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我国《公司法》移植独立董事制度的思考


发布时间:2004年6月12日 刘俊海 点击次数:3470

[摘 要]:
独立董事制度源于英美国家。我国具有导入独立董事制度的土壤,新《公司法》应授权公司章程自由选择单层制和双层制,寻求良好的独立董事与外部董事的构成比例,完善独立董事的能力建设机制、选拔机制、利益激励机制,准确定位独立董事角色。
[关键词]:
公司法 独立董事 移植


    改革现行公司治理结构是我国《公司法》修改的重点课题之一。本文仅就独立董事制度的完善发表几点粗浅看法。
    
    一、英美国家建立独立董事制度的历史背景
    
    “独立董事”一词源于美国的“independent directors”,在英国被称为非执行董事(non-executive directors)。美国公司法中的董事分内部董事(inside director)与外部董事(outside director)。若采两分法,外部董事与独立董事可互换使用。如采三分法,董事可分内部董事(inside director)、有关联关系的外部董事(affiliatedoutside director)与无关联关系的外部董事(unaffiliated outside director),即独立董事。内部董事指兼任公司高管人员的董事;有关联关系的外部董事(灰色董事),指与公司存在实质性利害关系(如公司已退休高管人员、高管人员的亲朋好友、公司律师、供应商的总裁)的外部董事;独立董事指不在上市公司担任董事之外的其他职务,并与公司、内部人及大股东间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。独立董事不兼任公司高管职务,属外部董事范畴;又不与公司存在实质利害关系,故不同于关联董事。
    
    美国传统公司治理结构中并不存在独立董事制度。最早引入独立董事制度的联邦公司立法为1940年《投资公司法》。至于投资公司之外的公司,尤其是上市公司的董事会在20世纪70年代前基本由内部董事控制。偶尔设立的外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。结果,外部董事往往对公司总裁言听计从,唯唯诺诺,扮演着花瓶角色。
    
    其实,早有学者批评美国各州立法者和法院偏袒公司经营者,未能妥善保护公司的股东、债权人和社会公众免于遭受公司管理层的无能、疏忽、失信乃指反社会行为的侵害,猛烈抨击各州立法者和法院竞相放松公司经营者管制、向最低点竞争的公司立法行为(race to the bottom)。(注:William L.Cary,Federalism and Corporate Law:Reflections Upon Delaware,83 Yale L.J.663,664,666(1974);Charles W.Murdock,Delaware:The Race to the Bottom-Is an End in Sight?9 Loy.U.Chi.L.J.643(1978).)为更好保护中小股东利益,制约放荡不羁的公司管理层,开阔公司董事会决策视野,推出独立董事制度可谓水到渠成。
    
    20世纪70年代初的“水门事件”暴露出来的公司丑闻,如在国内政治选举中的非法捐款、在国际贸易中向外国官员行贿等,引起美国广大中小投资者对董事会监督职责的怀疑,也促使美国证监会强制要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会,以审查财务报告、控制公司内部违法行为。此前,美国证监会已经通过个案协商方式推展独立董事制度。例如,美国证监会在与被处罚上市公司达成的多件调解书中要求违规公司设立独立董事,或将原属内部人把持的重权移交独立董事。此后,纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事[1](P.341)。美国密西根州的《公司法》更是率先在各州立法者中间确立了独立董事制度。
    
    近年来,民间组织要求独立董事在董事会中占据主导地位的呼声日益强烈。例如,美国法学会1992年发表的《公司治理原则:分析与建议》积极倡导独立董事制度。其中的第3A.01条建议每个大型公共持股公司的大多数董事由那些与公司高管人员(seniorexecutives)缺乏重要关系的人士组成。这必将对美国《模范商事公司法》和各州公司法的修改产生重要影响。美国全国公司董事协会1996年发表的《董事职业化研究报告》呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位,(注:National Association ofCorporate Boards,Report of NACD Blue Ribbon Commission on DirectorProfessionalism 9(1996).)并对越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。美国企业圆桌会议1997年发表的《公司治理声明》也要求独立董事在董事会中占据实质多数。(注:The Business Roundatable,Statement on CorporateGovernance 10(1997).)美国加利福尼亚公务员退休基金(CalPERS)更明确主张,最理想的董事会中应只有一名公司总裁(CEO)作为内部董事。(注:Adam Bryant,CalpersDraws a Blueprint for its Concept of An Ideal Board,N.Y.TIMES,June 17,1997,at D5.)
    
    但美国建立独立董事制度并非一帆风顺。当美国法学会推出公司治理研究项目《公司治理原则:分析与建议》、要求确立独立董事制度时,就曾引起轩然大波。反对者认为,独立董事制度并非对现行法律的重述,而是对公司法的彻底改写;主张缩小董事会监督管理层经营活动的职权;认为赋予董事会监督权,将会破坏董事会与管理层紧密合作的建设性角色;指责该研究结果忽视了经济学的作用、以及公司利益最大化的优点;认为既然公司受制于市场并服从消费者和股东的要求,就没有必要出台该研究项目;甚至批评该项目的研究者不懂公司经营的实际状况以及独立董事的应有角色等。(注:James D.Cox,Thomas Lee Hazen and F.Hodge O’Neal,Corpotations,Volume 1,AspenPublishers,Inc.,2002,Sec.9.3.)尽管如此,独立董事制度仍然受到广泛赞誉,美国法学会亦于1992年批准了《公司治理原则:分析与建议》。
    
    在实践中,美国独立董事在董事会结构中的比重日渐增加。在目前上市公司董事会席位中,独立董事席位大约为2/3[1](P.342)。据美国学者1997年对标准普尔500家公司的调查统计,111家公司(占被调查公司总数的23%)中的内部董事只有1名;159家公司(占被调查公司总数的33%)中的内部董事只有2名;113家公司(占被调查公司总数的23%)中的内部董事只有3名;58家公司(占被调查公司总数的12%)中的内部董事只有4名;25家公司(占被调查公司总数的5%)中的内部董事有5名;18家公司(占被调查公司总数的4%)中的内部董事有6名或6名以上。换言之,74家公司(占被调查公司总数的15%)中的内部董事比例为10%以下;182家公司(占被调查公司总数的38%)中的内部董事比例为11%至22%;124家公司(占被调查公司总数的26%)中的内部董事比例为21%至30%;71家公司(占被调查公司总数的15%)中的内部董事比例为31%至40%;24家公司(占被调查公司总数的5%)中的内部董事比例为41%至50%;4家公司(占被调查公司总数的1%)中的内部董事比例为51%至60%;5家公司(占被调查公司总数的1%)中的内部董事比例为61%以上。(注:Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999))
    
    独立董事的作用亦日益彰显。20世纪90年代,大量经营效益滑坡的公司的总裁被独立董事们掌控的董事会扫地出门。据美国一些学者对266家公司在1970年、1976年和1980年董事会的结构和公司业绩的调查研究,证明公司董事会的独立性与公司业绩存在正比例关系。(注:Barry D.Baysinger & Henry N.Butler,Revolution Versus Evolutionin Corporation Law:The ALI’s Project and the Independent Director,557,572(1984).)到了20世纪90年代,更有学者发现强有力证据,认为公司经营绩效与独立董事的独立程度成正比。(注:Ira M.Millstein & Paul W.MacAvoy,The Active Board ofDirectors and Performance of Large Publicly Traded Corporations,98 Colum.L.Rev.1283,1299—1315(1998).)当然,也有学者认为董事会结构与公司经营绩效之间的关系并不确定。(注:Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain RelationshipBetween Board Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)
    
    英国非执行董事制度的建立也如火如荼。英国建立独立董事制度的直接导火索是1990年冬、1991年春广大投资者高度怀疑英国公司财务信息披露的真实性以及董事会对公司管理层的有效控制。波力派克(Polly Peck)、埃克斯科(Exco)和克劳罗尔(Coloroll)等公司巨头的崩溃均为例证。于是,在1991年5月成立了由凯德博雷(Adrian Cadbury)勋爵为主席、由金融报告理事会、伦敦证券交易所和会计师协会组成的专门委员会,并于1992年底发表了著名的《凯德博雷报告》(全称为“凯德博雷委员会有关公司治理财务方面的报告”)。该《报告》要求每个公司的董事会都要设立具有一定才干和数量的非执行董事,并使其观点得以影响公司的经营决策。《凯德博雷报告》出台后的执行效果较好。就非执行董事数量而言,上市公司和其他公司巨头纷纷设立非执行董事,以致于出现了非执行董事供不应求的局面。就非执行董事的专业而言,律师、会计师和行政人员是非执行董事的主要成员。伦敦证券交易所也要求上市公司在年报中披露其贯彻《凯德博雷报告》的情况或未予遵守的原因。当然,非执行董事制度的实施也有美中不足:律师、会计师和行政人员作为非执行董事未必能对公司的经营决策进行有效监督、并提出切中要害的挑战意见;约1/3的受访非执行董事认为其从管理层获得的信息有限;大多数非执行董事由董事会主席个人出面邀请,而非由规范化的董事会和提名委员会举荐;风险与报酬不成正比,致使不少非执行董事在就职前往往犹豫再三。(注:JohnShaw,The Cadbury Report:Two Years Later.See,Comparative Corporate Governance,Edited by Klaus J.Hopt & Eddy Wymeersch,Watlter de Gruyter & Co.,1997,p.26,31.)当前,英国非执行董事制度仍在不断完善之中。
    
    独立董事制度还移植到法国和日本等国,大有蓬勃扩张之势。《OECD公司治理原则》第5条第5项也要求董事会对公司事务作出客观判断时应独立于管理层,并明确要求董事会设立足够数量的非执行董事对有可能产生冲突的事项(如财务报告、提名、高管人员与董事薪酬)作出独立判断。独立董事制度对于提高公司决策的科学性、效益性、安全性,强化公司竞争力,预防公司内部控制人渔肉公司和股东利益,强化公司内部民主机制,维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。当然,英美法系的独立董事制度并非完美无暇。进一步完善独立董事制度也是英美法系面临的重要课题。
    
    二、我国具有导入独立董事制度的土壤
    
    我国上市公司多由国有企业转制而来,流通性不强的国家股、国有法人股控股现象普遍,致使大股东或者母公司得以控制董事会和经理层,董事会与经理层互相兼任,重叠程度过高。据证监会资料显示,2000年上市公司80%以上的董事会中“内部人”董事比例达到60%。“内部人”相对控制着80%以上的上市公司[2]。内部人控制现象,不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外,而且导致公司经营者及大股东肆无忌惮地蚕食上市公司。独立董事制度是根治内部人控制、遏制一股独大(霸)的一剂良药,有利于维护中小股东利益和其他利益相关者利益,充实董事会知识结构,提高董事会决策质量。
    
    我国1993年《公司法》虽确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构,但并未规定独立董事制度。1997年中国证监会发布的《上市公司章程指引》允许上市公司根据需要设立独立董事。该态度仅是许可和鼓励而已,而非强制。据世界银行研究报告,1999年时我国上市公司仅有54名独立董事,占全部董事的3.1%[3](P.76)。国家经贸委与中国证监会1999年联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》率先在海外上市公司强制推行独立董事制度,明确要求境外上市公司董事会换届时,外部董事应占董事会人数的1/2以上,并应有2名以上的独立董事。可惜,这一硬性要求只适用于境外上市公司,而不适用于境内上市公司。在总结经验的基础上,中国证监会2001年8月公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称“指导意见”),开始在上市公司全面推行独立董事制度。同年,中国证监会要求基金管理公司建立独立董事制度。2002年1月中国证监会与国家经贸委发布的《上市公司治理准则》更在第3章专节规定独立董事制度。
    
    可见,在监事会制度无法发挥应有监督职能、《公司法》又不能很快修改的情况下,中国证监会被迫以行政规章的方式,借助行政权力在上市公司推行独立董事制度。移植独立董事制度之善意得到了越来越多人士的肯定,但由于缺乏《公司法》明确规定而使该制度在实践中面临着诸多挑战和尴尬。治本之策乃在于完善公司法,将独立董事制度作为重要组成部分纳入单层制治理结构,从而与双层制并肩而立,供公司任意选择。应当指出,《公司法》对于独立董事制度的适用范围应采取分类原则。申言之,强制上市公司全面推行独立董事,而且独立董事要在董事会中占据多数席位;鼓励非上市股份公司推行独立董事,独立董事是否在董事会中占据多数席位由公司章程规定;允许有限责任公司自由决定是否设立独立董事。
    
    我国独立董事制度正在上市公司与基金管理公司中顺利推展,独立董事作用日趋明显。但由于立法滞后和市场环境、传统文化障碍等配套措施的原因,实践中出现了独立董事花瓶化、荣誉化、顾问化等问题。除《公司法》应全面引入独立董事制度外,尚应强调两点:(1)世界上只有更好的公司监督机制,没有最完美的公司监督机制。独立董事制度更非万能。没有理由苛求独立董事制度“包治”公司治理“百病”。不仅英美法系的独立董事制度未能根绝公司治理丑闻,就连作为双层制样板的德国监事会制度也未能彻底消除德国的公司治理弊端。(注:Comparative Corporate Governance,Edited byKlaus J.Hopt & Eddy Wymeersch,Watlter de Gruyter & Co.,1997,p.12,13.)(2)独立董事制度作为世界范围内的新生制度,有一个发展与完善的过程,不可能十全十美。英美法系建立独立董事制度为时不久,至今仍存在诸多问题。例如,美国安然公司与世通公司均有独立董事,但独立董事并未有效遏制管理层的贪婪、狂妄和欺诈行为。独立董事制度作用的发挥需要一段时间。我国独立董事制度仍处初创阶段,不仅《公司法》尚未明文认同,其他配套制度和市场环境尚付阙如。我国郑百文公司早在1995年就率先设置了独立董事,但未能阻止郑百文的虚假陈述行为。但不能据此全盘否定甚至妖魔化独立董事制度。我们面临的任务是完善、而非压抑和排斥独立董事制度。
    
    三、新《公司法》应授权公司章程自由选择单层制和双层制
    
    独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法均确立单层制的公司治理结构。换言之,公司机关中仅有股东大会和董事会,无监事会之设。独立董事实际上行使了双层制中监事会的职能。而在德国、荷兰等国公司法确定的双层制下,公司由董事会负责经营管理,但要接受监事会的监督,董事也由监事会任命。双层制与单层制的共同点在于,实现经营职能与监督职能的分开。如果说单层制在董事会内部实行了独立董事监督职能与内部董事经营的分开,双层制则在董事会外部另设上位机构行使监督之责。
    
    美国建立独立董事制度的初衷在于,彻底转变除了股东大会和股东代表诉讼无人挑战董事会权威的局面,在董事会内部强行嵌入监督机制。如果说德国的监事会是董事会的外在监督机制,而美国的独立董事则是董事会的内在监督机制。结构虽有不同,功能却无二致。换言之,美国承认了公司法上传统的董事会作为一元化的公司经营机关存在着制度设计上的瑕疵。美国公司法上倘若存在监事会制度,则其是否还要建立独立董事制度,则是未解之谜。
    
    我国《公司法》确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构。看似双层制,实与双层制不同。原因在于,监事会与董事会均为平行的公司机关,同时对股东大会负责;监事会既不握有重大决策权,也无董事任免权。当然,监事会还是被赋予了法定的监督之责。由于在制定《公司法》时,立法者没有把独立董事制度考虑进去,也就不会为独立董事预留法定监督权限。如此以来,在上市公司推行独立董事时,似乎存在独立董事与监事会权限的碰撞。
    
    在未来新《公司法》当中如何处理独立董事制度与监事会制度的关系,值得研究。对此,主要存在4个备选答案:(1)引进单层制及其配套的独立董事制度,废除现行公司治理结构模式和监事会制度;(2)进一步改良监事会制度,排除单层制和独立董事制度;(3)独立董事制度与监事会制度并存。此即我国当前上市公司治理机构的现状。(4)授权公司在其章程中选择单层制或者双层制。如果选择前者,公司不设监事会,但须全面移植英美法系的董事会制度和独立董事制度,彻底改造我国公司法框架下的董事会制度;如果选择后者,须全面移植德国的董事会制度和监事会制度,尤其要彻底改造我国公司法框架下的董事会制度和监事会制度,监事会应为董事会的上位机关。
    
    笔者持第4种观点。换言之,我国新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。选择单层制的公司经过一段时间的磨合,既可继续坚持单层制,也可更弦易辙,改采双层制;反之亦然。因为,惟有公司自己,而非立法者,才最清楚哪一公司治理结构模式适合本公司的实际情况。实际上,单层制与双层制都诞生于市场经济国家,都有其独特的法律、历史、经济、文化和社会背景,很难简单地认定孰优孰劣。立法者的天职是给公司及其股东提供更多可资选择的法律路径,而非堵塞和限制公司及其股东的自治。而且,经过中国证监会和上市公司的惨淡经营,独立董事制度已经开始浮出水面,并且得到了广大投资者和经营者的感情和理性上的认同。全面抛弃独立董事制度,与全面抛弃监事会制度都不应当是立法者的明智选择。
    
    在这方面,《欧盟第5号公司法指令草案》和法国1966年《股份公司法》的起草者也曾面临单层制与双层制孰优孰劣的困惑。他们对这一立法难题的解决思路颇值借鉴。《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)的起草者曾指出,“就公司管理机构而言,目前在欧共体范围内存在着两套不同的法律制度。其中的一种制度规定了单层制公司机关体系,另一种制度规定了双层制公司机关体系,即经营机关负责经营管理公司的业务,另外一个机关负责监督经营机关。在实践中,即使是在单层制公司机关内部也进行事实上的职能分离,即执行成员负责公司的经营管理;非执行成员只负责监督公司的经营管理。在这两套法律制度之下,都有必要严格区分负有上述职责之一的人员的责任。全面推广这种严格区别将会有助于推动来自不同成员国的股东或者股东集团设立公司,并进而推动欧共体范围内公司之间的相互融合。虽然强制性地全面推广双层制,从近期看是不切实际的,但是该制度至少应当作为所有股份公司都能自愿选择的一种模式。当然,只要赋予单层制某些法律特征,以使其作用与双层制的作用相协调,就可以继续保留单层制。”可见,虽然起草者对双层制格外青睐,但从实际角度着眼,允许单层制的存在,并要求单层制具有与双层制相同的法律特征,即经营职能与监督职能的分开。而在单层制国家,单层制已经行之甚久,改采双层制绝非易事。可见,《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)采取折衷主义态度是妥当的。
    
    无独有偶。《法国股份公司法》自1966年也允许公司选择单层制或者双层制模式。截至1990年,只有7.6%的法国股份公司选择了双层制模式。截至1995年,158000家股份公司中有155000家股份公司选择了单层制,而仅有3000家公司选择了双层制,这3000家股份公司中的一些公司有很强的竞争力。一些股份公司则在单层制或者双层制模式之间不断变幻选择。法国绝大多数股份公司之所以青睐岁月悠久的单层制,主要源于法律传统的力量和多年来法国人对单层制的法律与实务经验的积累。(注:ComparativeCorporate Governance,Edited by Klaus J.Hopt & Eddy Wymeersch,Watlter deGruyter & Co.,1997,p.12,13.)
    
    从授权公司选择制的思路出发,我国立法者除了建立健全单层制中的独立董事制度外,也要完善双层制中的监事会制度。中国证监会之所以不遗余力地在上市公司和基金管理公司中推行独立董事,实乃由于目前上市公司和基金管理公司的监事会监督乏力所致。如果监事会在实践中能够切实有效地行使其法定职责,确实没有必要设立独立董事。为弥补现行立法及实务中监事会制度的瑕疵,应参照德国的双层制模式,将监事会确定为董事会的上位机关,监事会有权任免董事会的成员;要改进监事会的监督手段,扩充监督职权,规定董事会有义务定期向监事会报告工作;还要引进外部监事。
    
    在《公司法》修改之前,至少在上市公司与基金管理公司存在着独立董事与监事会并存的现象。如何确保二者间的各司其职与通力合作,避免二者不必要的权力斗争,是确保公司效率和股东利益的重要问题。笔者认为,监事会与独立董事均为公司机关或其成员,不应存在凌驾于公司和股东利益之上的特别利益,均对公司和全体股东利益负责,两者在公司治理结构中不应存在本质性利害冲突。但美国公司中独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的,而我国公司已经存在着监事会,这就决定了我国独立董事的出现不能也不应取代监事会,更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。
    
    应当承认,独立董事与监事会在职权范围上既存在交叉与重叠,也存在不少差异。例如,独立董事的监督对象包括公司内部人(包括董事和经理层)和控制股东,而监事会监督对象包括独立董事在内的全体董事(含董事长)、董事会秘书、经理、财务总监等高管人员。原则说来,法律和行政规章明确赋予一方的职权只能归属该方,对方不得行使;独立董事根据中国证监会行政规章、监事会根据《公司法》享有相同职权的,应以《公司法》规定为准。具体说来,各类公司(含上市公司)的监事会仍应当依法围绕公司经营的合法性、妥当性对董事(含独立董事)和经理行使《公司法》规定的监督职责。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分,如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;向董事会提请召开临时股东大会,提议召开董事会;聘请独立财务顾问,从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此,只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作,不侵占监事会的权限范围,就不会存在独立董事与监事会发生职权撞车的问题。倘若独立董事与监事会监督意见相左,均应向股东大会据实披露,由股东大会最后定夺;小股东倘若认为股东大会决议存在瑕疵,可向法院提起股东大会决议撤销之诉或无效确认之诉。
    
    要从根本上避免独立董事与监事会制度叠床架屋,减少监督资源的不必要浪费(如独立董事与监事的薪酬、重复聘请中介机构的费用),应从制度上革除当前独立董事与监事会并存的格局,授权公司自由选择独立董事制度或监事会制度。
    
    四、寻求良好的独立董事与外部董事的构成比例
    
    独立董事的能力和品德不管如何优秀,但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事很难在董事会中产生支配性影响。美国独立董事制度有效的主要原因在于独立董事在董事会中占据优势地位。因此,独立董事在董事会构成结构中的比例问题值得探讨。
    
    公司董事会以其独立董事的构成比例为准分为7种模式:(1)全部由内部董事组成的董事会。(2)内部董事占绝对多数、独立董事占绝对少数的董事会(30%以下)。(3)内部董事占简单多数、独立董事占相对少数(30%至40%之间)的董事会。(4)内部董事与独立董事平分秋色(40%至50%)的董事会。(5)内部董事占相对少数、独立董事占简单多数(50%至60%之间)的董事会。(6)内部董事占绝对少数、独立董事占绝对多数(60%以上)的董事会;(7)全部由外部董事组成的董事会。这类董事会目前还比较少见。
    
    从前述美国学者1997年对标准普尔500家公司的调查统计分析,被调查公司中属于第1种模式和第7种模式的没有,属于第6种模式的占被调查公司总数的94%,属于第5种模式的占被调查公司总数的5%,属于第4种模式的占被调查公司总数的1%,而属于第2种与第3种的总共只占1%的比例。
    
    那么,哪种董事会模式最为理想?独立董事的比例是否越高越好?美国公司法学者柏格特与布莱克的研究成果表明,并非独立董事数量越多,公司经营绩效就越好。反而有证据表明,独立董事占绝大多数的公司的绩效反而逊于其他公司;内部董事占简单多数的公司与独立董事占简单多数的董事会的公司在绩效上旗鼓相当。他们认为,如果一家公司董事会中有适度的少量内部董事(如11人董事会中有3名至5名),则公司的经营绩效会更好。(注:Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain Relationship BetweenBoard Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)鉴于这两位学者的研究在美国学界具有较大的影响力,有必要对这一研究结论作两点说明。
    
    首先,柏格特与布莱克有关独立董事占绝大多数的公司的绩效反而逊于其他公司的结论,并不能确切地说明这些公司绩效竞争力之薄弱的根源在于独立董事占了绝对多数。公司的经营绩效取决于劳动、资本、管理、市场、法律等多种因素,独立董事再重要,也仅是良好公司治理的一个环节而已。将公司绩效之不彰归咎于独立董事的绝大多数,难以服人。即便就独立董事制度自身而言,独立董事的作用能否全面发挥出来,亦取决于董事的独立性、业务素质、激励机制与约束机制等诸多因素,与董事人数不存在一一对应的正相关或负相关关系。而且,独立董事占绝大多数是公司绩效不彰的原因抑或结果,也有待进一步研究。难怪柏格特与布莱克也反复强调,“不问独立董事的能力背景,一味追求独立董事占绝对多数的观点无济于事,除非独立董事们具有很高的素质,比如对本公司所属产业情况了如指掌”。(注:Sanjai Bhagat & Bernard Black,TheUncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)言外之意,如果独立董事的素质过硬,真正了解公司经营之道,独立董事占绝大多数未必就不好。
    
    其次,柏格特与布莱克承认,“没有研究数据表明,美国公司董事会应当改弦易辙,退回到20世纪60年代内部董事一手遮天的董事会结构”。一言以蔽之,他们的核心观点是,“公司有权尝试独立董事占绝大多数的董事会结构”。他们举例说明,“如果11人董事会中包含有6名独立董事、4名内部董事和1名有关联关系的外部董事,可能比有9名独立董事和2名内部董事,更能使公司受益”。(注:Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain Relationship Between Board Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)
    
    我国独立董事制度尚在建立与完善中,尚无独立董事数量与公司绩效相互关系的实证研究。笔者认为,美国的经验与实证研究可资参考。最重要的是,独立董事与内部董事各有优劣。独立董事在利益关系上的超脱与独立使其在参与董事会决策时能做到一身正气,不会为追求私利而恶意损害公司和股东利益。但独立董事投入公司的工作时间有限,缺乏对公司真实情况和最佳决策方向的深刻认识,欠缺公司经营的必要知识与经验;又因其与公司经营绩效间又不存在实质性利益关系,其履行董事职责的利益驱动力自然弱于内部董事或外部关联董事。因此,独立董事有可能演变为“麻木董事”。内部董事在利益关系上陷得太深,极易在追逐自己利益的同时损害公司与股东利益。此即代理人的道德风险问题。但其对本公司具体情况了如指掌,在本公司决策方面的专业经验远非独立董事所比拟。因此,最佳董事会结构应是内外董事(包括独立董事与关联董事)并存、德能互补、好人与能人为伍的结构。
    
    第1种模式和第7种模式处于董事会结构模式中的两极,有失偏颇。前一模式过于封闭,既排斥了外部人对内部人的合理制衡,又阻挡了外部人超然而独到的见解。此类董事会难以避免保守封闭、夜郎自大、内部人相互勾结侵害公司与股东利益的缺陷。后一模式虽具开放性与动态性,但囿于清一色外部董事的固有缺点(如远离经营层的信息、对公司了解不深、利益驱动不足)也很难成为董事会理想模式。
    
    在我国引入独立董事制度之前,绝大多数上市公司的董事会属第1种模式。中国证监会《指导意见》要求上市公司在2002年6月30日前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事,即采第2种模式。《指导意见》要求上市公司在2003年6月30日前董事会成员中应当至少包括1/3独立董事,即属第3种模式。无论是2名,还是1/3,都略显人数单薄。第4种模式、第5种模式、第6种模式和第7种模式在我国尚未出现。
    
    鉴于我国独立董事既要监督与制衡内部控制人,也要监督与制衡控制股东,为使独立董事的声音不被内部董事和关联董事吞没,独立董事应在董事会中占据多数席位,本文前述的第2种、第3种与第4种模式均不可采。这样,既可充分发挥独立董事的规模优势和聪明才智,也可用够用足内部董事的有益资源,特别是信息优势和利益驱动机制。需强调的是,如果独立董事不在董事会中占据多数席位,独立董事控制的专门委员会再多、独立董事对专门委员会的控制力度再大,仍然无法制止内部董事或关联董事的一意孤行。因为,专门委员会对董事会负责,专门委员会提案要提交董事会审查决定。至于独立董事在董事会中占据简单多数(第5种模式),还是绝对多数(第6种模式),都应尊重公司与股东自治,以及市场的自由选择。这恰恰是柏格特与布莱克的核心研究结论。
    
    五、完善独立董事的能力建设机制
    
    个体独立董事资格之优劣关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用。大体而言,独立董事既应具备普通董事的任职资格,也应具备其他特殊资格(包括利害关系上的独立性和超脱性,以及过硬的业务能力)。
    
    独立性是独立董事的价值所在,也是独立董事有悖于内部董事与外部关联董事的关键所在。独立董事的权利与利益均以其独立性为前提。与公司和大股东存在千丝万缕利害关系的人士虽可担任内部董事或外部关联董事,但不得担任独立董事。《公司法》应当采取枚举法与概括法相结合的原则,从严界定独立董事的消极资格。要进一步拓宽中国证监会《指导意见》中有关非独立性的外延。凡在5年内受雇于公司或者其关联公司(包括母公司、子公司和姊妹公司),在5年内与该公司发生过商业往来或财产关系,在5年内与该公司主要客户和供应商有隶属关系的人员,在5年内本人或其同事为公司或关联公司提供财务、法律、咨询等服务的人员,在5年内与公司捐赠的机构或者个人不存在雇佣关系或其他利害关系,在5年内作为公司大中型股东(1%持股比例以上)及其雇员,以及上述人员的近亲属(包括直系亲属与旁系亲属)和其他利害关系人(如合伙人、前夫、前妻、监护人、被监护人和同居者),均应被排斥于独立董事范围之外。易言之,凡与任职公司或其大中型股东、高管人员存在财产(包括股权、债权、物权)、亲属、雇佣、交易等利害关系的人士(包括社交密切、存在私人感情的好友、同学、同乡等)均不得担任独立董事。受儒家文化和其他文化的影响,我国传统社会注重人际关系。整个社会就是一张由形形色色的利害关系编织而成的巨网。利害关系之普遍多样与盘根错节,无疑加大了甄别独立董事独立性的难度。缺乏独立性、或形式上具备但实质上不具备独立性的人士当选为独立董事的现象在所难免。因此,有必要鼓励中小股东随时凭借证据挑战独立董事尤其是处于利害关系灰色边缘的独立董事的独立性,鼓励股东提起独立董事更换之诉。
    
    独立董事与内部董事和其他关联董事朝夕相处,年深月久后既容易培育独立董事与其他内部董事和关联董事的私人感情,也容易形成董事会成员间的利益共同体,从而严重腐蚀董事的独立性。有鉴于此,必须从严限制独立董事的任职期限(如3年1届),且不允许连任。一些意志薄弱、利欲熏心的独立董事有可能在任期届满前就丧失或抛弃自己的独立性。这些独立董事应在自己丧失独立性时履行信息披露义务,并主动辞职,其他董事或股东也有权要求其辞职。
    
    仅有独立性还不够。独立董事还应当具备至少足以与非独立董事相匹配,甚至更强的业务能力,包括担任独立董事所必需的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理、法律、财务、工程技术和其他专业技术。在美国,担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等。前两类人士最受欢迎,因其对经营管理大公司的复杂性有清醒认识,所提建议也十分中肯、详细、实用。美中不足是,这两类人士对同行的相互同情,有可能演变为偏袒、放纵公司经理任意行使自由裁量权,对公司经理的高额薪酬往往采取听之任之的态度。根据一仆不侍二主的原则和反不正当竞争的精神,在职公司经理不能担任同行公司的独立董事,但可担任其他行业公司的独立董事。在职公司经理要深入了解其他行业的公司的具体情况也非易事,更何况在职公司经理还要倾注主要精力经营管理本公司。又鉴于我国尚无成熟的经理人才市场,在职公司经理很难成为独立董事的主体。除在职公司经理外,学者、律师、会计师和非营利组织的代表均可成为独立董事。
    
    从知识结构上看,独立董事集体的专业知识应当搭配合理,不宜高度重叠,且能囊括公司管理、财务、法律、营销等内容。独立董事不宜全部由法学家担任,也不宜全部由经济学家或者任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质事关千万投资者切身利益,立法者有必要干预独立董事的业务知识结构,对于业务知识构成规定一个硬性比例。
    
    为确保董事会的运作效率,《公司法》应要求大型股份公司董事会下设若干专门委员会。为发挥独立董事的监督优势,避免独立董事沦为稻草人,具有监督职能的审计、提名、薪酬与考核、诉讼等专门委员会应全部由独立董事组成,主席由独立董事担任。当然,这些委员会设在单层制中的董事会下面是妥当的;在双层制下应设在监事会下面。至于董事会下设的具有经营决策职能的投资委员会、战略委员会,理应吸收内部董事和外部关联董事参加,但其构成比例略低于独立董事。美国学者克莱恩认为,内部董事参与投资委员会的程度与公司经营绩效成正比。(注:April Klein,Firm Performanceand Board Committee Structure,41 J.L.& Econ.277(1998).)《上市公司治理准则》第52条要求独立董事在审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中占多数并担任召集人,而未要求独立董事在战略委员会中占多数。该态度可解释为,战略委员会的成员可以全部或主要由内部董事构成。建议《公司法》授权公司董事会决定战略委员会、投资委员会等专门委员会的主要成员是独立董事还是内部董事。关键是要充分发挥内部董事在参与公司长期发展战略和重大投资决策方面的建设性作用。
    
    为充分发挥独立董事作用,《指导意见》要求上市公司赋予独立董事6项特别职权:(1)重大关联交易审核(包括认可与否定)建议权;(2)向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;(3)向董事会提请召开临时股东大会;(4)提议召开董事会;(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构;(6)在股东大会召开前公开向股东征集投票权。但上述权利不属于单个独立董事的权利,而以取得全体独立董事多数同意为前提。这些职权是在假定独立董事少于内部董事、且不设专门委员会的框架下享有的;倘若独立董事多于内部董事。且设有专门委员会,这些职权应当分别由专门委员会、独立董事或董事会行使。如,第1、第2项职权由审计委员会行使,第3、第4和第5项职权可由任一专门委员会行使,第6项职权应由各独立董事分别行使。为培育独立董事市场,加强独立董事自律,有必要设立董事协会。为提高独立董事的业务素质,应加强董事业务培训,马来西亚的董事强制培训制度值得我国参考。
    
    六、完善独立董事的选拔机制
    
    据南开大学公司治理研究中心对2001年上市公司独立董事的统计显示,在上市公司独立董事提名中,董事会提名达到87.36%,大股东或实际控制人提名的占据15.06%,董事会专门委员会提名的有1.7%,上级主管部门推荐的0.57%,公开招聘占1.99%,其他途径有7.1%[2]。
    
    《指导意见》第4条授权上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。因此,1%以上的股东虽可提出独立董事候选人,但由于控制股东控制股东大会的选举结果,仍然改变不了控制股东控制独立董事人选的命运。既然独立董事由控制股东“一手提拔”,而非中小股东的自主选择,则要求独立董事代表中小股东利益,监督和挑战董事会和内部控制人似乎有“缘木求鱼”之嫌。
    
    为预防控制股东和内部人左右独立董事人选,可考虑以下方案:(1)进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例(如0.5%)。(2)将独立董事提名权限定为中小股东的权利。大股东将提名权让渡给中小股东后仍享有表决权。法理依据在于,既然独立董事的重要职责是关怀中小股东,中小股东理应享有提名权。在这种情况下,独立董事既有提名权,也有表决权。(3)大股东享有对独立董事的提名权,但在选举独立董事时要回避表决。法理依据在于,独立董事的重要职责在于监督大股东。大股东既与独立董事之选任存在利害关系,当然应回避表决。(4)公司公开招聘独立董事候选人,鼓励适格人士参加独立董事竞选。凡具备独立董事资格的人均可毛遂自荐。(5)独立董事协会建立独立董事数据库,并主动向各个公司推荐独立董事候选人。独立董事协会负责制定独立董事任职资格,组织全国性独立董事资格考试。(6)鼓励猎头公司向各个公司推荐独立董事候选人。以推荐独立董事为主业的猎头公司在市场中发展壮大。
    
    七、明确独立董事的问责机制
    
    独立董事固然具有独立性,但不是断线的风筝,必须对公司与股东利益负责,并关怀其他利害关系人的利益。中国证监会《指导意见》要求独立董事维护公司整体利益,尤其关注中小股东的合法权益不受损害。这意味着,独立董事维护的是公司利益(不完全等同于大股东利益);大中小三类股东的利益都蕴含于公司利益中,不允许大股东利益凌驾于中小股东利益之上。公司利益也不等同于大股东利益与中小股东利益的简单相加,或者股东近期利益与股东长远利益的简单相加。现代公司法认为,公司利益既蕴含股东利益,也蕴含其他利害关系人利益,如消费者利益、职工利益、债权人利益、供应商利益、环境利益、公司所在社区利益等。独立董事既应追求股东利益最大化,也应关心其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。独立董事仅对中小股东利益或仅对股东利益负责的观点有失偏颇。当然,股东利益是公司利益的核心。独立董事不得剥夺股东权利以增进其他利害关系人的不法、不当利益。
    
    独立董事与非独立董事一样,对公司和全体股东负有诚信义务(含忠实义务与勤勉义务)。违反该义务的,独立董事要对公司、甚至股东承担民事赔偿责任。独立董事毕竟不同于公司顾问或其他名誉职位。独立董事既握有参与公司重大经营决策、对其他董事和经理层进行监督的权力,也肩负沉重的法律义务。独立董事的独立性不是独立董事逃避责任的护身符。在一定程度上,独立性只会加重、而非减轻独立董事所负的义务,尤其是忠实义务。因此,笔者主张,在衡量独立董事与非独立董事是否违反忠实义务的时候,不应适用不同标准。
    
    独立董事也要严格履行勤勉义务。而判断独立董事是否履行注意义务的标准是,以普通谨慎的独立董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准;但若某独立董事的知识经验和资格明显高于此种客观标准,应以该董事是否诚实地贡献出了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。独立董事客观上投入公司的时间有限,且不在公司担任其他职务。这一事实可能构成法院在个案中判断独立董事是否免责或减责的正当理由。换言之,内部董事既是公司董事、又是公司高级雇员,理应承担比独立董事更重的勤勉义务。为帮助法院准确衡量独立董事是否违反勤勉义务,独立董事协会可制定自律性的《独立董事最佳行为准则》。
    
    实践中,不少上市公司的独立董事由忙忙碌碌的名人担任。名人作独立董事不仅给公司带来知名度、公关和知识资源,也给名人带来财产收益。问题是,同时兼任多家公司的独立董事应否在每家公司投入足够精力与时间履行董事义务?回答是肯定的。投入与独立董事职务相匹配的足够精力与时间是独立董事的义务。没有投入足够精力与时间履行董事义务的独立董事是否应承担赔偿责任,应从忠实义务与勤勉义务两个角度分别予以考虑,然后定其责任承担。独立董事由于过错给多家公司造成损害时,应向多家公司承担赔偿责任。《公司法》导入经营判断规则有利于减轻或免除善意、勤勉、谨慎的独立董事的赔偿责任,鼓励其积极进取精神。独立董事可购买董事责任保险,以减轻赔偿责任,公司也可提供部分保险费补贴。作为被保险人的独立董事屡屡因能力不济导致保险公司向公司或者股东支付赔偿金,迟早被独立董事市场淘汰。因为,保险公司会不断提高该董事的保险费,直至该独立董事望而却步,上市公司也将不堪忍受无德无才独立董事的保险费补贴。可见,责任保险市场有助于准确甄别并及时淘汰滥竽充数的独立董事。
    
    八、独立董事的利益激励机制
    
    要充分发挥独立董事作用,尚须善待独立董事。通常情况下,将人力资本甚至股权资本投入公司的内部董事具有精心治理公司的动力。而独立董事在利益驱动不足的情况下容易滋生懈怠心理,很难全身心投入公司的经营管理大业。调动独立董事为公司经营献计献力的动力源仅仅由良心和菩萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司的忠实义务和勤勉义务,要承担责任。独立董事分文不取,既不符合按劳取酬的分配原则、权利与义务相一致的理念,更难以获得独立承担民事赔偿责任的经济能力。在实践中,声称自己从某上市公司未领分文的某独立董事陆某被中国证监会罚款后,不少独立董事应声辞职。这一现象值得深思。
    
    美国20世纪初的独立董事报酬也很微薄。随着独立董事群体的壮大,独立董事的报酬已有明显提高。据柏格特、凯里与艾尔森对1724家美国公司的统计,每位董事的平均年薪由1992年的16300美元上升到1996年的18300美元;大公司董事的平均年薪由1992年的23700美元上升到1996年的26700美元。78%的被调查公司还向董事们提供出席董事会及其委员会会议的津贴。董事每次参会的平均津贴由1992年的700美元上升到1996年的900美元;在此期间,大公司董事每次参会的津贴稳定在1000美元左右;在此期间,被调查公司平均每年举行董事会会议7.2次(大公司平均8.1次,小公司6.5次)。(注:SanjaiBhagat,Dennis C.Carey & Charles M.Elson,Director Ownership,CorporatePerformance,and Management Turnover,54 Bus.Law.885(1999).)这些统计数字是针对董事群体的,而非限于独立董事。但由于独立董事是董事中的主体部分,上述统计数字对研究独立董事的薪酬也有一定助益。许多公司为吸引独立董事,还推出股权和股票期权激励机制。有些公司向独立董事提供退休养老福利计划。尽管许多股东权保护团体抱怨独立董事福利过于丰厚,但不少公司认为这对于提升独立董事素质具有积极作用。
    
    根据中国证监会《指导意见》第7条第5项之规定,上市公司应当给予独立董事适当的津贴;津贴标准由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中披露。如何确定独立董事报酬是个令人棘手的问题。就独立董事而言,要价过高会吓跑上市公司,要价过低又担心降低自己的身份。就公司而言,目前也无成熟的报酬确定方案。结果是,相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事,甚至仅有象征意义;有的独立董事从上市公司分文不取。据调查,独立董事薪酬最高的是宝钢股份的独立董事,年薪达到20万元;而绝大多数独立董事的薪酬集中在年薪3—5万之间。由于各地经济发达程度不同,各公司独立董事薪酬也有较大区别[2]。我国《公司法》可规定独立董事薪酬结构(包括固定现金年薪、股份薪酬与股份期权),也可授权公司章程酌定。但立法必须确保独立董事不能成为类似于内部董事的利益中人。至于独立董事的具体薪酬数额,立法者无权干预,应委诸独立董事市场确定。
    
    独立董事可否持有任职公司股份?柏格特、凯里与艾尔森的研究成果表明,独立董事持股比例较多时,就容易快速更换公司的CEO。(注:Sanjai Bhagat,Dennis C.Carey &Charles M.Elson,Director Ownership,Corporate Performance,and ManagementTurnover,54 Bus.Law.885(1999).)柏格特与布莱克研究成果也表明,独立董事持有本公司的股份越多,公司的经营绩效越高;他们建议美国公司的独立董事获得更多的激励机制。(注:Sanjai Bhagat & Bernard Black,The Uncertain Relationship BetweenBoard Composition and Firm Performance,54 Bus.Law.921(1999).)这一研究结论值得我国新《公司法》参考。但立法者也面临二难问题:禁止独立董事持股时,立法者担心其缺乏参与公司治理的积极性、主动性与创造性;允许独立董事持股时,立法者又担心其丧失独立性。关键是控制独立董事的持股上限。根据《指导意见》第3条第2项,直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前10名股东中的自然人股东及其直系亲属下列人员不得担任独立董事。依反对解释,只要独立董事的持股比例不超过1%,或者尚未达到上市公司前10名股东的程度,就不构成公司的大股东,自然具有担任独立董事的资格。因此,独立董事可有限度地持有任职公司股份。
    
    九、独立董事角色定位应当准确
    
    独立董事要克尽普通董事的应尽职责,既要发挥参与决策的职责,也要发挥监督职责,还要发挥顾问和咨询职责。在监督者与顾问之间,前者是第一位的,后者是第二位的。作为监督者,独立董事有义务确保公司经营行为合乎法律、行政法规和公司章程的规定;作为顾问,独立董事应为提升公司业绩献计献策。前一角色使内部董事和其他高管人员对独立董事心存敬畏,后一角色使内部董事和其他高管人员满怀感激。因此,监督者与顾问角色之间并不必然发生矛盾。独立董事不应只满足于监督角色,公司有理由期待独立董事的专业知识和经验为公司创造财富;独立董事也不应只满足于顾问角色,因为公司完全可以聘用各类一流顾问,顾问角色并非我国引进独立董事制度的初衷。
    
    独立董事制度是新生事物。独立董事与其他董事共谋公司大业必然存在磨合期。面对非独立董事的冷待、排挤和封杀,独立董事要挺起腰杆,凭着高尚人格与过硬素质履行职责。独立董事被内部人收买,或对内部人侵害公司和股东利益的行为充耳不闻、随波逐流的,要对公司和股东承担民事责任。为确保独立董事对全体股东利益负责,《公司法》应确认独立董事对广大股东的报告和说明义务,打通独立董事与广大股东间的信息沟通渠道。
    
    独立董事市场也会存在“劣币驱逐良币”的现象。假定一些独立董事刚正不阿,勇于行使监督者职责,敢于对抗大股东和内部董事的违法或不妥行为;而其他独立董事见风使舵,阿谀奉承大股东和内部董事。因此,勇敢、正直的独立董事有可能被懦弱、圆滑的独立董事所取代。但笔者认为,独立董事宁可辞职或被股东大会罢免,也不应屈服于大股东和内部董事。懦弱、圆滑的独立董事虽可苟且偷安于一时,终究难逃对公司和股东承担民事赔偿责任的风险。据调查,我国“目前所有敢于公开对董事会或大股东发表反对意见的独立董事,几乎在事后都选择了辞职”[2]。独立董事应具有方正气节。
    
    【参考文献
    
    [1]R.W.汉密尔顿.公司法(第4版)[M].北京:中国人民大学出版社,2001.
    
    [2]李东平.三大问题困扰独董制度实践[N].证券时报,2003—03—23.
    
    [3]斯道延·坦尼夫,张春霖,路·百瑞福特.中国的公司治理与企业改革[M].北京:中国财政经济出版社,2002.
    
    本文原载于《政法论坛》2003年第3期 

来源:中国法学网

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责任编辑:肖尤丹

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