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有限责任公司的改造与重塑


——《公司法》相关内容的修改建议
发布时间:2004年8月23日 赵旭东等 点击次数:3449

[摘 要]:
《公司法》现行立法常与公司运营和证券市场发展以及与司法和执法发生冲突。应当从有限责任公司的资本制度改造、公司治理结构、组织机关的完善、大小股东平衡机制与股份退出、股权继承机制、董事权利与忠实、注意、信义的结合、承认一人公司等方面对有限责任公司的强制性规范和任意性规范进行重新审视和构造。
[关键词]:
有限责任公司 公司法 股东 董事

 

    我国的《公司法》实施近10年间,在科学地规范公司的组织机构、经营行为,合理地平衡债权人、投资者的利益,有效地维护社会经济秩序的稳定方面发挥了极为重要的作用,但也存在着原则性强、可操作性差、法律漏洞多的不足。同时,公司法自实施以来,仅作了两处细微修改。而随着我国市场经济体制改革的不断深化和国民经济的飞速发展,公司法存在和作用的社会条件已经发生了许多重大的变化,现有公司法理论和学说已现出陈腐和保守,现行立法也时常发生与公司运营和证券市场发展以及与司法和执法工作的尖锐冲突。公司法、尤其是有限责任公司部分修订和改革的必要性和急迫性日愈突出。

一、强制性与任意性:公司法的重新定位
    在公司法应属强制性规范还是任意性规范、应采以管制为主还是自由为主的理念的深层思考中,学者提出一系列问题:是公司法创造了公司,还是公司参与者之间的合约创造了公司?为什么要有公司法?公司法性质如何?在强制性规则和任意性规则的结构中能否找到黄金分割的恰当边界?各国学者对此是一片纷纭,论战至今。
    公司法的功能是对公司内外法律关系的全面调整。公司的内部关系是股东之间、股东与公司之间、公司组织机构之间的关系。公司的外部关系是公司与第三人,包括债权人和债务人、公司与社会之间的关系。公司法负有的重要使命是通过对公司内外法律关系的法律调整实现对对股东、公司、债权人利益的保护和社会经济秩序的维护。由此决定公司法规应是强制性规范和任意性规范的结合。
    从规范的设计而言,调整公司内部关系的规范应主要是任意性规范,而调整公司外部关系的规范应主要是强制性规范。只涉及股东和公司利益的规范应主要是任意性规范,而涉及第三人、尤其是涉及债权人利益的规范应主要是强制性规范。任意性规范设定的出发点是在尊重当事人意愿的基础上,提供示范性的公司运行规则,因股东对自身利益的密切关注和对公司事务的直接参与,对股东和公司利益的保护主要是通过股东在意思自治基础上的自治和协商实现的,公司法不应剥夺和过分限制当事人的自治权利。就此而言,公司法中关于公司组织机构的规则属于公司内部的、只涉及股东和公司本身利益的规范,因而,应主要定性为任意性规范。强制性规范设定的出发点是通过对公司行为的硬性约束,保护第三任何社会的利益。由于第三人或其他利益相关者并无机会参与公司规则的制定和设计,缺少通过契约协商制约公司行为和保护自身利益的渠道,而只能被动地应对公司的行为,因此必须借助法律的强制性规范才能对其予以充分的保护。
    现行公司法存在的突出问题一是强制性与任意性规范的性质区分不明,二是强制性规范过多而任意性规范不足。对于具有相当大合性的有限公司来说,更应注意和强调其规范的任意性,减少其强制性规范的范围。本文的基本思路就是从有限责任公司的资本制度改造、公司治理结构、组织机关的完善、大小股东平衡机制与股份退出、股权继承机制、董事权利与忠实、注意、信义的结合、承认一人公司等方面对有限责任公司的强制性规范和任意性规范进行重新审视和构造。

二、公司资本制度的改造
    1.放弃法定资本制,改采折中授权资本制
    我国强制性约束模式的法定资本制,给投资者、债权人和整个社会带来了巨大的不必要成本与重负,遏制了经济发展,限制了企业竞争。《公司法》应为投资有限责任公司的需求提供最大的灵活空间,解除不必要的法律束缚。同时,我国有关法律、法规规定中外合资企业和外资企业以股东认缴的出资额为注册资本,并允许股东分期缴纳出资;而《公司法》采取的却是严格的法定资本制,这种内资、外资公司资本制度享有的差别待遇是不合理的。授权资本制是公司资本总额记载于公司章程并在登记管理机关登记,不需发起人或股东在公司设立时全部认足或募足,未认购的部分,授权董事会根据需要随时发行。它虽有便于公司尽快成立、避免造成公司资本闲置与浪费等优点,但容易导致公司滥设和资本虚空,不利于保护交易安全和债权人利益。
    不同于上述两种资本制度,折衷资本制包含两层含义:其一,股份总额可分次发行,股东认缴的出资额可分期缴足;其二,对公司资本的授权发行额度及其发行期限作了严格限制。该制度兼顾效率与安全,因其设定了董事会自由安排股本变动的空间,减少了增资需履行变更章程、召开股东会等繁琐程序,具有筹集资金灵活方便、资本利用率高的优点,又通过对股东最初缴纳出资和公司最低注册资本的限制性规定,有效地防止公司滥设和欺诈行为的发生,维护交易安全。考虑到中国国情,宜借鉴德国折衷资本制度的设计,规定最低注册资本限额和公司成立时实缴资本的最低额度。
    《公司法》规定的最低资本限额标准过高,最低限额为10万—50万元人民币,甚至高于发达国家的最低资本额标准。这既不符合我国作为发展中国家,人均收入较低的国情,又违背国际立法发展趋势。其弊端主要有:第一,不利于落后地区的经济发展。我国经济发展很不平衡,过高的最低资本限额会直接妨碍经济落后地区新的公司进入市场;第二,造成资金浪费。公司成立初期未必需要很大的资金量,对资本的需求也是不断变化的,从资金使用效率的角度看,过高的最低资本限额是不经济的;第三,不利于形成理性的投资观念。随着资本流通速度加快,注册资本的担保功能已经大大弱化,公司的资产信用远比其资本信用重要得多,注册资本只是公司经营的基本条件,最低资本限额是公司设立时的信用基础,它与公司的现实信用并不相符。公司承担责任的财产范围应当是其现有的资产及权益,而非公司的注册资本。过高的最低资本限额并不能彰显公司的信用强弱,也不能为债权人提供有价值的财务信息,相反往往会导致相对人的误解,使他们放松对公司资本构成和真实信用的必要了解。对债权人的保障更应依赖于股东的个人担保、公司的责任保险、揭穿公司面纱、防止欺诈性财产转让、董事对于债权人的诚信义务等制度设计。
    综上,对有限公司的资本制度可作如下规定:有限责任公司的注册资本为章程中记载的全体股东认缴的出资额。公司注册资本可一次发行或授权董事会分次发行。但在公司设立登记时,全体股东实缴的出资额不得低于认缴出资额的1/4;剩余部分应当在公司营业执照签发之日起3年内缴清,否则应当按照实缴出资额进行资本变更登记。有限责任公司的注册资本的最低限额为1万元,但银行、证券、保险等特殊行业另有规定的除外。
    2.扩充股东出资形式
    《公司法》第24条规定股东可以用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资,而且将无形财产的出资额限定为有限责任公司注册资本的20%。这种列举模式的规定使股东出资缺少了应有的灵活性。《公司法》当时对出资形式的谨慎列举是针对公司化改造初期的具体国情的,但随着社会经济发展,人们的财富形式也日渐多元化,出资方式也应多样化。现代社会,债权、股权也是财富的主要存在形式。如果不允许以债权、股权出资,就意味着有大量的社会财富无法转化成公司的资本,这无疑是社会资源的一种浪费。在我国的公司实践中,尤其是国有企业股份制改造过程中,以股权出资设立的公司时有出现,国有企业改革中实行“债转股”政策,由金融资产管理公司将收购国有银行不良贷款取得的债权转为对借款企业的股权,实际上是债权出资。这些现象都说明了立法确认债权、股权出资的迫切性和必要性。
    信用与劳务出资在立法中鲜有规定,学理上也多持有否定态度。但信用对于公司在市场经济中的重要意义是不言而喻的,甚至与公司的命运息息相关,德国、法国等国家也都允许把信誉作为有限责任公司的出资方式。随着技术和管理的重要性与日俱增,劳务对于现代公司的重要性也日渐凸现。法律对信用、劳务出资持支持态度可以促进劳动能力与信誉的充分利用,也能够满足公司的需要。在我国,很多企业实行技术和管理人员拿“干股”、“红股”,事实上就是承认这些人员的劳动能力参与到企业的分配,实行这些制度的企业受现行法律的限制又不得不采取各种迂回的办法。考虑到现实情况,我国公司法亦应承认信用、劳务出资。
    事实上,出资形式多样化不会产生出资不实等严重的危害后果。我国原有的立法思想赋予了公司注册资本过多的债权保障功能,但是公司注册资本的担保功能是令人质疑的。公司的资信能力更多的建立在公司的现实资产状况,尤其是公司的可变现的资产之上而非单纯的公司资本的数额与构成上。毕竟公司的资本要转化为公司的各项资产,只有公司资产的价值才现实决定着债权人能否获得清偿。资本仅仅是公司得以设立的条件。一个拥有固定资产的公司并不见得比另外一个股东信誉卓著的公司更能获得债权人的信赖,因为股东的信用相当于提供保证,并没有充分的理由说明人的保证就一定劣于物的担保。债权人在了解公司的资本构成与资产状况的条件之下完全可以自己做出债务风险的判断。
    综上,可对有限公司股东的出资作如下的规定:股东可以债权、股权、信用、劳务等可以确定经济价值的有形或无形财产出资。但除货币外的其他出资,股东应当委托具有资格的资产评估机构进行评估。以信用、劳务出资的金额不得超过公司注册资本的20%。

三、股东权利规范的改造
    1.禁止股权转让规则的修正
    我国《公司法》对有限责任公司股权转让的限制做了强制性规定。股份具有财产性,财产只有在流通中才能实现其最大价值,禁止转让股权将导致财产的退化,并阻碍了财产的改进,从而对公共财富造成损害。而保证财产的自由流通则会使潜在的购买者购买该财产并为社会利益服务。同时,禁止股份的流通也不利于资源的优化配置。尽管限制股权转让有利于股东之间保持信赖与合作,并维持预期的权力平衡,但并不说明所有公司的参与者都希望在章程中规定限制条款,因此不应将限制股权转让的条款设计为强制性规范,以期能够满足公司参与者各方特别的需要、增加他们共同福利的安排。
    比较国外的立法例,大多将限制股权转让的规范规定为任意性而非强制性规范,要求必须限制股权转让的立法并不多见。如《美国示范公司法》第6.27(a)、《德国有限责任公司法》第15条、《日本商事公司法》第204条等规定。《英国公司法》最初规定私公司的股权转让必须有一定的限制,但在后来的修改中也放弃了此项强制性要求。因此,《公司法》应当明确限制股权转让的规范应为任意性而非强制性条款,可通过但书,明确公司章程可以另行约定对股权转让的限制。
    我国《公司法》规定在向第三人转让股份时,其他股东在同等条件下有优先购买权。由第三人提出受让条件有导致虚设受让人故意提高价格以转让股份或预计受让人将被拒绝同意而提出不当高价之流弊。同时,在继承或遗赠等无偿移转的场合,没有第三人提出价格,也就无法适用。另外,第三人必然会顾及其与股权转让人磋商,最终却由公司或其他股东享受谈判成果的成本,从而阻碍他受让股权的热情。此外优先权本身也受到客观条件的限制。不论最初制度设计得如何完善,如果公司或其他股东缺乏足够的流动资金去购买股份,限制即失去意义。因此我国《公司法》规定的股权转让限制有待完善。
    (1)股东之间的转让。关于股东之间转让股权大致有三种立法例:一是条文中明确规定股东之间可以自由转让出资,如日本、法国、中国;二是股东之间的转让也须经股东会的批准,如我国台湾地区;三是在一般规定股东之间可以任意转让的同时,以公司章程另行约定转让条件,如德国。第三种立法例较为可取,值得我国《公司法》借鉴。为提高股权转让的效率,有必要对公司或存续股东加上一个时间的限制,督促其尽早做出决定。
    (2)以公司章程规定其他形式的限制方法。例如规定在股东欲对股东以外的第三人转让其股份时,公司或其他股东可以以一个事先约定的价格、价格标准或计算公式购买转让股东的股份,而不受制于第三人提出的价格,这在一定程度上避免了转让股东与第三人恶意串通的问题。另一方面也要就优先权制度本身加以完善。如有立法例规定,公司可以行使优先权,或在公司和股东都不愿或无力受让股份时,公司还可以指定其他人购买该股份,如《日本有限公司法》第19条、《日本商事公司法》第204条第2款、《台湾公司法》第111条第3款均有这样的规定。这在一定程度降低上述问题的严重性,在不影响公司股东协作关系的同时,转让股东的利益也得到了保障,值得我国《公司法》借鉴。另外,为保障转让股东的利益,一般还规定行使优先权要有一个合理的期限,如果在这个期限内没有行使,即视为放弃优先权,同意向股东以外的第三人转让。
    (3)由于有限责任公司股权转让限制的目的之一是为了保证股东对事先计划利益分配格局的合理预期,允许任意选择进行转让无疑将破坏这种预期安排,因此《公司法》还应规定,在章程或协议没有特别约定的情况下,股东向股东以外的人转让其股权时,如果有两个以上的股东提出行使优先购买权,应由提出购买股份的股东按持股比例行使。
    2.补充股份的强制执行
    我国《公司法》没有明确规定股份是否可以强制执行,实务中也曾有过争议,但股份既然为财产,可以转让,当然也可以强制执行。国外的立法例也有股权强制执行的规定,如《法国民法典》第2078条第1款有“强制执行被担保抵押的公司股份”的规定;《日本公司法》第19、20条也规定有“非股东依拍卖或公开出卖而取得份额”的情形;《意大利民法典》第2480条规定,股份得成为强制执行的客体。
    基于有限公司的特殊性,在强制执行其股权时,保护债权人利益的同时也不能忽视公司人合性的一面。为保护公司和股东利益,国外立法例通常规定在强制执行股权时,公司或股东仍有优先购买权。在无人行使购买权的情况下,公司还可依法院确定的执行条件另行指定受让人。如《意大利民法典》第2480条第3、4款规定;我国台湾地区公司法第111条第3、4款也规定得很明确。如此规定,既符合公司法理,能有效保证有限公司的内部稳定,又利于债权人利益的实现,我国《公司法》修改中应加以借鉴。
    3.明确规定股份继承
    《公司法》应明确规定股份得以继承,同时允许公司章程另行约定限制股份的继承,如赋予公司存续股东以公正价格收购该股份的权利。
    股份具有财产的属性,因而就本质而言是可以继承的。但有限责任公司具有人合性的因素,股东权利的继承可能会影响公司经营的连续性和稳定性。继承人是否能满足其他股东的要求,能与其他股东和平相处是一个潜在的问题,如果法律强制性规定继承人得以继承股权的话,就可能会使公司的人合性特征丧失,从而不利于公司的发展;或是在股东的继承人人数众多,导致如果允许股东的继承人继承股权将会使有限责任公司的股东人数超过法定最高数额;或者虽然不超过法定限额,但股东人数过多可能会造成公司效率降低,同样也不利于公司的发展。因此应允许限制股东的继承人成为股东,如规定继承人需要公司或其他股东的同意才能成为股东。国外立法例就此有规定,如《德国有限责任公司法》第15条、《日本有限公司法》第18条、《法国商事公司法》第44条、《日本有限公司法》第18条。如果章程中包括此项限制,如公司或其他股东享有优先受让权,则该限制条款对继承人仍得适用。

三、组织机构规范的改造
    《公司法》不能为所有公司提供一个统一的治理结构模式,它一般承担两种职能,一是提供赋权型规则,通过设计任意性规则,为当事人未予安排时填补适用;二是规定强制性规则,为维护社会公共利益或公司根本利益而规定的底线条款。如对公司机关之间权利、义务和责任等基本配置和安排,从而有助于公司建立起合理的分权和制衡的权力架构,实现效率和安全的统一,这是公司立法的着眼点。对于有限公司的股东人合色彩以及公司具有封闭性特点,应更多的尊重股东的自主设计,减少强制性干预色彩。
    1.股东会职权的立法改造
    《公司法》第38条列举了12项股东会职权的做法过于机械,从而妨碍了公司自治。而且“决定公司经营方针和投资计划”的职权与后条文规定的董事会的权力划分烦难,实属不必要因而可以去除;审议批准公司的年度财务预算、决算方案、利润分配、弥补亏损方案虽然也属于重要事项,其实可以合并到董事报告中;由股东会决定股份转让事宜混淆了股东与公司的不同身份,因为股东会乃公司的意思机关,应决定公司的有关事项,而股权转让乃股东与股东或股东与第三人之间的事宜而并不涉及公司,而且,股东之间就股东个人事宜的表决实行的一般是人数决,而股东会就公司事宜表决是资本多数决,两者迥然有别。同时,对股东会职权列举而未做概括的规定难免有挂一漏万之嫌,因此建议增加“章程规定的其他职权”这一弹性条款。毕竟法律不可能对股东会的职权做充分的列举,采列举方式限制了当事人的自主安排以及股东会职权的充分行使;同时,明示股东会职权以法定和章程为限也可以避免股东会对董事会权力行使的不当干预。
    由此,《公司法》规定的股东会职权事项应为如下内容:选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项;选举和更换由股东代表出任的监事,决定有关监事的报酬;增加或者减少注册资本、发行公司债券;公司的合并、分立、变更、解散和清算;修改公司章程;董事、监事报告的审议批准以及章程规定的其他职权。
    2.董事会组成的立法改造
    现行《公司法》第45条基本完全移植了我国《民法通则》确立的法定代表人制度而以董事长为公司的法定代表人;公司不设董事会时,执行董事为公司法定代表人。统一的法定代表人制度固然有利于提高公司内部管理和外部交易的效率,但也有其不可克服的缺陷。这主要表现在:公司对董事长和法定代表人的规定,使得董事长集代表权和决策指挥权于一身,尤其是当董事长和经理职位为一人时,就不可避免地为董事长滥用权力大开方便之门。在法理上,董事长和其他董事地位应平等,但董事长作为法定代表人的身份,不可避免地使其凌驾于其他董事之上。同时,在公司日趋庞大的今天,一人代表公司事实上已成为不可能。因此,改革公司法定代表人制度,采用多人代表制,应为《公司法》修改的重要内容。
    但公司赋予哪一董事享有代表权、各有代表权之董事的权利范围如何,应在公司章程中规定以保障交易安全。此外,《公司法》未考虑法人董事也为一大缺陷。增设法人董事的规定是对实践中法人投资出现的法人股东增多现实的回应,例如有大量的关联公司以及企业集团甚至跨国公司的存在。但法人毕竟必须由自然人代表其发表意志,因此还要规定法人董事的自然人代表问题。故对董事会组成可做如下规定:有限责任公司设董事会,其成员为3至13人。董事可由自然人也可以由法人担任,法人担任董事的,应派任代表人履行董事职责。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。董事会设董事长1人,可以设副董事长1至2人。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
    3.经理职权的立法改造
    经理是董事会的辅助执行机构,由董事会聘任。《公司法》直接规定其职权范围显然造成了经理职权膨胀与角色错位,混淆其与董事会的聘任关系,从而引起与董事会之间的权利对抗而影响董事会职权的行使,不利于公司管理的灵活性,因此应删除有关经理法定职权规定。而且,《公司法》未赋予经理业务代表权,经理作为公司业务的具体执行者而不享有公司的业务代表权是不可思议的,但考虑到《公司法》亦规定了董事享有对外代表权,二者应存在一个层级高下的划分,否则难免冲突,故规定经理之权限并非固有而来自公司章程或董事会的授权,从而杜绝此争议。又,为进一步减少人们对于经理的错位观念,明确经理为公司的任意机构而并非必设机构。此外,还应明确,公司得对经理的权利做出限制,惟在涉及第三人情形,为保护交易安全,故规定该限制不当然的具有对外的效力。合理的经理职权界定应如下:有限责任公司可以设经理,由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责,而享有公司章程和董事会授予的一切职权。经理在公司章程或聘任合同范围内享有公司的对外代表权。经理列席董事会会议。
    4.监事会职权的立法构造
    监事会与监事作为公司的监督机关,对公司的正常运营和维护公司、股东利益有着重要的作用,而《公司法》原规定过于简略,为加强监察职能的行使,应扩大监事和监事会的权利,并对监察职能行使的具体事项做适当规定确认监事的职权。为加强对公司经营者的监督,不仅监事会享有一定的职权,每一名监事也应享有一定的职权。具体而言,应补充以下内容:监事的代位诉讼权;监事的自行召集权(又称特别召集权);强制规定董事会的通知义务,以确保监事监督职责的开展,否则该监督职能便流于形式,而未通知乃属董事会决议的程序有重大瑕疵,得为董事会决议可撤销之诉因;同时,为加强监事职能的开展,还应规定公司有关人员对监察的配合义务,公司应单列监事经费供监事会开展监察活动,所有监察费用都应由公司承担。当然,为强化监事的责任心,体现权利和义务的平衡,应当肯定在监事失职而给公司或第三人造成损害时,监事的损害赔偿责任。故对监事和监事会应做如下定位:
    监事会或者监事各得行使下列职权:检查公司财务和监察董事、经理职务执行情况;列席董事会会议并提出质询、陈述和建议;在董事、经理的行为违反法律、法规或者公司章程而损害公司利益或有损害公司的利益之虞时,要求董事和经理予以纠正或停止其职务,并得代表公司对其提起诉讼;在董事会不能或无故不召开股东会议时,得自行召集临时股东会,并由监事会主席或召集之监事担任会议主席;必要时得聘请外部机构、人员协助执行监察职能,由此产生的费用由公司承担;公司章程规定的其他职权。后两项职权在有监事会的,须以监事会决议形式做出方可行使。召开董事会会议,应当于会议召开10日以前通知监事,否则监事得请求撤销该董事会决议。公司董事、经理或其他公司职员妨碍监事会或监事履行监察职责的,责令改正,并由公司给予处分。由此造成公司损失的,还须承担赔偿责任。

四、关于董事权责的改造
    1.充实董事的忠实义务
    《公司法》第59—62条4个条文规定了董事、监事、经理的忠实义务,涉及到董事等利用在公司的地位和职权谋取私利、侵占公司财产、挪用公司资金、将公司资产为他人提供担保、同业经营、泄露公司秘密等违反忠实义务的行为。
    董事违反忠实义务的行为主要有:利用职权收受贿赂或者其他非法收入,侵占公司的财产;违背法律规定或者未经股东会同意,泄露公司秘密;挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人;将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储;自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动;私自以公司资产为他人债务提供担保。将这些同种性质的具体表现方式放于同一条文中,更能体现法律的规范性和严密性。
    学者对董事以公司财产为他人提供担保的禁止性立法规定颇有疑义,在公司实务中以公司财产为他人提供担保的情形又多种多样,因此,应视具体情形的不同,区分对外担保的公司行为与董事、经理的个人行为,避免公司能力与董事、经理个人行为的混淆,减少经济实践与司法活动的混乱;同时,《公司法》关于对外担保的概念规定不清,同时又限制过死,不能够满足现实需要。如银行向个人提供贷款,公司提供担保则为无效,将会使银行业务无法开展。
    将《公司法》第60条第3款“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”修改为“董事、经理不得私自以公司资产为他人债务提供担保。”,对以公司财产的担保行为的限制是对董事个人行为的禁止。对于公司对外担保的行为能力,建议在总则中予以明确规定,可表述为“公司不得向公司股东及其利害关系人提供担保。”《公司法》将忠实义务的主体限定为董事、经理、监事,为限制第三人与公司进行非法交易,应将主体扩大到董事、经理的利害关系人,从而加大规范的力度,减少“脱法”行为的机会。
    2.增加董事的注意义务
    《公司法》欠缺对公司董事注意义务的规定。董事有过失是董事承担责任的主观要件,认定董事过失的核心问题是确定董事注意义务的标准和要求。这是一个复杂的法律技术问题,许多国家都在根据实践中的情况不断地进行探索。从各国法律的一般规定和法理来看,董事的注意标准很难具体化,只能是抽象的,即董事应尽到一个善良管理人应有的注意,作为善良的管理人,董事既不能低于常人的认识能力和判断能力,也不能要求所有董事都具有专业人士所具有的认识、判断能力,这是所有董事都应达到的最低注意标准。注意义务因董事具体负责的业务范围和工作性质不同可以有不同的标准,这一最低标准的认定不排斥一些具有专业知识、能力或特殊经验的董事适用更高的注意标准。
    将注意义务具体化,主要有:保证公司经营符合国家法律、法规的有关规定;参与公司的决策、发表有关意见,应进行合理的和必要的调查,查阅公司资料,了解公司状况;应当亲自履行职务,除为公司利益和必要情况下,不得委托他人代行职务。董事应在其章程与股东会授予的权限范围内履行职权,不得超越权限。为避免列举性规定的缺陷,还应增加弹性条款,即法律、章程规定的其它应尽的注意义务。
    3.增加法人董事责任的规定
    法人董事是指由法人组织体而不是由自然人个人担任公司的董事,法人担任董事时,亦需要由自然人代表其履行职务。许多国家的公司法允许和承认法人董事,我国《公司法》未涉及法人董事的问题,但实践中,法人董事的现象却是实际存在的,在我国许多国有控股的上市公司中,表现出突出的“一股独大”现象,大股东或控股股东成为事实上的董事,而其派任到上市公司的董事则是其事实上的代理人或代表人,这种董事的行为和意见往往不是出自其独立的思考判断,而是出自其所代表的大股东的态度和意见,并完全代表大股东的利益。对上市公司的经营决策起实质作用的,是大股东而非其派任的董事个人。尽管法律对董事的行为课以行政处罚甚至刑事追究,但对在幕后起关键作用的大股东却没有任何耗损,尽管这些大股东委派的董事个人会因种种原因发生变化,但所有这些董事所表达、代表的利益和声音却是不变的。在此情况下,实质上行使董事职权的已经不是自然人,而是法人——大股东。因此,解决大股东在公司实际作用与其承担责任的严重失衡无疑是董事责任制度需解决的迫切问题。
    通过立法明确地承认和肯定法人董事,规定法人董事应与其代理人连带承担与其他董事相同的法律义务和责任,将对约束、遏制控股股东的过度行为和有效地追究董事的责任起到重要的作用。
    4.增加派生诉讼的规定
    《公司法》第63条规定了董事、监事、经理的赔偿责任,但却缺少相应的诉讼救济手段,从而使这一条文不能发挥任何实际作用,建立一套完善的派生诉讼制度(主体、程序、费用、时效)将弥补这一缺陷。
    由于公司所有与经营的分离,董事的权限增强了,为了防止董事滥用权力,维护公司和股东的利益,股东的监督权限要加强。监事会虽然承担着对董事违法行为的监督功能,但考虑到董事和监事之间,乃至董事相互之间的特殊关系,过高地期待或者单纯依赖公司法定代表人或者监事会积极地追究董事的赔偿责任或者要求董事等停止对公司的损害行为是不实际的。我国欠缺对股东派生诉讼的规定,不利于加强公司的自我约束和监督,特别是加强少数股东对公司的监督作用。股东是公司的真正所有人,拥有派生诉讼的权利是股东法律地位决定的,也是股东固有的权利。
    无论董事等的违法行为是否已对公司造成现实的损害,只要公司不追究或怠于追究他们的责任,股东或监事会成员可按本法规定代表公司对董事提起诉讼。为防止滥诉的发生,股东或者监事行使权利之前,还要进行催告,向公司提出追究董事、监事、经理责任的书面请求,除非这一请求自提出之日起已超过90天或已被公司拒绝或等待90天会给公司造成不可弥补的损失,否则股东或监事不得代表公司对董事提起诉讼;当董事等的行为还未造成公司损害的,需对提起诉讼的股东和董事资格做出限制,只有拥有公司5%以上股份的股东及监事会以决议形式才可,法院可根据情况要求股东提供相应担保。
    公司因股东胜诉而享有利益,公司应对股东因诉讼而支出的合理费用进行补偿;反之,股东应赔偿另一方的损失。我国《民法通则》规定损害赔偿的诉讼时效为自知道或者应当知道损害之日起1年,由于董事行为具有一定的内部性,不为其它股东所察,因此长期诉讼时效为损害事实发生之日起5年。
    4.增加债权人诉讼的规定
    现代公司法不仅要关注公司、股东的利益,还要对公司债权人的利益进行保护,因为有限责任限制了公司债权人对公司股东的个人财产提出请求。现代民商法中有董事不对公司债权人承担民事义务的原则,即公司就董事对债权人造成的损害负法律责任,董事就其代表公司的行为过程中造成的损害不对公司债权人负法律责任。但董事会权利扩张和董事会地位的增强,少数股东和债权人遭受损害的风险就会增加,尤其是公司股东和董事会以一种具有投机性的方式进行冒险行为时,债权人的利益可能牺牲更大。传统理论中的公司董事在任何时候均不对公司债权人承担民事义务,不符合现实情况,对公司债权人的保护也不利。英美公司法经过长期的努力,确定公司在有破产的可能或者已资不抵债时,董事应对公司债权人承担民事义务,并最终将责任范围扩大至一般民事义务的承担。尤其是董事、经理滥用公司意志侵害公司利益,变相转移、处置公司资产逃避公司债务进而侵害债权人利益的情况,更需加大董事对公司债权人的责任。
    公司资产是公司股东和公司债权人共同投资形成,他们都是通过向公司投资获取收益的人,只是收益形式不同,因此,享有一样的平等地位,都是公司财产的所有人,也应得到同样保护。
    当公司债权人向公司求偿不成时,若存在董事、经理给公司造成损害的事实,董事、经理对公司债权人负有的赔偿义务,不能通过公司的放弃和和解而废除,也不能因股东大会的决议而废除。如果公司已进入破产程序,破产管理人行使债权人的上述权利。

五、独资有限责任公司的承认和调整
    对一人公司的取舍,是几十年来公司法领域激烈争论的焦点和热点。经历长期的论证和立法变迁,对一人公司的承认已几成世界之大同,甚至原来固守公司社团性的大陆法国家,如日本等都先后以立法肯认了一人公司的存在。在我国,多数学者对一人公司的承认已形成共识。首先,独资企业公司化的倾向是其存在的动力源泉。公司的有限责任以及在纳税、商业信用等方面所具有的优势,使得公司的组织形式成为首选。经营者追求有限责任,迫切要求个人人格与企业人格、个人财产与企业财产相分离;其次,实质意义上的一人公司是现实存在的。在法律不允许一人公司存在的情况下,为实现个人企业的法人化而通过利用挂名股东方式规避法律的现象普遍存在;再次,独资设立全资子公司是分散投资风险的需要。如果不允许母公司创设独资公司,将会影响集团的发展和组织机构的合理化。
    目前世界各国对一人公司的规定大致有四种立法例:一是允许设立一人有限公司和股份公司,如德国、日本、美国等;二是只允许设立一人有限公司,如法国等;三是允许存续中的一人公司,即公司设立后,公司只剩一人股东时并不要求公司解散,股东也不负无限责任,如奥地利、瑞士等;四是既不允许设立时的一人公司,也禁止存续中一人公司的存在,如意大利等。为了更好地规范一人公司,各国承认一人公司存在的同时,还通过最低注册资本制、严格的登记制度及例外规定等防止一人公司的弊端。
    我国现行立法虽未承认一人公司,但却允许设立外商独资企业和国有独资公司,这两类公司实质上就是投资主体为单一自然人或法人的一人公司。立法规定对内资和外资公司的区别对待和只允许国家授权投资的机构或者国家授权的部门拥有单独出资设立公司,违反了企业法律形态设计的统一性和逻辑性,也不利于市场经济的公平竞争。
    因此,借鉴国外立法并结合中国的国情,《公司法》承认一人有限公司的条件已经完全成熟,将国有独资公司与一人公司融于一体,在有限责任公司之下,单设独资有限责任公司类型,此种独资有限公司的设立者将不再限于国家授权的机构或授权的部门,而面向所有的投资者,任何人只要符合法定的条件,均可设立独资有限责任公司。但鉴于独资公司投资主体单一的特殊性和公司法人人格与股东个人人格区隔的难度,为有效地保护公司相关利益者的利益,《公司法》应当从股东资格的限制、股东出资、公司名称标示、股东与公司之间的法律行为、股东职权等方面对独资有限公司做出特别规定,这些规定既是为独资有限责任公司确立的特殊法律规则,也是独资有限责任公司获得法律承认的前提条件。
    
    
    

来源:政法论坛(中国政法大学学报)

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责任编辑:陈明涛

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