一种互动关系。而现行公司资本制度的缺陷,是信用体系建立的一个巨大障碍。我们知道,信用制度不是凭空确立的,其基础与资源是信用观念。信用观念是人类消除了敌意之后而产生的合作精神的体现。逐渐地,它形成为人与人交往的道德准则。这一准则是良知良心的表现,与诚实、怀有善意、没有伪装、不欺诈、公开的、持信任信赖态度等有关。诚信原则是道德要求的法律化,私法的人道主义色彩就在于其法律规范中的道德含量。合作需要诚意和信赖,敌意逐渐演变为合理的精明与谨慎。在自由的安全的(政府收税后保证商人不被抢劫)公开的市场,商人们反复持续地交易着。久之,信用储备到足以使人相信,商人的自治、自律、自裁决定了欺骗者必将自毙。中国钱庄与西方银行的起源,标志着信用不再仅仅是道德律,而且是法律准则。股票(股权的证券化)的发明是信用观念最勇敢的张扬。涵盖于票据中的信用观念,逐渐渗透到法律的诸多方面,最后被提炼成为诚信原则规定于民法典之中。

    信用制度是制度文明的里程碑。信用观念的形成和信用制度的建立,经历了漫长的岁月,可是要摧毁之则易如反掌。信用来源于安全感,也赋予安全感。信用不是一个纯伦理学问题,也不是单一的法律问题,它涉及文明程度、文化表现形态与价值取向。信用是市场经济的润滑剂,是公平与效率的平衡器。从哲学、伦理学、法学、社会学、经济学、历史学等角度来理解和解释信用观念和制度,揭示出信用不仅是使市场交易高效、快捷、安全地得意实现的支柱性保障,而且是社会安定、民众安居乐业、经济繁荣发展的基石。信用的道德属性使之具有内在的自律性和外在的谴责性。当信用整合为法律原则后,它就具有了外在的强制性(不仅只是舆论压力)。信用的法律化,对失信者带来经济利益的副作用(负效应),甚至带来法律的制裁即失信者有时会遭受双重谴责:道德的和法律的非难。正常的社会道德观念的正态分布,则会使全社会的主流和大多数社会成员选择诚实信用,并最终发育成长为一个健康的社会和市场。而这一切的假设之前提,就是一个社会必须要建立起完善的权利体系,尤其是私法体系(经济学界习惯称为产权制度)。

    信用观念和信用制度不仅涉及市场的交易安全,而且涉及社会的交往安全。信用制度在私法中体现为众多的法律制度,如资本制度、银行制度、票据制度、上市公司信息披露制度、代理制度、担保制度、产品质量制度等;信用观念渗透到公法领域则体现为听证会制度、宣誓制度、行政公开制度、审判公开制度、立法公开制度等。在社会交往过程中,“己所不欲,勿施于人”这一黄金法则将再一次扎根人心。信用制度的完善不仅是一个立法或立法模式选择的问题,而且是司法正义与社会正义的问题;社会正义要求司法程序和行政程序的正当性;信用制度的基础是信用观念,但信用制度不能等待信用观念完全而普遍地建立之后再确立,作为一种互动关系,完善而富有勇气的信用制度有助于信用观念的深入人心,信用观念的逐渐形成能促使实现信用制度的功能,信用制度是信用观念的制度化、规范化和法律化,制度的确立是立法者的职责,观念的形成是公众之事,政府的角色不是灌输者而是信用环境和氛围的维护者,政府要学会消极角色,不要喋喋不休地指手划脚;如果政府要包办一切事务,那么必将永远而彻底地摧毁信用的观念和制度。


注释:

[1]参见雷兴虎主编:《商法学》,人民法院出版社、中国人民公安大学出版社2003年8月第1版,第90页。

[2]参见冯果:《现代公司资本制度研究》,武汉大学出版社2000年7月第1版,第2——5页。

[3]参见[美]弗朗西斯·福山:《信任:社会美德与创造经济繁荣》,彭志华译,海南出版社2001年12月第一版,郑也夫《序》,第4页。

[4]“信用”,从英语“Credit”一词的词源上来看,它来自拉丁语动词“Credo”一词,它的意思是“我相信(I believe)”。而拉丁语的“Credo”一词,由来源于“Crad”和“Do”。Crad这一名词的梵文解释为“信任”,而Do是拉丁动词“我给予(I place)”的意思。参见林钧跃:《社会信用体系原理》,中国方正出版社2003年1月第1版,第6——7页。

[5]“最早在中世纪的拉丁文中,‘资本’这个词似乎指的是牛或其他家畜。家畜一直是额外财富的重要来源。圈养家畜的成本十分低廉;家畜可以活动,能够从危险的地方转移开,并且容易计算数量。但最重要的是,家畜能够通过把价值较低的物质转化成一批价值较高的产品(包括牛奶、皮革、羊毛、肉和燃料),来调动其他行业,进而创造出剩余价值。家畜还可以繁殖。这样,‘资本’这个词开始同时具有两个含义——表示资产(家畜)的物质存在和它们创造剩余价值的潜能。‘资本’一词的两种用法从牲口棚到经济学创立者的书桌只有一步之遥,‘资本’通常被定义为一个国家中能够引发剩余价值的生产、提高生产力的那部分资产。”参见[秘鲁]赫尔南多·德·索托:《资本的秘密》,王晓冬译,江苏人民出版社2001年1月第1版,第31——32页。

[6]参见雍文远主编:《社会必要产品论》,上海人民出版社1985年版;转引自冯果《现代公司资本制度研究》,武汉大学出版社2000年7月第1版,第13页。

[7]参见范健、蒋大兴《公司法论》,南京大学出版社1997年7月第1版,第331—332页;又参见冯果:《现代公司资本制度研究》,武汉大学出版社2000年7月第1版,第13—14页。

[8]参见石少侠:《公司资本制度研究》,载于《吉林大学社会科学学报》1993年第3期;冯果:《现代公司资本制度研究》,武汉大学出版社2000年7月第1版,第20——28页;雷兴虎、陈美生:《公司资本制度研究》,载于吴汉东主编《私法研究》(创刊号),中国政法大学出版社2002年版。实际上,外商投资企业是以实收资本制为常态规则,以认缴资本制为殊态补充规则。

[9]参见傅穹《法定资本制:诠释、问题、检讨:从公司不同参与人的利益冲突与衡量观察》,载蒋大兴主编《公司法律报告》第一卷,中信出版社2003年1月第1版,第234—235页。

[10]参见吴思《血酬定律——中国历史中的生存游戏》之“洋旗的价值”,中国工人出版社2003年8月第1版,第153——171页。

[11]“公司有三个基石:有限责任、开办公司的基本权利、自由以及自由所产生的一个变形的后果:社会责任。”参见[英]伊凡·亚历山大《真正的资本主义》,杨新鹏等译,新华出版社2000年1月第1版,第102页。

[12]参见范健、蒋大兴《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月第1版,第335——336页。

[13]参见傅穹《法定资本制:诠释、问题、检讨:从公司不同参与人的利益冲突与衡量观察》,载蒋大兴主编《公司法律报告》第一卷,中信出版社2003年1月第1版,第238页。

[14]参见范健、蒋大兴:《公司法论》(上卷),南京大学出版社1997年7月第1版,第349——350页。

[15]参见傅穹《公司三大资本制模式之比较及我国公司资本制的定位》,载于《法商研究》2004年第1期。

[16]参见[美]麦尼尔《竞逐富强——西方军事的现代化历程》,学林出版社1996年12月第1版;[意]乔万尼·阿瑞吉、贝弗里·J·西尔弗等《现代世界体系的混沌与治理》,生活·读书·新知三联书店2003年1月第1版;[英]卡尔·莫尔、戴维·刘易斯《历史能重复自己吗——企业帝国的基石》,江苏人民出版社2002年10月第1版。

[17]参见张维迎:《产权、政府和信誉》,生活·读书·新知三联书店2001年7月第1版。

[18]参见[美]乔治·斯蒂纳、约翰·斯蒂纳《企业、政府和社会》,华夏出版社2002年1月第1版,第4页。

[19]参见傅穹:《法定资本制:诠释、问题、检讨——从公司不同参与人的利益冲突与衡量观察》,载蒋大兴主编《公司法律报告》第一卷,中信出版社2003年1月第1版,第237页。

[20]参见索绪尔《普通语言学教程》,高名凯译,商务印书馆,北京,1985年。

[21]参见[美]罗伯特·F·墨菲《文化与社会人类学引论》,商务印书馆1991年11月第1版。

[22]参见[美]爱德华·O·威尔逊《论契合——知识的统合》,生活·读书·新知三联书店2002年4月第1版。

[23]参见[英]达尔文《人类的由来》,商务印书馆1983年4月第1版。

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