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商主体若干基本问题研讨


发布时间:2004年8月27日 王果纯 点击次数:3428

[摘 要]:
商主体的立法有三种立法例,但判定商主体的实质性标准在于商行为;我国应恢复使用商人这一称谓。商自然人不同于一般意义上的自然人,在我国商自然人包括个体工商户、个人独资企业、外商独资企业、非法人乡村集体企业;对于商自然人暂不宜实行破产制度。商事合伙即形成企业的合伙,不形成企业的合伙包括不形成组织体的合伙以及合伙型律师事务所、合伙型会计师事业所、合伙型建筑师事务所不属于商事合伙。商法人即企业法人,主要形态为有限责任公司和股份有限公司,独资企业应当改组为公司。
[关键词]:
商主体 界定 基本类型

 

    过去许多年中,商法理论和立法在我国均处于十分不发达的地步,直到社会主义市场经济体制开始建立以后,我国的商事立法才日益完善,然而法学界的目光仍主要集中于商法的具体制度,对于商法基本理论的研究则较为欠缺。本文旨在对商主体的几个基本的问题作些探讨,以祈有益于我国商法的现代化。
    一、商主体的界定
    商主体,传统民商法上称为商人,简言之,即商法上的人。如何界定商主体,大陆法系国家有三种立法例:一种是实质主义立法例,它注重行为自身的商的性质,并将其行为主体确定为商主体。首创这一立法例的是法国1807年的商法典,该法典第1条明确规定:以实施商行为作为其经常职业的人是商人。德国旧商法典也采此立法例,该法典第4条规定,以商行为为业者是商人。然而,坚持和发展以实质主义原则规定商主体的不是法国商法和德国商法,而是1885年西班牙商法典。该法典以商行为概念揭示商主体的范围,强调商主体资格对商行为的依存。[1]
    另一种为形式主义立法例。同实质主义立法例相反,它是指商法确定商主体时,着眼于商行为的形式。德国1900年商法典即德国新商法典是该立法例的代表。依该法典的规定,商人即从事商事经营的人。该法典强调商主体即商人这一概念在法律适用中的核心地位,而不是依商行为的客观性质确定商主体。瑞士商法也是采用形式主义规定商主体的一个典型。依该法第934条第1项的规定,从事商业、制造业及其它以商人的经营方法营业并将其商号注册登记者为商人。
    第三种为折衷主义立法例。它在规定商主体时,即注意商行为的客观性质,又着眼于商行为的形式。法国现行商法典是这一立法例的代表。它以商行为概念作为规定商主体即商人的基础,但同时也在一定程度上以商人规定商行为的范围。[2]日本商法典也是该立法例的典型,它一方面从一定行为的自身性质将其视为商行为,而另一方面又列举出另外一些行为,仅在其营业情况下视为商行为。在此基础上,视以商行为为业者为商人。
    无疑,上述三种规定商主体的立法例各有其产生的背景和各自的特点。客观主义立法例注重行为的客观的商性质,从而高度概括商主体的特征。但是,这种概括难免产生含糊的缺点。形式主义立法例列举商行为,并以此确定商主体的范围。它在克服含糊的缺点方面确实前进了一步。但社会经济发展迅速,列举方式很难摆脱挂一漏万的痼疾。折衷主义立法例,将概括主义与列举主义有机结合,从而较好地确定了商主体的特征和范围。正是基于这一原因,多数国家的商法采用此种立法例规定商主体。[3]
    综合上述三种立法例,可以发现,判定商主体的实质标准在于商行为。按照大陆法系学者的一般认识,商行为是指以营利性营业为目的而从事的行为。因此,构成商主体必须符合下列四个条件:(1)主体须从事特定的营利性行为,不从事营利性行为的自然人或组织都不是商主体;(2)主体须持续公开地从事同一性质的营利性行为,偶而从事某项营利性活动的自然人或组织不是商主体;(3)主体须以该特定的营利性活动为其职业或营业。当然,在现代市场经济中,绝大多数国家的法律都规定,无论是自然人,抑或是组织,欲取得商事能力而成为商主体者,均须先进行商业登记。(4)主体须以自己的名义从事特定的营利性行为。非以自己名义而是以他人名义从事营利性行为者,为商使用人,不是商主体。
    我国一些学者极力反对“商人”概念,并认为现时的企业即过去的商人。笔者认为,对于这种观点,确有辩明之必要。
    在笔者看来,企业之为商人是完全正确的,但商人却未必全为企业。何谓企业?企业一词虽然早就出现于法律规定中,但如何定义企业,在方法上和理论上仍然是一个悬而未决的问题。在德国商法中,企业与“商誉”、“经营资产”似乎是完全相同的概念。西班牙把企业定义为“以等级制度为基础的生产组织”。在意大利商法中,企业实际上是一个以一定的资产为基础,从事商品生产、交换和社会服务的组织。在欧洲共同体条约中,企业与公司、法人等概念通用。在日本,学者们对企业是这样定义的:“企业,通常指从事一定财物生产和提供劳动的经济组织。”在我国,《辞海》对企业作如下解释:“企业,从事生产、流通或服务性活动的独立核算经济单位。”学者们一般认为,企业是指依法成立并具备一定的组织形式、以营利为目的独立从事商品生产经营活动和商业服务的经济组织。可见,国内外均认为企业为一种组织。什么叫组织?组织是指按一定的宗旨和系统建立起来的集体。故而,企业充其量只包括商人中的商法人和商合伙以及商个人中的少部分,一个自然人商人不能称之为企业。
    反对使用“商人”概念的一个理由,是认为商人已失去其特殊地位。关于现代商人已失去其特殊的社会地位这一点,笔者亦十分赞同。在中世纪的欧洲,为适应商品经济发展的需要,赋予商人以特殊的社会地位是完全必要的。现在看来,没有当时独立的商人、商业行会、商人法,商品经济(资本主义)的发展是难以想象的。在现代社会,将社会分成不同的职业阶层确无必要,但是把民事主体从事商行为时的身份命名为“商人”并无什么不妥。商人有无特殊的社会地位,全在于法律规定,而不在于其名称。
    就我国现阶段而言,使用“商人”概念,意义重大。我国不久以前的长时期内绝大多数企业是政府的附属物,还没有真正成为独立民商事主体。现在虽然一些企业正逐渐与主管部门脱钩,但仍有明脱而实不脱的情况。承认企业的商人地位,即确认其为独立的民商事主体,是以营利为目的的,它只对投资人负责,接受政府的宏观管理和缴纳税收(此时,它已是公法意义上的身份)。毫不客气地说,我国各党、政部门都办有自己的企业(经济实体)的做法,与社会主义市场经济与社会主义法治是大相径庭的,因为它带来的是不平等竞争,是权力介入交易。笔者主张建立无主管的企业,以使其真正成为市场主体。此其一。其二,使用“商人”概念,易于明确民事主体从事商行为时的身份,强化人们的“商”意识,使许多本为“商人”的单位的地位得以复归,如商业银行、出版社、报刊社还要担负意识形态的宣传任务,但事实上,它们都是以营利为目的的。认识这一点的意义是十分重要的。不然的话,一些本应为商主体的单位往往成为国家机关的创收单位,真正是“公私不分”了。依法理而言,国家机关虽可以在一定条件下成为民事主体,但它不能成为商主体。这也就是为什么我们主张企业应成为无主管企业的原因之一。
    二、商自然人
    商自然人,又称商个人、个体商人,它是指依照法定程序取得权利能力和行为能力,独立从事商行为的个体商主体。与一般意义上的自然人相比,商自然人具有下列几个特点:
    第一,商自然人得持续公开地从事相同性质的营利性行为,而一般自然人从事的法律行为无此类限制。因此,农民非持续地将自己种植的农产品在市场上销售,性质上不属于商自然人。我国现阶段的农村承包经营户也不属于商自然人。
    第二,商自然人的商行为能力无等级区分,且商行为能力与商权利能力同时开始、同时终止,范围也相同;而一般意义上的自然人的民事行为能力有完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力的区分,因此,自然人具有民事权利能力不一定具有民事行为能力。可见,主体的行为能力虽然本质上属于民事行为能力,但与一般意义上的民事行为能力有很大的差别。
    第三,商自然人可以表现为一个真实的自然人,也可表现为一个投资主体投资而设立的独资企业;而一般意义上的自然人仅指真实的自然人个体。所以,个人独资企业作为商自然人仅是法律的拟制而已。
    现在的问题是,商自然人到底包括哪些具体形态。在学理上,商自然人是与商法人、商合伙相对而存在的商主体形态。换言之,商法人、商合伙之外的商主体应属于商自然人。依此理观察我国现实,个体工商户、个人独资企业、外商独资企业、非法人乡村集体企业、流动性营业(沿街沿路叫卖)的商贩、商摊都是商自然人的具体存在形态。在《个人独资企业法》颁布实施后,现阶段大量存在的个体工商户中的相当部分将归于个人独资的范畴,原先的私人独资企业亦将不复存在而统归于个人独资企业,那么,个体工商户是否还将存在呢?笔者认为,答案是肯定的。因为,个人独资企业要示有企业名称、有固定生产经营场所,欠缺其中一个者不能登记为个人独资企业,现实中,一个大的交易市场各摊位的经营者往往不具有企业名称,仅有一辆汽车或一艘船的运输者既不具有企业名称也无固定经营场所,所以,在我国,个体工商户仍是商自然人的一种形态。
    那么,商自然人何时取得商主体资格呢?就学理而言,一般认为,自然人的商主体资格能力应从有能力实施商事行为开始。然而,何时有能力实施商行为的开始?其关键在于营业前的准备工作应否视为开始实施商行为,对此,国外有一些不同的学说:一是表白行为说。认为自然人商主体资格的取得,应以营业意思的特别表白行为为其必要条件。如店铺的开设、开业广告的发布等。二是营业意思主观实现说。认为开业准备是营业意思主观的实现,并视开业准备行为(如店铺的借入、经理与员工招聘和奖金的筹措)为附属商行为,此行为的开始即为自然人商主体资格的始期。三是营业意思客观认识可能说。认为自然人商主体资格的取得应以营业意思的客观认识可能性为其必要。四是依准备行为自体性质,营业意思客观认识可能说。认为从开业准备行为自体的性质产生对营业意思存在的客观认识。在这种场合下,可视行为者取得商主体资格。上述第二、四种学说,在日本被作为判断自然人商主体资格主流学说。[4]依此主张,自然人的商主体资格应自行为人基于基本营业活动的目的实施开业准备行为时取得。在我国,根据现行法律和行政法规,无论是个体工商户,还是个人独资企业,均须依法核准登记。因此,商自然人从其核准登记之日起成立,从成立之日起具有商事权利能力和商事行为能力。即营业执照的签发之日为其成立之日。
    商自然人还有主体资格消灭的问题。依法理而言,申请注销、依法被撤销、破产等皆可引起商自然人主体资格的消灭。对于前二者,学界已无歧义,唯对于商自然人的破产问题,争议颇大。反对者认为,商自然人的财产与家庭财产联系紧密,较难分清经营者的个人财产和家族财产,一且实行破产,一些人就会利用这种方式以逃避债务。赞成者认为,法律对所有的商主体应一视同仁,其他类型的主体可适用破产制度,商自然人亦应适用之,只要加强商自然人的商业帐簿管理,即可克服由此产生的负效应。笔者倾向于后一种意见,但是,由于我国在商业帐簿及财产监管方面还缺乏具有可操作性的行之有效的制度,实行商自然人破产的时机尚未成熟,该制度宜缓行。
    三、商合伙
    商合伙又称“商业合伙”,它是指数个合伙人为实现营业目的而共同出资、共同经营、共享利润、共负责任形成的集合体。商合伙除有一般合伙的属性外,还有两个显著的特点:一是合伙人是商人,应受商法的调整;二是可以有自己的商号,并以此进行登记、经营。实际上,合伙主要存在于商事领域。
    在现代不少国家的商法理论和立法实践中,不仅确认合伙的特殊权利能力以及合伙具有自己的名称,能以自己的名义从事民商活动和诉讼活动,而且对合伙的法律地位作出新的概括。例如,大陆法系国家多承认商业合伙具有法人资格。法国1978年第九号法令修正《法国民法典》第1482条规定:“除本编第三章所规定的共同冒险外,合伙自登记之日起具有法人资格。”《瑞士民法典》虽然否认合伙具有法人资格,但也确认合伙具有不同于法人的社团主体。美国的统一合伙法则认为,合伙具有类似于法人的权利能力和行为能力,它不仅可以以自己的名义拥有动产和不动产,从事民商活动和诉讼活动而且可以像法人一样被宣告破产。乃至美国不少学者认为,合伙与公司在美国都是法人,但又不是同一类别、同一层次的法人。我国《民法通则》及《合伙企业法》均未确认合伙的法人地位,因此,合伙是法人之外的组织体。
    从合伙的目的及存在形态上考察,合伙本有两种:一种是不形成组织体的合伙,它们没有字号,不以组织体的名义开展活动。学说上与商合伙相对应的民事合伙即是此类。另一种是形成组织体的合伙,由两个以上的合伙人按照合同共同出资、共同经营,并承担无限连带责任。商合伙即属于后者。
    从本质上看,商合伙也属于民事合伙。因此,在科学主义的原则下,将合伙分成民事合伙与商事合伙的做法是不妥当的,而只能将合伙分成商事合伙与非商事合伙。这种分类也与民商合一的理论相一致。
    商事合伙与非商事合伙的区别首先是两者的目的不同。商事合伙是以营利为目的,非商事合伙可能是为完成某种特定事项或其他目的。其次是具体形式的组织性的差异,这也是最重要的差异。非商事合伙在早期大陆法系立法上基本上作为契约关系看待,但随着对共同体认识的加深以及第三人保护观念的加强,现在非商事合伙已经被视为共有关系之上的共同体,所以契约性已经大受限制,而组织性得到了一定的重视。但总体而言,契约性在非商事合伙中仍是决定性的,商合伙则具有整体性和组织结构性的适宜于持久经营的组织体。在商合伙中,联合体成员形成了共同人格,虽然合伙只是根据协议建立的,但它构成了一种可以拥有财产、订立契约、起诉和应诉的组织体。合伙人以合伙的名义联合行事,因而他们要对合伙的债务负连带责任。商合伙的这种极强的区别于非商事合伙的组织性,是由商事目的和商业活动的简易、稳定和安全可靠要求所决定的。在非商事合伙中,契约关系向共有方向发展,但没有向组织人格或独立整体性发展。因此在非商事合伙中,仅达到共有的高度,合伙财产并未形成集团所有权,而是由合伙人直接共同共有,合伙人是合伙的业务执行者,但这种关系准用委任关系而非代表关系,因而合伙人必须以全体合伙人的名义执行业务,否则其效果不归于全体合伙人。与这种共有关系相适应,合伙人之间,合伙人与第三人之间的关系主要是直接关系,中间未介入一个共同体人格,只考虑了共有及共同行为关系上的整体性问题。合伙人之间在业务执行、财产状况检查、损益分配、股份处分、退伙、解散、清算上适用的是共有关系规则,彼此受共同利益约束。但这些关系不是在合伙人与组织之间发生,而是在合伙人与其他合伙人之间发生,在与第三人关系上,合伙人因其共有关系,尤其因其追求合伙目的的共同行为关系,直接与第三人联结在一起,如合伙人的合伙业务执行代理权,合伙人共同责任和无限责任,将合伙财产与合伙人个人财产相互独立,合伙人个人债务与合伙共同债务分别立足于合伙人个人财产与合伙财产优先清偿等,都体现了这种共有关系中对债权人的较强保护,但这时仍以共有财产或共同行为关系为出发点,合伙本身并未形成组织人格。这是因为非商事合伙的目的和对外共同行为的简单,无论是合伙人本身还是第三人都未面临着商事合伙中那种简易、稳定、安全可靠的要求的压力,也就没有必要为加强组织性而负担组织成本。[5]
    就我国情况而言,商合伙即指合伙企业,亦即形成企业的合伙即为商合伙。有人认为合伙型律师事务所、合伙型会计师事务所、合伙型建筑师事务所也属于商事合伙。对此笔者不敢苛同。按照国际通例,律师、会计师、建筑师的执业行为均不认为是商行为,所以,他们不应是商人。从商行为的本质属性上分析,也是如此。
    这里顺便讨论一下合伙企业中合伙人的责任形式问题。根据《合伙企业法》第2条的规定,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,很显然,隐名合伙没有得到确认。事实上,对经营者适用“有限财产责任规则”是市场经济发展的内在需求,公司制度的发展轨迹即十分明白地表明了这一点。就合伙企业来说,美国的《有限合伙法》就为我国对部分合伙人适用“有限财产责任规则”提供了一个很好的范例。大陆法系国家虽然传统上不承认合伙人的有限责任,但大陆法系国家存在“两合公司”的企业形态,在两合公司中,一部分出资人是承担有限责任的,一部分出资人是承担无限责任的。在我国《公司法》仅规范有限责任公司和股份有限公司的情况下,《合伙企业法》未确认有限合伙,只能认为是主导学说和立法者对市场经济法制需求的漠视,应当对此加以修改。
    四、商法人
    商法人是指依法成立并依商法规定从事商事活动享有权利、承担义务的法人。法人向有公法人和私法人之分。所谓私法人,指根据私法的规定成立的法人,即依民法或依民法之特别法——商法成立的法人。其范围颇为广泛,可依商法从事商事活动者仅为一部分。其中,依商法成立之法人,如公司等,均可为商法人。而依民法成立的法人则性质不一,有所谓营利法人,也可为商法人;有所谓公益法人,则不得成为商法人。所谓公法人,指根据公法的规定成立的法人。公法人不仅可为公权之主体,也可为私权之主体,如国家可为财产所有者。但是,国家可否为商人?各国商法规定不一,《德国商法典》允许国家为商人;《意大利商法典》不允许国家为商人;《日本商法典》第2条规定:“关于公法人的商行为,只有在法律无另外规定时,才适用本法。”
    我国的法人类型中,只有企业法人为商法人。在社会主义市场经济条件下,一些原来定位于事业单位的法人也被允许从事商事活动,因此,这些事业单位法人也应属商法人。不过,如此一来,其事业单位法人性质则应必为企业法人了。这至少说明一点,我国立法和法学上的法人分类有待进一步科学化。
    值得研讨的是商法人的组织形态。从法理和世界法律、经济进化史来看,商法人的组织形态为公司,公司分无限公司、有限责任公司、股份有限公司、两合公司、股份两合公司等五种形态。在现代经济中,商法人主要为有限责任公司和股份有限公司。而就我国法人的情况来看,商法人有公司和独资企业法人两类。依《公司法》规定,我国的公司包括有限责任公司和股份有限公司。独资企业法人是指由一个投资主体投资设立的企业,它包括全民所有制企业法人(现称为国有企业法人)和集体所有制企业法人。独资企业法人的存在的确突破了独资企业不具有法人资格的传统,但是,在我国几十年的实践中,非公司的独资企业法人的经营绩效却不令人满意,已到非改不可的地步。笔者主张,应当按照建立现代企业制度的要求和原则,将国有独资企业法人改组为国有独资公司,并修改《公司法》,允许集体独资企业改组为一人公司。
    那么,集团公司是否也属于商法人呢?答案很难是肯定的。集团公司或称企业集团,是指以资本为主要联结纽带的母公司为主体,以集团章程为共同行为规范的母公司、子公司、参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体。依我国《企业集团登记管理暂行规定》第3条之规定,集团公司不具有法人资格。现实中的不少集团公司只是相应的行政机关的异化,现在看来,不应是商法人,今后的情况如何,尚有待实践的发展。

原载于《湖南省政法管理干部学院学报》

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责任编辑:王伟

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