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独立董事不能“花瓶化”


发布时间:2004年8月5日 刘俊海 点击次数:3076

 

     独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法均确立单层制的公司治理结构。也就是说,公司机关仅包括股东大会和董事会,无监事会之设。因此,独立董事在实际上行使了双层制中监事会的职能。美国上市公司董事会的席位在20世纪70年代之前,基本上为内部董事所把持,即使偶尔有些公司为外部董事设有一两个席位,外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。其结果是,外部董事对公司总裁言听计从,唯唯诺诺,俨然好好先生。70年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会,以审查财务报告、控制公司内部违法行为。至1980年,企业圆桌会议、美国律师协会商法分会,不仅要求上市公司的董事会多数成员为独立董事,而且要求董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。
无论是双层制,还是单层制,其共同点都在于实现经营职能与监督职能的分开。
如果说单层制在董事会内部实行了独立董事监督职能与内部董事经营的分开,双层制则在董事会之外另设机构行使监督之责。
我国公司法确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。看似双层制,实与双层制不同。原因在于,监事会与董事会均为平行的公司机关,同时对股东大会负责;监事会既不握有重大决策权,也无董事任免权。当然,监事会还是被赋予了法定的监督之责。由于在制定公司法时,立法者没有把独立董事制度考虑进去,也就不会为独立董事预留法定监督权限。如此以来,在上市公司推行独立董事时,似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞。
在上市公司中尝试独立董事,实在是由于目前上市公司监事会监督乏力而采取的无奈之举。
如果监事会在实践中能够切实有效地行使其法定职责,确实没有必要设置独立董事。但是,在公司法修改之前,各类公司(含上市公司)的监事会仍应当依法围绕公司经营的合法性、妥当性对董事(含独立董事)和经理行使公司法规定的监督职责。监事会与独立董事都对公司利益负责,因此两者在上市公司治理结构中不存在本质性利害冲突。
但是,美国上市公司独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的,而我国上市公司已经存在着监事会,这就决定了我国上市公司独立董事的出现,不能也不应取代监事会,更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。
独立董事的主要权限应当限定于公司法载明的董事会职权中的关键部分,如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;向董事会提请召开临时股东大会,提议召开董事会;聘请独立财务顾问,从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此,只要独立董事在公司法规定的董事会权限范围内运作,不侵占监事会的权限范围,就不会存在独立董事与监事会发生职权撞车的问题。
究竟单层制与双层制哪种模式好呢?应当说,这两种模式都诞生于市场经济国家,都有其独特的历史和文化背景。在实践中,即使是在单层制公司机关内部也进行事实上的职能分离,即执行成员负责公司的经营管理;非执行成员只负责监督公司的经营管理。在这两套法律制度之下,都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。虽然起草者对双层制格外青睐,但从实际角度着眼,允许单层制的存在,并要求单层制具有与双层制相同的法律特征,即经营职能与监督职能的分开。而在单层制国家看来,单层制已经行之数百年,要改用双层制亦为不可能之事。
除了建立健全单层制中的独立董事制度外,双层制中的监事会也要予以完善。
就监事会制度的完善而言,要转变目前由公司章程确定职工监事比例的立法态度,由立法直接规定职工监事比例;要引进外部监事;要改进监事会的监督手段,扩充监督职权,规定董事会有义务定期向监事会报告工作;从长远看,应参照德国公司法的双层制模式,把监事会重新确定为董事会的上位机关,监事会有权任免董事会的成员。
个体独立董事资格之优劣是关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用的大问题。大体而言,独立董事既应当具备普通董事的任职资格,也应当同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格,既包括利害关系上的独立性和超脱性,也包括过硬的业务能力。
与公司和大股东存在千丝万缕利害关系的独立董事,不可能堂堂正正地独立行使董事职责。也许这类人士可以担任合格的内部董事,但没有资格担任独立董事。立法上应当采取枚举法与概括法相结合的原则,严格界定独立董事的消极资格。在一定年限内受雇于公司或者其关联公司(包括母公司、子公司和姊妹公司)人员,为公司或者其关联公司提供财务、法律、咨询等服务的人员,公司大股东,以及上述人员的近亲属(不限于直系亲属)和其他利害关系人(如合伙人),均应被排斥于独立董事范围之外。
但仅有独立性还不够。独立董事还应当具备至少足以与非独立董事相匹配,甚至更强的业务能力,包括担任独立董事所必需的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理、法律、财务、工程技术和其他专业技术。在美国,担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等。其中,前两类人士是最受欢迎的独立董事。
为培育独立董事市场,加强独立董事自律,设立独立董事协会尤其必要。
独立董事究竟对谁负责,值得探讨。传统公司法认为,包括独立董事在内的董事应当对上市公司及全体股东负责。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(征求意见稿)》也要求独立董事维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。这一方面强调了,独立董事要维护的是公司利益,不等于大股东的利益;中小股东与大股东的利益都蕴含于公司利益之中,不允许大股东利益凌驾于小股东利益之上。另一方面,也提出了一个问题:公司利益是否等同于大股东利益与中小股东利益的简单相加,或者股东近期利益与股东长远利益的简单相加?回答是否定的。
现代公司法中的公司社会责任理论认为,公司利益既蕴含着股东利益,也蕴含着股东之外的其他利害关系人的利益,如消费者利益、职工利益、债权人利益、供应商利益、环境利益、公司所在社区利益等。从这一角度看,把独立董事界定为仅对中小股东利益,或者仅对股东利益负责是狭隘的观点。明确了对谁负责,还要究明怎样对公司利益负责。独立董事试点中的这类问题很多。例如,不少上市公司的独立董事由名人担任。
独立董事与其他董事一样,既享有权利和权力,也承担义务与责任。
独立董事对公司和全体股东负有忠实义务与注意义务。违反该义务的,独立董事也要对公司、甚至公司股东承担民事赔偿责任。独立董事们应当意识到,独立董事不同于公司的挂名顾问或者其他名誉职。独立董事既握有参与公司重大经营决策、对其他董事和经理层进行监督的权力,也肩负着沉重的法律义务。独立董事具有的独立性不是独立董事逃避责任的护身符。在一定程度上,独立性只会加重、而非减轻独立董事所负的义务。对于忠实义务而言,尤为如此。
当然,公司法中的经营判断规则可以鼓励独立董事的进取精神,使得出于公心的谨慎独立董事免于承担赔偿责任。独立董事还可以为自己购买董事责任保险,以减轻自己的赔偿责任,公司也可提供部分保险费补贴。但如果一个独立董事投保后,屡屡由于其品德瑕疵或者能力不济而导致保险公司向公司或者股东支付赔偿金,那这名独立董事迟早要被独立董事市场所淘汰。
独立董事违反对公司所负忠实义务和注意业务的,或者由于过错而对错误的董事会决议举手赞成的,也要承担责任。独立董事分文不取,既不符合按劳取酬的分配原则、权利与义务相一致的理念,更无法让其承担赔钱的民事责任。
除了强化独立董事的法律责任、建立健全相应的约束机制,还应当善待独立董事。
实践中,如何确定独立董事的报酬是个令人棘手的问题。就独立董事而言,要价过高会吓跑上市公司,要价过低又担心降低自己的身份。就公司而言,目前也无成熟的报酬确定方案。其结果是,相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事,甚至仅具有象征意义;有的独立董事从上市公司分文不取。问题在于,调动独立董事为公司经营献计献力的动力源仅仅是良心和菩萨心肠是不够的。
在美国,20世纪初独立董事的报酬也很微薄。但随着独立董事群体的壮大,独立董事的报酬已有明显提高。在不少上市公司中,独立董事的年均报酬为5万美元。许多公司为了吸引独立董事,还推出了股票期权或者“金降落伞”。有些公司还向独立董事提供退休养老福利计划。尽管许多股东权益保护团体抱怨这些独立董事的福利过于丰厚,但不少公司认为这些计划对于确保独立董事的高素质具有积极作用。对于我国独立董事,既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构,也可以授权各公司自由斟酌确定。但立法中必须确保独立董事不能成为类似于内部董事甚至雇员的利益中人。至于独立董事的具体数额究竟为多少,立法者和政府证券监管部门都无权干预,而应由独立董事市场予以确定。
独立董事的能力和品德不管如何优秀,但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事无法在内部董事占多数席位的董事会产生支配性影响。美国的独立董事之所以有效,主要原因之一在于独立董事多于内部董事。
因此,独立董事在董事会构成结构中究竟应当占有多大比例,值得探讨。为确保独立董事不沦为稻草人,独立董事应当拥有自己控制下的专业委员会。具体说来,董事会应下设审计委员会、提名委员会、报酬委员会、投资决策委员会、诉讼委员会等专业委员会。此类委员会的多数委员应由独立董事担任,主席也应由独立董事担任。当然,这些委员会设在单层制中的董事会下面是妥当的;而在双层制下,应当设在监事会下面。

来源:《人民法院报》

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责任编辑:司晓

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