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论我国的商事信用调节机制


发布时间:2004年7月10日 雷兴虎 蔡晔 点击次数:3596

[摘 要]:
当前我国商事信用危机的加剧,造成了市场秩序的空前混乱,商事主体的信用缺失使交易风险更加明显。守信者得不到合理的保障,失信者得不到应有的惩罚,这不但影响了市场经济的健康发展,而且对我国进入国际市场竞争极为不利。建立健全商事信用调节机制、维护稳定的信用环境已经迫在眉睫。商事信用调节机制是在整合伦理道德和经济学有关信用理念的基础上形成的一种多维的制度性要求。商法的商事主体制度和商事行为制度为我们探索商事信用调节机制,提供了一个基本的路径,即为了体现商法维护交易安全的基本理念,我们必须从市场准入、商事交易和退出市场的全过程来构建商事信用的调节机制。
[关键词]:
商法 商事信用 调节机制

 

一、引言

  企业是市场经济的微观基础、基本细胞。在市场经济体制的总体构成和运行过程中,无论是生产要素的优化配置,还是国家的监督管理,都要以企业为基本依托和重要媒体。在商事信用的建设中,企业信用是第一位的,不仅仅是因为企业具有上述特殊的地位,还因为目前企业信用的缺失已经成为最为严重、最为突出的社会问题。重建企业的信用是整个信用建设的重要一环。企业是商法上最为重要的商事主体,对企业的主体规范和行为规范便是商法的主要内容。在商事交易中,企业作为“经济人”追逐的是利润,对利润的最大化追求又成为对竞争力最大化的需求。竞争力包括诸多方面,信用也是一种竞争力,守信者在竞争中比其他竞争者占有优势。[1] 守信带来的是安全,而失信则只能埋下风险隐患。当信用缺失影响市场经济的健康发展时,信用的道德规范已不足以维系企业竞争所依存的良好的信用秩序。 “每个个人的存在和活动,若要获致一安全且自由的领域,须确立某种看不见的界线,然而此一界线的确立又须依凭某种规则,这种规则便是法律。”[2] 因此,构建和推行商事信用调节机制已经成为法学界一件十分重要和迫切的任务,而且从商法的角度构建商事信用调节机制也是建设整个社会信用调节机制的重中之重。本文在对商事信用进行法理释义的基础上,通过对构建我国商事信用调节机制的社会基础和法制需求的实证分析,进一步提出了构建我国商事信用调节机制的基本设想,以期能对我国商事信用调节机制的建设有所裨益。

二、商事信用的法理释义

  (一)信用的伦理学诠释

  信用,首先是一种伦理概念,《辞海》将其解释为:“以诚信任用人,信任使用”和“诚实不欺,遵守诺言。”《说文解字》中讲:“信,诚也,从人言。” 孔子曰:“人而无信,未知其可也”[3]。诚信自古即被视为人修身立国之根本,安身立命之基础。先秦诸子,百家争鸣,讲究诚实和信用,则为各家所共有。[4] 孔子主张,讲究信用足以教化民众,进而形成良好风格,使国家强盛。儒家的信用观是指言而有信,忠诚不二的个人优良品德。它强调的是忠诚无欺、言而有信,即内在的忠实品德与外在的不欺行为的统一。法家更是主张要有信用,商鞅说:“国之所以治者三:一曰法,二曰信,三曰权。”认为,“民信其赏,则事功成;信其刑,则奸无端。”并主张“明主” “重信”。[5] 对于个人而言,“与朋友交而不信乎?”[6]对于国家而言,“其君能下人,必能信用其民矣。”[7]而远在古罗马时期,罗马人在处理与异邦人的关系中,把信用作为一种核心因素,他们认为信用体现着信任关系,代表着一种保护和保障。[8]  可见,早在古代就已经存在着信用方面的浓重道德伦理观。信用所渗透的领域,小到个人修身,大到齐家平国,所适用的主体也是从个人到国家。而在当今,诚实守信也被认为是自内而外的行为过程中一种理想人格的存在方式,它要求行为人不欺不诈,遵守承诺,从而建立起相互之间的信任。伦理道德上的信用具有内涵和外延的不确定性,其适用范围几乎毫无限制。同时,伦理道德上的信用也是一种软性要求,由行为人高度的道德意识来规范和支配,其实现要靠人们自身具备良好的思想素质和道德涵养。

  (二)信用的经济学诠释

  经济学意义上的信用广泛应用于金融领域和商品交易领域。在金融领域,信用是以偿本付息为条件的商品或货币的借贷行为。从某种意义上讲,信用就是承诺和兑现的总和。借款人之所以能借到货币或赊到商品,是因为借款人承诺并有能力根据约定偿还本息。该信用关系的成立,必须有真实的信用承诺和充足的还款能力。前者是前提条件,后者是必要条件,这里的信用只注重兑现能力而不论借款人的道德品质。[9]在商品交易领域,信用是社会产品分配和交换亦即价值运动的特殊形式。其特殊性表现在“有偿有息理论”概括的不完整,它强调的是对时间和空间的调和,是一种以协议或契约为保障的不同时间间隔下的交易行为。[10] 在经济学理论中,信用是以偿债能力为主要内容的特殊经济能力,这种特殊经济能力是建立在信任的基础上的,而该信任又来自于受信者能在约定期限结清账款,即授信者的授信行为有充足的经济保障,而不论受信者的道德品质、生产经营能力、服务态度与其它经济能力如何。

  (三)商事信用的法学诠释

  在《布莱克法律辞典》中,“信用是指出借人对他人借钱以分期付款方式购买货物的偿付能力和可靠性的积极判断”,“是指一个具有受托人品格中所包含或要求的关于信任、信赖和谨慎善意、坦城的品格”。[11]《牛津法律大辞典》中,“信用是指在得到或提供货物后并不立即而是允诺在将来付给报酬的做法。是否以利息形式征收延期偿付的费用,由当事人决定。”[12]《法学大辞典》中,“信用是指以偿还为条件而由单方面先期付出商品或货币的行为。”[13]在法学界,学者们以此为基础,注重信用在司法实践中的可操作性,对其进行量化、定型化,纷纷提出各自的观点。有学者认为信用泛指主体经济方面的一般综合能力,包括经济状况、生产能力、产品质量、偿债能力、守信程度等方面。[14] 也有学者认为,信用是指民事主体所具有的偿付债务的能力而在社会上获得的相应的信赖和评价。[15] 还有学者认为,信用是对一个人(自然人和法人)履行义务的能力、尤其是偿债能力的一种社会评价。[16] 综合上述各学者的观点,法律意义上的信用是对客观偿债能力的社会评价,它与风险成反比。信用是一种无形财产,具有财产利益。同时,信用也是一种法律制度,是依法可以实现的利益期待,当事人违反诚信义务时,应当承担相应的法律责任和法律后果。

  我们认为,商事信用是在整合伦理道德和经济学有关信用理念的基础上,在商事活动过程中形成的一种多维的制度性要求。它是指商事主体在商事活动过程中所具有的客观偿债能力和主观履约意愿在社会上获得的综合评价。作为商法基本理念的商事信用,不同与其它信用,其法律特质主要表现在以下五个方面:

  1.商事信用属于无形财产的范畴。商事信用是商事主体在商事活动过程中通过语言与行为所表现出来的一种内在品质,没有具体的外部形态。它以当事人心理上的信赖为基础,是一种可以利用的“有价值的资源”,不仅可以用来融资、理财和配置资源,为拥有者带来滚滚财源,而且能够以货币来衡量其价值。如果说利润是市场运行的一个驱动力,那么信用则是市场运行的另一驱动力。从商业作风上讲,商事主体“诚信经营的好名声会成为一种强有力的竞争优势。”[17] 从经济实力上看,偿债能力高的商事主体比偿债能力低的商事主体更容易获得银行的贷款支持,更容易争取到市场交易机会。因此,从性质上讲,商事信用本身已经演化成了一种无形财产,并表现为商事主体所享有的一种以汇票、信用证和资信文件等为载体的没有物质形态的无形财产利益。

  2.商事信用是人格信用与财产信用的有机统一。从心理学上讲,商事信用是商事主体在商事活动过程中所形成的一种信任感与安全感。因此,商事信用的核心是信任。从信任的基础来看,商事信用具有人格性和财产性双重属性。一方面,商事信用与商事主体的特定身份密切相联,是商事主体的一种资格或能力,是商事主体进入市场的入场券,第二身份证。商事信用表彰的是商事主体的人格,是一种独立的人格利益,具有明显的人格特性。另一方面,现代商事信用的基础往往表现为一定的财产,并以财产信用为主旨,因而,“在现代法律构架下,信用已逐渐从人格利益转化为财产利益。”[18]因此,商事信用既包括财产信用,也包括人格信用,前者反映商事主体的综合经济状况,包括商事主体的注册资本额、授信额度、业务范围、经营能力等,后者反映商事主体的商业道德和商业作风。

  3.商事信用的信息化和公开性。随着信息时代的到来,商事信用也随之信息化了。信用的信息化是指信用的可量化性、可配置性。信用是由一定的信息构成的,并以信息的形式在商事活动中发挥作用。信用通过资信评估机构将决定信用的各种因素予以量化,形成信用信息。信用的信息化,必然导致信用从封闭走向公开的后果。信用信息的公开则是信用信息量化的直接目标。信用的信息化和公开性,大大方便了信用信息的快速传递、识别和运用,有利于提高交易效率、降低交易成本和防范交易风险。

  4.商事信用的依附性。商事信用的依附性主要体现在两个方面,一是商事信用对商事主体的依附性。商事信用专属于商事主体,非商事主体所拥有的信用不能称作商事信用,商事信用所体现的经济利益,商事主体无法抛弃,也不能与其自身分离而单独出让,只能与其营业一同让与,这就决定了商事信用无法成为独立的交易标的和财产利益。二是商事主体对有形资产的依附性。商事信用本身不具有独立的存在形式,必须依附于有形的资产而存在。我们判断某一商事主体是否讲信用,就必须调查其已往的行为记录和现实的资产状况。在商商事领域,“无资产则无信用”,这就决定了商事信用主要表现为一种资产信用。

  5.商事信用的预期性。商事信用在时间上具有预期性,是一种未来的履行承诺活动。如信贷、赊销、预付、期货交易、电子商务等,均是以商事信用为依托在未来时间里履行先前承诺的行为。在这种情况下,承诺和履行之间必然有先有后,两者之间存在明显的时间差。时间差是商事信用产生的要素之一,如果缺少了时间差,商事信用就无从谈起。

三、构建我国商事信用调节机制的社会基础与法制需求

  (一)我国商事信用秩序的混乱现状

  我国虽有“人无信则不立”的古训,但当今社会,市场交易行为的主体在利益的驱使下,观念上的东西逐渐显得苍白而无力。事实已证实了这一点。在我国社会经济转轨时期,由于体制原因和人们思想认识上的偏差,在一定程度上造成了个人信用、企业信用、乃至政府信用缺失等非诚信现象的出现,并成为我国当前社会经济生活中的一个突出问题。假冒伪劣产品冲击市场;偷税、漏税、走私、骗汇、骗税;合同违约,商业欺诈,欠债不还,三角债、多角债,逃废银行债务;财务失真,作假帐、搞两本帐;假数字、假政绩、报喜不报忧,凡此种种,表明我国出现了“信用贫困”,“信用危机”。[19] 而我国每年因为逃废债务造成的直接损失约1800亿元,假冒伪劣产品造成的损失至少有2000亿元,由于三角债和现款交易增加的财务费用约有2000亿元,大大提高了市场交易中的无效成本。[20] 有银行的统计资料表明,在中国四大国有商业银行开户的6万家改制企业,有超过一半的企业有逃废债务的行为,造成银行大量的呆坏帐,而中小企业有 23.5%的比例因信用不佳一直贷不到款。[21] 另外地区信用环境的恶化也已经开始严重窒息当地的经济发展。数据显示,广东潮阳因信用恶化的原因,在2001年下半年,工业总产值比上一年同期下降了15.5%,财政收入下降44.2%,外贸出口总额下降74.9%,固定资产投资下降30.4%。[22] 由此可见,商事信用秩序的混乱已经成为严峻的现实,这种现象反过来又牵连到那些守信的商事主体,使守信的成本高于失信的成本,严重地挫伤了守信者的积极性。信用恶化带来的恶果,即使用百倍的努力也难以消除,它严重困扰着企业的正常经营,打乱了金融市场秩序,成为目前制约我国社会经济发展的突出“瓶颈”。


  (二)现代商事交易对信用调节机制的法制需求


  有交易,就有竞争。经济竞争是商事交易必然会面临的问题。经济竞争是社会竞争中的一个十分重要的领域。作为人类社会较早出现的一种竞争形态,经济竞争发展到现代其内容和范围不断扩大,国际化竞争已经逐渐形成。面对强大的竞争压力,竞争者要想保存自己的经济实力,获取理想的经济利益,就必须从各个方面提高自己的竞争实力。对于一个国家而言,竞争可以带来繁荣,信用是其竞争力后盾;对于一个企业而言,竞争可以带来利润,信用是其软资源。一个企业信用程度的高低直接关系到其竞争的成败。同时,加入WTO后的中国将面临着越来越多的国际交易机会,在整个投资环境系统中,信用环境的优劣将直接关系到外资的进入状况。企业或个人的信用成了其吸引外资和寻求合作机会的外动力。对他们自身而言,意味着交易机会的增多,对国家而言,意味着整体经济水平的提升,信用已不再是单个人的事了。现代经济是市场经济、契约经济,同时更是信用经济。在全球经济一体化,电子商务飞速发展的今天,信用已经成为市场经济的重要基础。


  德国经济学家、社会学家马克思.韦伯在其《新教伦理与资本主义精神》中无数次地强调“信用就是金钱”,认为诚信对于市场主体的交易行为有着重要的意义。对于交易主体而言,交易的时间和成本都是其在竞争浪潮中考虑的重要因素。人们在从事交易时,把信用作为既定的前提与条件,于是在信用度高的环境下,交易的成本就低,同时通过既定的信用度可以弥补一定的信息不足,使交易的衡量、风险的判断更为容易,这样就大大缩短了达成交易的时间。“信用不仅仅是一个道德问题,更是一个经济问题和法律问题。”,“为了从根本上解决困扰我国经济发展,特别是影响当前启动内需,刺激消费的信用失范和管理问题,尽快建立符合我国社会实际的信用制度势在必行。”[23] 信用的缺失在很大程度上说明社会行为规范的不完善,在道德环境恶劣,信用秩序混乱的今天,商事信用调节机制的构建已被视为竞争市场中的一股新鲜空气,为国家、社会和企业所急需。


  (三)我国现行商事信用调节机制的缺陷


  有关商事信用的规定在传统民法及新型经济法中均有所体现,民法中的诚实信用原则作为一种行为准则在渗入商事领域时,并未脱离其最初的伦理支撑。即使在契约制度中将该原则法律技术化,那也只是一种事前的义务要求和事后的责任追究,法律“定分止争”的功能没有完全发挥出来,监督成本较高。合同法中规定当事人行使权利履行义务应当遵循诚实信用原则,表现为订约时要履行如实告知义务,履约时要全面亲自履行,为保证合同信用的实现还设立了抗辩制度、责任制度。民法中的信用担保作为对合同主体信用不足的补救,其担保的能力最终落实到财产上,融合了商事信用的部分理念,即主体的人格和财产两方面要素。担保使主体的信用得到一定程度的延伸,从而保障信用的实现,对信用的保有和维持起到了一定的作用,但它作为信用不足的补救手段,仍受限于一定条件的约束,尤其是在“人保”情况下,主体的信用更具有不稳定性。在经济法中,有关信用的规定散见于反不正当竞争法和消费者权益保护法中,对主体的商行为,反不正当竞争法规定,经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则、遵守公认的商业道德,不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。消费者权益保护法中也规定经营者与消费者进行交易,应遵循诚实信用的原则,其第三章专章规定经营者的义务,力求通过强制性义务规定来保障经营者的信用行为。不难发现,无论是民法还是经济法,对主体信用的调节都主要停留在商业道德要求以及违反后追究责任的层面,而对主体信用的建立、监督管理以及救济都少有规定。另外,在商法领域,现行的调节商事信用的法律制度有公司登记制度、信息批露制度、破产清算、破产整顿、企业兼并与重组的信用救济制度,对信用的建立和维持、公示、交易均有所规定。可见,我国现有的商事法律法规也为信用制度的存在提供了一定的空间,但因未将其体系化、完整化,故其还处于一种散居杂居的状态,而且理论界对商事信用的认识见仁见智,信用立法的土壤仍显贫瘠。“一种理性的法律是由所有经分析导出的法律命题组成的一个整体。在其中,这些法律命题构成了一个逻辑清晰、内部一致,而且至少在理论上天衣无缝的规则体系,根据这种法律所有可以想象到的事实情境都能够找到相应的法律规则,从而使秩序得到有效的保障。”[24]于是,在前人已有的理论基础上,构建商事信用调节机制,将商事信用调节机制体系化便有了必要和可能。


四、我国商事信用调节机制的基本架构


  (一)商事主体市场准入的信用调节机制


  我国已经制定了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等一批规范商事主体的法律法规。商法上的市场准入制度主要反映在商事主体的登记制度上,注重对商事主体资格的确认。从事交易活动,应当具有商事主体资格,这是稳定交易秩序,保障交易安全的必要条件。[25] 在商事主体进入市场前,对其主体资格、资产状态和表意行为等法律上视为重要的因素加以规范,对符合条件者准入市场,这是防范无信者进入市场的一个重要举措。登记制度是市场主体进行交易的安全保障,也是建立企业信用的基石,它反映了法律对主体资格取得或变更的基本态度。商事主体登记并不仅仅是国家干预经济的手段,而且还是为了保障市场交易主体具备必要的营业条件,为企业信用和交易安全奠定必要的基础,它是企业最基础、最根本的信用表现形式。在企业的信用中,资金信用是企业在市场上最直接的信用体现,注册资本制度则是为了明确法律上对企业法人独立活动并对外承担责任的财产基础。在我国《公司法》和《企业法人登记管理条例》中都规定了企业法人必须具备法定最低注册资本额,同时要求资本变更时,必须及时变更注册,登记公示,这种制度性的要求阐明了资本与信用的关系:资本是信用的基础,信用是资本的保证。一个企业如果没有资本,就不具有偿债能力或履约能力,也就不会有信用了。一个企业在生产经营活动过程中失去了信用,也就失去了市场,失去了生命的基础。信用是企业生存之本,人才是企业生命之源。在登记过程中,对企业的法定代表人或其他相关人员也要进行个人信用的审查,不让有不良信用记录的人或不法分子借着企业进入市场,企业的信用须从主管人员的信用意识开始,企业主管人员的信用素质直接决定了企业的信用程度。故在市场准入中,不仅要把企业的信用放在审查范围内,还要对由个人的职业、收入、家庭资产的数量和分布、信用卡透支情况等反映的信用度进行审查,以纯洁市场入口。“信用作为一种资格与能力,成为进入市场的入场券”。[26]


  商事登记一般属于强制性规范,对必须登记的事项,如公司设立的类型、公司章程的主要记载事项、公司设立、变更、终止等的法定条件、公司募股时应公告的有关事项等以及登记的程序,登记机关应履行的义务、职责等,均不得由当事人自主排除。企业的登记是市场准入制度的精髓,它力图从源头上抑制扰乱市场经济秩序的行为的发生。商事登记的基本价值取向之一就是保障交易的安全。[27] 商事登记注重企业资产上的独立责任能力(资产信用)和从业人员的职业道德(人格信用),体现了商法对商事主体资格的完整性要求。在市场准入前,把好这道关,是维持良好信用秩序的前提保障。我国现行的商事登记立法规定比较分散,且价值倾向重安全轻效率,内容上有重复也有漏洞,这些均不利于商事登记制度自身价值的实现。要想使信用调节机制的系统工程建立在可靠的基础上,就必须完善我国的商事登记法律制度。在我国已成为WTO成员的客观现实条件下,商事登记制度更需要完善,笔者建议,在现有商事登记法律规定的基础上,查漏补缺,制定系统、统一的商事登记法,为不同的商事主体提供一个均等的权利环境。


  (二)商事主体在商事交易过程中的信用调节机制


  有序的市场经济秩序离不开良好的企业信用关系,在法制的环境中,企业的信用也要靠企业本身的自律和社会中间层的监督以及政府相应的管理等多个层次的力量来予以强化。“完善的信用体系,首先要以法律框架为基础;其次还要有市场惩罚和约束机制;第三就是道德约束。”[28] 


  1、信用自律机制。


  信用作为一种法律制度,它并没有抛开意识形态上的约束,只有对行为人的内心状态和外在行为同时进行规范时,信用才能达到最优状态。实行信用自律离不开两个关键要素:一是倡导伦道道德,自律要求有自我约束的道德意识,要注意人员的职业道德、思想品质和法律意识。目前信用机制软化的一个重要原因就是企业的信用观念淡薄,人员的道德失范,对信用缺失所引起的信用风险缺乏足够的认识;另一方面,制定内部控制机制,企业制定自律制度对高层主管人员进行制约,即通过对权力的分配来相互约束(即约束机制)和通过对守信经营成果的合理分配来相互约束(即激励机制)。制定企业内部相关制度,对可能产生的隐瞒、欺诈、违反职业道德的行为,通过教育、示范、监督和技术控制,甚至处罚,将它们降低到最低限度。因此,信用体系建立的关键还在于信用主体自身信用管理水平的提升。


  在2000年的中央工作会议上,江总书记提出了以德治国,并在以后多次讲话中也是反复强调。企业倡导诚信也是以德治国在市场经济中的重要内容。通过行业协会、公会等自律性组织制定企业之间和企业内部信用活动的规章制度和行为规则,提供信用管理的专业教育,举办从业执照的培训和考试,募集资金支持信用管理课题研究,从整体上来管理和监督企业的守信行为,它属于信用调节中的重要内容之一。


  2、信用中介机制。


  信用中介是市场中介的组成部分,是社会分工在信用领域细化的结果。随着市场经济的发展,市场交易的活跃与频繁,商事主体之间的联系越来越广泛,形成了多种多样的、纷繁复杂的市场经济关系。另外,又由于市场结构日益复杂,市场信息成百倍增长,其分布又具有不对称性,企业受信息不完全的影响及自身认知能力的限制,不能准确地判断交易对象的信用信息的真实性、充实性和准确性。于是便通过中介机构在法律的范围内收集、分析企业的信用资料,为客户提供当事人的信用状况等证明资料,帮助他们判断和控制信用风险。信用中介机构往往配备了专业的从业人员,他们能更准确地判断市场的企业信用分布,帮助客户选择合理的投资方向。就上市公司而言,一个有效的办法是让在公司上市方面有经验并且受到很好地尊重的商业银行或证券经纪人来组织交易,公司会希望保护他们的良好的名声,因为拥有可靠的声誉的公司在获取新客户的竞争中会具有优势。[29] 对于有些缺乏经验、不谙专业的交易者(无论是个人还是企业)而言,他们无法接触到所有的公开或不公开的信用信息,或者即使获得了相关的信息,也可能因为没有时间或者缺乏所需的专业知识来对该信息进行吸收和分析,因而承担着作出非优化投资决定的风险,信用中介正好弥补了这一不足。在征信系统比较发达的国家,信用中介服务业的市场化、社会化程度一般都相当高。对于其商业规范,我们可以予以分析借鉴。根据信用中介的主要功能,可以将其大体地分为信用调查(包括咨询服务)和信用评估两个方面。


  (1)信用调查机制。信用调查一般是对企业的资信状况、履约能力、失信情况及违法记录等多个方面的资料进行收集和整理,并将其调查结果反映给信用信息需求者。一般而言,了解商业伙伴,掌握准确及时的信用信息是交易者作出安全信用决策的基础。首先,作为企业本身,在交易过程中,授信前,必须了解对方的资质、信誉,从而预测交易潜在风险的大小。经过信用调查,双方彼此可以了解对方的信用情形,对风险、损失及纠纷的发生作出事前防范,保证交易的安全度。事实上,市场中的信用关系错综复杂,单个的个人或企业无法拥有专业系统的信用调查技术和执业人员,于是信用调查的作用便日显突出。另外,通过对客观公正取得的信用资料的分析,交易主体对企业掌握了选择的主动权,这样就促使企业为了应对激烈的竞争,为了保护其生存发展的空间,不断地提高自己的信誉和信用质量,以获得更多的交易机会,从而获得更多的利润。在西方发达国家,信用调查是国际经济贸易活动中的一项十分重要的制度,它既有利于企业把握住难得的贸易和投资机会,又能安全避开贸易过程中会遇到的风险。信用调查的作用日趋明显,对交易对方进行的信用调查,已经被工商业主们誉为经济中“防止跌倒的手杖”。[30]


  但是,我国在这方面做得明显不足。一是,信用调查不被重视,它被认为是对人、财、物及时间的浪费;二是,信用调查行为得不到法律的支持和保护,在各类法律法规中很少有这方面的规定。早在10多年前国外的大公司就已注意到我国的市场和资源潜力,纷纷涉足我国的信用调查和咨询行业,在我国本土企业还未掌握信用数据的情况下,外国公司就已对它了如指掌,他们对基础数据的占据和搜集以及形成报告的能力,发展下去对我国的信用信息服务业将造成无形的威胁。在入世后的中国面临国际性的企业竞争的环境中,这种情况既不利于本国企业投融资的迅捷和交易安全,也不利于应对接踵而来的外资企业的进入。一方面在吸引外资的软环境中,资本、投资市场不透明,使外资无法得到企业的信用信息及分析报告,从而不能预测其投资的市场前景;另一方面,缺乏对外资信用的调查,我国的企业就无法判断合作的风险系数,使交易行为处于一种不安全、不稳定的状态当中,而政府也无法通过有效的外资运营信息而进行监督管理,使外资企业的偿债能力情况不能透明化,而信誉低劣或经营状态恶化的外资无法被逐出市场。我国企业对外投资的活动过程中,不对外商进行信用调查,没有一定的资信的了解,很容易因为国际商业欺诈活动、外商信贷能力不足等原因而陷入困境,遭受风险损失。另外,在法律的规定方面,也还存在着一定的空白。一方面,现行体系下,企业的信用信息透明度比较低,关于企业经营行为和信用相关方面的记录和监督大多掌握在工商、银行、税务、法院、海关等不同部门中,由于相互之间缺少协作,各自为营,使信用信息的获取不够完整、充分,缺乏法定的信息收集途径,使信用调查机构在信息采集时困难重重,不利于信用调查本身功能的发挥;另一方面,对外国信用调查机构的行为缺乏规范和制约的法律依据,不利于我国信用调查业的正常发展。因此,信用调查机制的立法完善已成了当务之急。


  (2)信用评估机制。信用评估最早应用于在市场上筹集资金的企业的资信评定,它是商品经济条件下,信用关系发展的产物。在资本市场,如果企业没有信用记录,也没有专业化的评估机构根据交易者或贷款银行的要求对之进行评估,就无法知晓交易或贷款的安全性和可靠性,投融资者无法预见收益,其积极主动性就有所降低,市场的信用交易量也就会减少。具体而言,信用评估是对企业信用的动态监控,通过对决定信用的各种因素(包括资产实力、经济效益、履行能力、商业信誉等方面)的评估,用简明的符号来表示企业的信用等级,为投资和交易活动提供了一个简洁、直观的判断对方信用的标准。资信评级的本质是以最快捷、最方便的传递方式将评估机构的信用风险评定结果输送给市场。[31] 信用信息传递的快捷有利于实现商事主体商事交易的安全、迅捷。信用评估可分为两种:对企业等主体信用的一般性综合评估和对特定经济活动中企业的评估,前者如对银行、保险公司等金融企业和其他企业信用的评级,后者如通常所说的对股票、债券等证券的评级,表面上是对证券、对行为的信用的评级,实际上是对发行证券的企业的主体信用的评级。通过信用评估,使信用市场更加明朗化,对于市场而言,具有配置资源的功能,对于交易对方而言,有助于防范、控制交易风险以及引导交易决策,对于被评估的企业而言,为它提供了一个拓展筹资渠道,降低融资成本,争取交易条件的宣传机会,对于政府而言,有利于政府获取进行宏观调控的有关资料。在信用等级评出后,企业明确了对方的信用质量,在对比中,也增强了自身的竞争意识。


  我们应该注意到,目前我国对企业的信用评估还缺乏相应的法律规范,使信用的评估没有系统完整的操作规则。(1)在评估的方式上,单项评估与综合评估并存,且以前者居多,由不同的部门分别操作。有的将信用量化以符号表示,如评级为“A级企业”,有的偏重一个方面进行单项评定,如评为“质量信得过单位”、“重合同守信用企业”等等。使交易者难以判断其孰优孰劣,基于我国市场经济刚刚起步的现实,我国的信用评估方式和标准的统一化还需一个过渡期,待评估市场成熟到一定程度再予以统一规定。(2)在信用评估机构的设置上,也是观点各异,有的认为将政府有关工作部门设为评估机构较为合理,有的认为由政府和民间组织合办,有的认为由独立于企业与政府之间的组织承担评估功能。从国外经验看,评估机构应是一个中立性的、独立性的组织,是一个企业法人,不受评级企业和官方的干扰,以保证评级工作的公正、公开、独立与评级结果的科学性和权威性。把信用中介从政府组织中分离出来,作为一个企业,处于竞争环境中,更有利于评估的发展,规定一个合理的组成形式,使信用评估机构企业化,是形势所需。今年,我国东北第一家信用评估企业(沈阳资信股份有限公司)在沈阳建成,与1998年上海成立的另一资信评估企业(上海远东资信评估有限公司) ,成为国内仅有的两家资信评估企业,表明评估机构正在向企业化方向发展。(3)在信用评估事项上,没有明确哪些企业、金融机构、有价证券发行必须经过资信评估,哪些可以自愿参加以及他们不同的资产规模等方面,以致于参评的企业所拿到的评级报告无法得到公众的承认。而不参评的企业也不受什么影响。这严重地挫伤了企业参评的积极性。评级结果没有得到应有的利用,使得评估徒具形式,作用难以发挥出来。


  3、信用档案机制。


  对商事主体信用行为的规范还可以通过一种间接方式,即建立信用档案。建立信用档案是提高企业信用意识、规范企业经营模式的有效途径。创建和维护信用体系,需要社会各方面共同努力,而政府的作用尤为重要。“市场的失效,往往引起政府干预或政府管制”。[32]尤其是对于我国还是发展中国家以及正处于经济转轨过程中的现实而言,更是如此。利用工商、银行、司法、证券等政府工作部门的综合力量,把对市场主体进入行为、交易行为和竞争行为进行监管的过程中掌握的信息记录下来,形成动态的企业信用档案,使商事主体的信用行为处于社会公众的监督下,这是建立信用档案的意义所在。朱总理曾在九届全国人大五次会议《政府工作报告》中指出:“要加强建立企业、中介机构和个人的信用档案,使有不良行为记录者付出代价,名誉扫地,甚至绳之以法。”这是对企业信用的一种无形调节力量。在企业的户籍式信用档案中,记载其登记、变更、注(吊)销、年检情况、企业对外投资及重大经营活动情况、合同的履行情况、企业违法及处罚情况以及其他管理机关掌握的涉及企业信用方面的情况。工商行政主管机关既是商法上的重要主体,又是政府的综合管理部门,负责企业进入和退出市场以及企业的日常管理工作。一般而言,反映企业基本情况的资料较为齐全,而其他有关部门只掌握了企业的单项信用,如税务部门掌握的是企业经营和纳税的情况;技术监督部门掌握的是企业的产品质量情况;司法部门掌握的是企业的违法情况;金融机构掌握的是企业的信贷和资金运作情况。故以工商行政管理机关掌握的信息为基础,在这些部门相互配合下,将信用信息输入数据库,建立完整的信用档案,提供一个统一的信用信息平台,反映企业的综合信用程度,用商业化的方式将公共信息和数据公布与众,由社会信用中介机构和公众依法查阅,一方面可以揭露信息记录不好的企业,维护交易安全和投融资者的利益,另一方面也可以宣传信用好的企业、提高企业形象。对于企业来说,其资信等级登录“银行信贷登记咨询系统”,并向各家金融机构通报或向社会公告,其行为本身又成为企业改善经营管理的外在压力和内在动力。[33]  另外,对于个人而言,从小处看,信用反映出一个人的自身素质,从大处看,它影响着国家经济和社会的发展。建立个人信用档案,将个人的违约失信或履约守信的行为记录下来,形成个人信用名单。日后,当他们再想进行贷款、交易或进行其他行为时,该信用名单将是其行为顺利与否的基础标准。有些地区如深圳,已经建立了企业法人代表个人信用档案库,凡有个人信用不佳者前来注册企业,计算机系统会自动作出提示。工商管理人员将根据提示,重点审查这些人开办企业或担任企业负责人的任职资格。在市场经济发达的国家,对企业或个人的全部经济行为记录在案已成主流。如在美国,给经济活动中的人一个社会安全号,使其成为检查个人信用的一个有效的工具。信用档案对企业或个人应形成一种有效的“信用数据”威慑力。上海建立了个人信用联合征信体系,让市民拥有第二张“身份证”——信用记录,就体现了市场对个人信用提出的要求。


  (三)商事主体退出市场的信用调节机制


  市场是双向开放的,有进入就有退出。退出市场,是指运用市场系统组成要素之间的相互作用来推动市场主体退出市场系统的过程和方式。市场经济是效率经济,主体通过市场竞争、优胜劣汰来促进社会资源的优化配置。利用市场退出制度提高企业的投资风险意识,并使其在难以为继的情况下及时退出,从而避免更大的损失,[34] 这是商法退出制度的核心思想。通过健全和完善市场退出机制,规范商事主体的经营活动,从而保证市场上的信用纯度,这是信用调节的另一个有效手段。


  1、失信惩戒机制。


  对失信者的惩戒主要体现为法律责任的追究。在一些欧美国家,对欠债不还的,一般根据其金额的大小,判处一定的刑罚,以示警告。在企业进入市场后,法律的作用是对其日常交易活动中的合同违约、商业欺诈、拖欠债款、信用犯罪等行为予以禁止,违者,追究其法律责任,并将其信用状况记录在案,使失信者处于社会公众的监督之下,无处遁形。惩戒的结果就是使失信者在一定的范围内和一定的期限丧失一定的行为资格,使其信用程度和行为资格的大小相适应。如对中介机构信用信息的形成与传播予以法制监督,防止和减少虚假信息的出现。因为虚假的信息比没有信息更可怕,对市场信用的危害更大,从另一角度看,信用中介机构作为又一“经济人”,它也有追求利益最大化的倾向,因而极易受到利益的驱动而丧失其公正立场,故其本身也应遵循诚实立人、信用立业的行为准则,对其失信行为也应给予法律惩戒。法律对信用中介机构制造和提供虚假信息的行为,责成其承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。例如当信用评估机构进行证券评级向社会提供的信用信息虚假时,使其如同证券法中规定的披露信息不真实那样承担欺诈责任。[35] 将失信企业和个人打入“黑名单”,在社会上形成对其不利的公众舆论,使其在一定程度上丧失交易行为的资格和便利,这是法律权威实现的手段,而不是目的。主要是让这些企业和个人面临两个选择,要么改善自身信用状况,以求继续生存,要么就被淘汰出局。法律对不守信用者的惩戒就是对守信者的保护,这是维护良好的社会信用氛围的手段之一。


  2、无信淘汰机制。


  “物竞天择,适者生存”,这不仅是生物进化的自然法则,也是市场竞争的基本规律。一些企业进入市场后遭淘汰是竞争发挥作用的结果,资本市场的正常运作不仅需要规范的主体进入,同时也需要不符合规范的主体顺利退出。退出行为的规范化能有效地避免因无信企业的存在而导致的市场秩序的紊乱。信用是个人的第二身份证,更是企业进入市场的入场券,企业在市场交易的过程中,信用又成为其竞争力之源。在企业信用状态恶劣,又无法起死回生时,商法通过破产制度将此类企业清除出市场,以保持市场上企业信用的纯洁度。上市公司郑百文严重资不抵债、濒临破产,但因政府出面提供担保,即使其负债累累也未退出市场,它传达了一个不好的信号,政府的作用力扰乱了市场的正常竞争法则,这与政府不能直接参与信用市场运作的立法宗旨相违背。即政府不能充当亏损企业的“保姆”。一个信用恶劣的企业,其因信用产生的偿债能力也难以保证,无论是一般企业还是中介机构,其市场进入或退出均是因信用而生,因信用而灭。同样,作为某企业或中介机构的工作人员,当其无信可言时,也就自然而然地失去了任职资格或者在一定期限内失去同类行为的资格。正所谓“商无信不立,业无诚不远”。让无信企业退出市场,让无信个人丧失一定资格,既可以直接减少亏损源,又可以优化整体经济结构,同时更为有信企业和个人的发展腾出一个新的空间。在中国入世的时代背景和宏观环境下,劣势、无信的企业和个人退出市场是其必然结果。2001年2月22日,中国证监会依据《公司法》发布了《亏损公司暂停上市和终止上市实施办法》,为完善我国证券市场的退市机制提供了制度保障。


五、结束语


  在国际国内市场竞争日益加剧、欧美发达国家信用交易日臻完善的今天,我国也应逐步向“征信国家”迈进。信用的建设是一个复杂的系统工程,需要政府、企业和群体等各个方面的参与和支持。建立完善的社会信用机制是当前非常重要的任务,而有关信用方面的法律保护更是信用建设中不可或缺的。对信用主体的规范是商事主体制度和商事行为制度综合调整的内容,对维护信用关系、促进信用管理有着重要的意义。当然,法律制度和信用建设本身都还存在着需要健全和完善的地方。信用危机和法治危机的同时出现,是很多转型社会所共同遭遇的问题,特别是在前现代向现代的转型期,规范信用就要完善立法。我们可以这样看待信用立法的完善问题,在市场准入方面,对企业进入市场的门槛高低的设置要符合经济发展的要求,并增强信用审查的可操作性,要加快建立完善社会信用调节机制的步伐,提高信用信息服务水平和信用管理力度。处理好企业失信引起的经济纠纷与经济犯罪之间的关系,明确无信企业强制退出市场的法律规定。对企业的退出同其进入一样,规定其退出的条件、程序和退出的法律后果,从而保证市场运行的良好环境。同时,在建立社会信用调节机制时,要注意保护企业机构的商业秘密和公民的隐私权。把握好信用信息与商业秘密、个人隐私的分界点,并在此基础上,完善相应的法律制度,这样才有利于加大对信用保护的力度,使信用秩序走向正规化,使经济的发展有一个较为稳定、安全的环境。



注释:

[1]冯必扬著:《现代竞争》,中国发展出版社1996年版,第123页。
[2] F.C.Von Savigny,System des heutigen romischen rechts(Berlin,1840)I,331-332,转引自[英]哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第183页。
[3] 《论语.颜渊》
[4]  卫庶:《打造信用中国》,载《人民日报》2002年1月7日第4版。
[5] 《商君书.修权》。
[6] 《论语.学而》。
[7] 《左传.宣公十二年》。
[8]  [意]朱塞佩.格罗索著:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第231-234页。
[9]  李世谦、李霞、吴文盛主编:《大融通——经济信用与中外消费信贷》,经济日报出版社2001年版,第6-7页。
[10] 陈东琪著:《微调论》,上海远东出版社1999年版,第178-179页。
[11] 《布莱克法律辞典》1979年(英文版)第331页、第563页。
[12] 《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第225页。
[13] 《法学大辞典》,中国政法大学出版社1991年12月第1版。
[14] 王利明教授、杨立新教授、张俊浩教授等人在其著述中体现出该观点,并将商誉指称为信用。
[15] 吴汉东:《论信用权》,载《法学》2001年第1期。
[16] 江平、程合红:《论信用》,载《东吴法学》2000年特刊。
[17]  [美]罗伯特.F.哈特利:《商业伦理》,中信出版社2000年版,第6页。
[18]吴汉东:《论信用权》,载《法学》2001年第1期。
[19] 刘善壁:《诚实守信是现代文明的基石与标志》,载《长江日报》2002年1月14日第2版。
[20] 陈建栋:《诚信为本 失信应罚》,载《光明日报》2002年3月4日B2版。
[21] 引自《中国证券报》2000年12月2日。
[22] 摘自中国网:《中国企业陷入信用雷区》,新华社2001年10月31日。
[23] 张传亚:《童石军委员:三年一个主题——信用》,载《光明日报》2002年3月10日B1版。
[24] See:Max weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, Vol/3, P.656. [25]田土诚主编:《交易安全的法律保障》,河南人民出版社1998年版,第103页。
[26] 张瑞环、陈学广:《论政府在现阶段维护社会信用秩序方面的主导作用》,载《金融经济》2001年第8期。
[27] 李金泽、刘楠:《商业登记制度法律研究》,载王保树主编《商事法论集》第4卷,法律出版社2001年版,第9页。
[28] 文丽、周泽天:《实现国家信用和市场业绩完整统一》,载《人民日报》2001年3月8日第3版。
[29]  [加拿大]布莱恩.R.柴芬斯著:《公司法:理论、结构与运作》,林华伟、魏旻译,法律出版社2001年版,第180页。
[30] 王洁、张士铨、黄昌利:《加快建立与社会主义市场经济体制相适应的社会信用管理体系》,载《经济研究参考》2001年总第75期。
[31]朱荣恩、徐建新主编:《资信评级》,上海三联书店1996年版,第4页。
[32] 樊纲著:《市场机制与经济效率》,上海三联书店1995年版,第148页。
[33]上海远东资信评估有限公司编:《2000远东企业资信评级报告精要》,上海财经大学出版社2001年版,第7页。
[34] 卢东斌:《完善社会主义市场退出机制》,载《求是》2002年第2期。
[35]江平、程合红:《论信用》,载《东吴法学》2000年特刊。

原载于《法商研究》2003年第5期 

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