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商法基础理论研究动因与价值


发布时间:2004年5月16日 范健 王建文 点击次数:3146

[关键词]:


一、商法研究现状
  在清末变律之时,商法就作为一个独立的法律部门被引进中国,并制定出未及实施的《大清商律草案》。但在上个世纪20年代关于民商合一与民商分立之争中,立法者采纳了民商合一的主张,使得形式意义上的商法不复存在于中国。尤其是在新中国成立之后,受前苏联法的观念与立法模式的影响,商法更是被作为一种资本主义的法律制度受到排斥。不仅无意于制定商法,而且在学术研究上也将商法纳入到资本主义法律制度与法律文化之中。因此,在长达半个多世纪的时间里,商法这个历史悠久的概念,在中国却少有人知。80年代中期,经济法学界有人提出“要制定我国的商法”, 并于1984年拿出了《中华人民共和国商业法草案》征求意见稿,但由于当时的经济体制背景,商事理论与立法都了无进展。随着改革开放的深入,商品经济与市场经济的理念逐渐成为主流意识。1993年11月,在党的十四届三中全会上通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中即明确指出,要加快经济立法,进一步完善民商法。以此为指导,立法机关在此后短短的几年中,颁布了一系列的商事单行法,使商事法律体系得以建立起来。由此,商法已经成为一个广为人知,并为立法、司法以及法学界普遍接受的概念。1999年6月30日,深圳市通过的《深圳经济特区商事条例》,可视为我国形式意义上商事立法的有益探索。 从1999年开始,根据教育部的要求,《商法》作为高等学校法学专业14门核心课程之一,成为法学专业学生的必修课,则体现了我国教育主管部门与理论界对商法的共同关注。1999年12月15日国家工商行政总局还在北京召开了一次讨论我国商事登记法的论证会,在2000年5月9日拿出《商事登记条例》(第三稿)草案后,又在较大范围内组织了论证。在该草案中,消除了过去企业法人登记管理条例近代商法的倾向,注意体现了现代商法的要求。这说明我国有关部门在立法中已注意到遵循现代商法的一般要求。
然而,在中国,商法的地位却历来较为尴尬。在改革开放未久的80年代,调整市场交易关系的商法被理所当然地置于几乎包含了所有民商事关系的经济法之中,从而也就无所谓商法的独立地位了。随着我国市场经济体制的逐步建立与完善,商法与经济法之间的关系已经较为明晰,除极个别学者还认为“公法化了的商法应当归入经济法”外, 商法独立于经济法基本上成为一种共识,可谓无可争议了。但是,商法并未因此解决其归属认定问题。在经济法与民(商)法的论争中,“取得重大胜利”的民(商)法学界理所当然地将商法纳入了民(商)法之中。在其相互关系上,商法作为民法的特别法已经成为我国民法学界普遍的共识,以至于民法与商法被合称为“民商法”。在学科上,“民商法”也作为一个独立的学科招收硕士与博士研究生。应当说,这一结论本身并无问题,但如果细究商法之于民法的确切地位,则在为数众多的观点中,真正承认商法具有独立或相对独立地位的就极其寥寥 。
与一贯热热闹闹的民法研究相比,商法研究显得分外的冷清。如果将民法与商法分别作为整体意义上的民商法看待,面对庞大的民法研究队伍,商法研究者的数量之少可谓极其逊色。而这些有限的商法学者又绝大多数都是以诸如公司法、证券法、保险法等商事部门法为研究方向,能够真正以商法基础理论为研究对象的学者可以说是孤独而寂寞的,因为这是一个几乎无人问津而又非常难以驾驭的领域。
当然,如果单纯从商法研究的绝对数量来看,商法研究也可谓呈现出一片欣欣向荣之势。许多传统民法与经济法的研究者纷纷涉足商法研究甚至干脆转而专门研究商法,在中青年学者中,更是有越来越多的人表示出对商法研究的浓郁兴趣,并取得了日益显著的成绩。表现在学术刊物上,除了原有的各主要法学类期刊以及其他中文期刊继续加大商法的关注外,还出现了具有广泛影响的诸如《商事法论集》、《商法研究》等专门研究商法的书刊。应当说,近年来关于商法具体问题的专题性研究确实取得了很大的进展;然而,相对而言,商法基础理论研究则明显不足,尽管也不乏力作,但在商法与民法的界分、商事立法与理论比较研究、切合实际的理论体系研究、商事立法的形式与结构等问题上,无论是广度还是深度均明显不足。加入WTO之后,为适应加快与加强配套法律体系建设的需要,我国民法典制定工作已经加快了步伐,同等重要甚至更加迫切而与此密切相关的商法基础理论体系的研究,就成为颇为重要的当前急务,理应引起立法与理论界更高程度的关注。
然而,就目前的实际情况而言,这似乎只能是商法研究者的一厢情愿。事实上,即便是商法研究者自身,也对商法基础理论缺乏起码的关注,或者说缺乏真正深入的关于商法理论体系的基础性学理研究。即使在诸如《商事法论集》、《商法研究》等专门研究商法的书刊中,真正属于商法基础理论的内容在每一辑中仅仅占有相对较小的比例,绝大多数的篇幅都是关于公司法、证券法、票据法等问题的专题研究。由此可见,商法专业研究书刊主要关注的还是商事部门法相关问题的研究,而这些研究又同时是诸如《民商法论丛》、《经济法论丛》、《经济法研究》与《国际商法论丛》等专业研究书刊以及几乎所有的法学期刊共同关注的对象。因此,所谓商法研究的冷清与孤寂,严格来说只是对于商法基础理论研究而言,关于商事部门法中具体问题的研究,仍然与民法研究一样,可谓一派繁华景象。
如果说商法乃市场交易之基本法,那么随着改革开放的进一步深入,市场经济体制的逐步完善,尤其是加入WTO后与国际接轨的加强以及我国政府主动或被动地规范市场法制环境的举措逐步到位,我们似乎应该能够看到一个令人惊喜的商法大发展的局面。但是,令人遗憾的是,除了能够在公司法、证券法等商事部门法中看到这种影响外,商法基本制度仍然缺乏立法界与法学界足够的关怀,因而未能获得应有的发展。与此相反,民法方面,无论是立法界还是理论界,则都表现出了可谓与日俱增的热情,极大地推动了民法的发展。近年来,除了《合同法》、《婚姻法》相继得到全面修订外,《物权法》与《民法典》的立法也早已被列入立法计划,从而具备了较为成熟的理论准备。与此相适应,民法学也得到了极大的发展,各种专题研究的长篇论文与专著层出不穷,明显丰富了我国原本尚显得比较贫瘠的民法土壤。譬如,在《物权法》经过几年的准备已经形成了几个较为成熟的专家建议稿后,《民法典》也形成了好几个专家建议稿,并逐步形成了几个相互争鸣的流派。在国家立法机关与民法学界的共同推动下,全国人大常委会法制工作委员会更是在2002年12月23日就已经将长达1209条的《中华人民共和国民法(草案)》提交全国人大常委会审议,民法研究效率之高,足以令商法研究者汗颜。

二、商法基础理论研究的动因
面对民法在立法与理论研究上所表现出的繁荣局面,毫无疑问,真正有志于中国商法建设的学者们再也不能满足于极为薄弱的商法基本制度研究的现状,而应当倾注更多的精力潜心研究商法基本制度与理论体系,从而最终推动具有时代特色的中国《商法典》或《商法通则》的立法。当然,或许这些无意于商法基础理论研究的商法学者也认为,所谓基础理论本就无所谓有无所谓无或者说可有可无,并且现有商法基础理论研究已经足够了。持此观点者实际上仍然是将商法视为学科上的法律部门,而未将其作为真正意义上的法律部门看待。事实上,即使否认商法的独立性,否认制定《商法典》或《商法通则》的必要性,要真正理清民法与商法之间的关系并据此架构我国《民法典》的体系,也必须加强对商法基础理论的研究,否则民法体系的建构又如何做到科学而令人信服?
客观地讲,我国关于商法基础理论的研究成果还极其有限,并且其深度明显不足。以具有代表性的商法教科书而论,王书江教授主编的《中国商法》(中国经济出版1994年版)以528页的篇幅总论部分仅占40页,王保树教授主编的《中国商事法》(人民法院出版社2001年版)以943页的篇幅总论部分仅占74页,赵万一教授主编的《商法学》(法律出版社2001年版)以524页的篇幅商法总论部分也仅占204页。由高等教育出版社与北京大学出版社联合出版,作为“面向21世纪课程教材”的由本书第一作者主编的《商法》(2002年第二版),尽管以十几万字的篇幅对商法基础理论作了一定的介绍,但囿于篇幅仍然未能作全面而深入的阐述。那么,专门研究商法基础理论的专著或教材对此又做得如何呢?董安生教授等编著的《中国商法总论》(吉林人民出版社1994年版)终其全书仅23万字,赵中孚教授主编的《商法总论》(中国人民大学出版社1999年版)也只有33.5万字,高在敏教授著《商法的理念与理念的商法》(陕西人民出版社2000年版)可谓一部难得的商法哲学性质的专著,只可惜作者只能在20万字的篇幅内有选择性地对某几个问题作了专题研究。任先行、周林彬教授合著的《比较商法导论》(北京大学出版社2000年版)作为一部煌煌83万字的宏篇巨制无愧为一部力作,但其研究侧重于在不同国家商法间的比较与介绍上,对于我国商法基础理论体系的构建则略显偏轻。至于纯粹关于商法基础理论研究的论文,则实在是屈指可数。这一切与民商法学专著与学术论文都呈爆发式增长的态势相比较,无疑是微不足道的。
更为不足的是,数量有限的商法基础理论研究与商法分论研究之间呈现出明显的“两张皮”现象,使得本应该相互印证的商法基础理论与分论相互脱节,甚至几乎互不相涉。由于我国没有制定商法典,又缺乏商法基础理论研究的理论积累,现有商法基础理论的论著基本上只是停留在对外国商法的比较与介绍上,而未能基于我国商事部门法规范抽象出具有一般性指导作用的商法总论。也就是说,作为商事部门法的一般法的商法总论,并不能对商事部门法中的具体制度提供解释,也不能做到对具体商事制度作出一般性与补充性的规定。这不仅是商法基础理论研究的悲哀,更是整个商法研究的悲哀。这一现象如果不能得到及时改观,势必会使商法研究像曾经盛极一时的经济法研究一样,经历过一番虚假繁荣之后,长期论争的结果却仍然不可避免地还要陷入“我是谁”的反复追问的尴尬。当然,在经济法兴起之初,经济法学者所热衷的是对经济法的调整对象、地位、基本原则等基础理论问题作纯理论研究,而未能顾及具体制度研究的支撑,以致于得出的“总论”既对经济法的具体制度缺少解释力,也在学术论争中缺少说服力。 对此,一些经济法学者开出的“药方”是多研究些问题,少谈些“主义”。 可以说,现在的商法研究恰恰走着一条相反的道路,对商法具体制度表示出了充分的关注,但严重缺乏对商法总论的针对性研究。可以想象,如果我们不及时加强商法基础理论的研究,若干年后我们或许会不知商法为何物了。更为重要的是,在我们失去制定《商法典》时机的同时,也必将造成有限的商法研究资源的无谓浪费。果真如此必将造成我国法制现代化的一大缺憾。
但要真正构建商法基础理论体系,却实在是一项极其艰难的工作。与民法不同,大陆法系的商法明显缺乏民法典那样的深厚的理论积累与逻辑严谨的技术构造,并表现出较大的差异性,因而没有一个可供借鉴的成功范本。尤其是作为商法调整对象的商事法律关系,从性质上而言乃属于市场交易关系,而大陆法系商法典大多制定于一百多年前,其间市场交易关系发生了巨大的变化,可以说市场交易的现实远非当时的立法者所能想象的。因此,按照当时原本不尽科学的商法典难以构造适应我国市场经济建设实践的《商法典》。这就必须加强商法基础理论的体系化研究,通过对商法特有的基本制度的深入挖掘,在对传统大陆法系商法典予以批判吸收的基础上,借鉴民法典基本理念与技术,以指导并服务于我国市场经济建设实践为目标,综合现行商事部门法中的共同性因素并予以抽象,从而最终构建具有时代特色与价值的我国《商法典》基本制度与体系。
毫无疑问,这是一项需要商法研究者共同努力才能完成的重任。并且,在“民商合一”的大旗之下,绝大多数的民商法学者实质上只是民法学者或者商事部门法的研究者,因此真正意义上的商法研究者颇为孤独。但是,当我们面对法学专业的本科生甚至硕士研究生与博士研究生直至毕业也大多说不清商法的内涵与外延,甚至绝大多数的商法教师也对商法缺乏明确认识的现实时,商法研究者又无疑应当背负起这无可推卸的历史使命。在国外,无论是民商分立国家,还是民商合一国家,商法理论研究与具有深厚历史底蕴的民法理论研究相比都显得非常稚嫩。不管传统商法体系的形成,是否真的如某些学者所言,既是历史的产物,也多少算得上是一个历史的误会;但是毋庸置疑的是传统商法、近代商法与现代商法之间,尽管存在着明显的的历史延续性,其相互之间的巨大差异则是无可否认的,尤其是现代商法更是发生了实质性的变化。 因而在民商分立国家,围绕商法的存废与完善问题展开了长期的争论。撇开国外的商法不论,中国商法理论的单薄和脆弱也人所共知的。商法一般原理与各具体法律部门之间的体系结构上的失衡显而易见,商法学虽然早已被确认为法学核心课程,在法学教育中得到了普遍推行;但是,缺少成形的、系统化的、富有理论和实际价值的商法总论无疑构成了商法教学中始终面临的尴尬局面。无论是商法教科书还是商法教师,在商法总论部分,除了对商法基本概念和特点的阐释以及对商法历史沿革及各国立法情况的介绍外,似乎再无可资讲授的内容。这一情形与商法作为一个独立的法律部门或者说商法学作为一门独立的学科的现实极不相称。虽然一些学者为创建商法的理论体系已经作了颇有成就的努力,某些观点也取得了学界的共识,但毫无疑问,迄今为止,中国的商法理论较之一个成熟的法律学科尚相去甚远。尽管有人认为商法本来就是一个没有理论底蕴的技术性法律领域,还有人认为商法规范的法理基础或将商法加以理论的升华就是民法的理论,并且持这种观点者在我国法学界明显居多数地位;但这并不应成为商法学者对此无所作为的托词。因为真实情况应当是商法特有的学理未被充分的认识,商法深层的理论价值尚未得到发掘。在制定了各种具体的商事单行法后,本应在此之前就对其进行法理加工和提炼的学术使命,法学界却仍然令人震惊而遗憾地忽略了,并且这一遗憾延续至今。我国立法界与理论界在应对个别商事关系法律调整需要的同时,缺少了对整个商事关系共性问题和普遍规律的总结,而这正是中国商法学者责无旁贷的使命,是商法理论研究大有作为的广阔领域。
关于我国商法学界在商法基础理论研究上存在的问题,有商法学者谦虚而又客观地写道:“商法的内容是朦胧的,商法的边界是模糊的。在中国20年的法学史上,这样的情况的确少见:一方面我们在念叨着商法,但却不知商法为何物;一方面我们在呼喊着商法的理论和学说,但却说不清商法的概念和范围。面对着古老成熟的民法,商法的位置在哪里?我们教着商法,写着商法,眼观商法的兴旺和繁荣,我们热衷商法的事业和发展,同时我们也在怀疑着商法。我们知道它的过去,但却说不清它的现在,也看不透它的未来,我们似乎被笼罩在商法的烟雾之中,感到难以名状的困惑。……困惑的问题之一是商法调整的对象到底是什么?通说认为商法调整的对象就是商事关系,但商事关系又是什么?商事关系与民事关系的相互关系又如何?将商事关系定义为商人之间因商行为而形成的法律关系,是最精确和安全的,但却未能解决全部的问题。何为商人?何为商行为?本身又是需要加以定义的问题,正是在此问题上,产生了商法上的客观主义、主观主义和折中主义的立法原则。……困惑的第二个问题是到底什么是商事行为,商事行为与民事行为的关系如何?在商行为的界定上,同样存在着客观主义和主观主义的两种方式,但二者也都有着先天的缺陷。……困惑的第三个问题是商事行为应否作为商法的调整对象,是否应建立单独的商事行为法的规范体系?……困惑的问题之四是商法的范围和内容如何,商法究竟由那些部分组成?公司、票据、破产、保险、海商是不是就是商法的固有范围?保险法为商法,为何银行法不为商法?海商法既为商法,航空、铁路等运输法为何不为商法?票据既为商法所调整,信用证为何不为商法?” 另有学者则在其编写的教科书中写道:“我们发现:民商分立国家商法所选定的那些标准本身就缺乏明确的定义,如何规定‘商人’和‘商业交易’等术语的定义,法学界对此几乎是一筹莫展。”
应当说,这些商法理论问题确实点到了国内外当前商法理论研究的要害,因而应成为商法研究者的研究对象,务必使其早日得到完满解决。因此,作为商法研究者,即便商法基础理论研究是如此的枯燥乏味而又“高深莫测”,为了这个学科的建设与完善,为了这个法律部门乃至整个法律体系的建设与完善,我们必须形成研究合力,共同将我国商法建设推向一个与市场经济体制完好适应的无限美好的未来。但是,需要强调的是,我们既要立足于以欧洲大陆商法为代表的传统商法立法与理论发展的轨迹,更要立足于我国市场经济建设实践与世界范围内商法的现代发展实践,在历史与现实的双重比较研究的基础上,寻找到一个科学的中国商法制度与理论体系。然而,正如某些商法学者所谓,我们不少研究商法的同志却恰恰忽略了传统商法与现代商法的这一重要区别,而以传统商法为参照物,设计我国的商法,当然会给人不合时宜的感觉。

三、商法基础理论研究的理论价值
作为一个独立的法律部门,应当有其统一的主体制度、法律行为制度、权利体系和法律保护机制等统一规则,并构成统一严密的有机整体。与此相对照,我们就会发现,尽管中国商法正经历着前所未有的“繁荣”, 但这些据以奠定一个法律部门坚实基础的基本问题无一得到了解决。因此,中国商法在“盛世”之下,其实隐藏着深刻的危机。在中国商法发展面临的诸多问题中,相对而言最大的难点就是商法内部的协调与统一以及商法典的编纂问题。 要对商法的法律归属问题做出结论,首先就必须对这些问题予以正面回答,在理论层面上深入挖掘,认真探讨,最终得出科学结论。不去着力于解决这些问题,而奢谈商法的地位与立法模式,既无意义,也是一种不负责任的学术态度。毕竟,理论研究必须服务于实践,并对实践起到指导作用。在法制现代化建设仍在进行中的中国,《民法典》的制定尚处在草案的争鸣与完善阶段,关于民法与商法的立法模式问题的研究,对于制定出一部科学的《民法典》以及商事立法的科学安排,具有非同寻常的意义。这就需要大力加强商法基础理论的研究,通过扎实的专题性理论研究,逐步解决这些问题,从而在明确民法与商法在理论与立法上关系的基础上,确立起具有时代特色与中国特色的商法体系。
事实上,商法基础理论体系化研究的理论价值远不止如此。长期以来,私法领域的基本制度架构以渊源于古罗马而建立于简单商品经济基础上的民法为唯一正确的标准,从而在民法的巨大阴影下,商法虽得到了一定的名份与地位,但只不过以“特别法”的身份偏安一隅而已。其结果,不仅使商法只能一直在缺少体系化的理论支撑之下跛足而行,而且民法理论体系在“近乎完美”的框架下,日益显示出其封闭性,从而滞后于时代发展的要求。诚然,民法确实具有极大的扩张性与包容性,一千多年前就已基本成型的法律制度与体系能够沿用至今,本身就是一个了不起的成就,也说明了其极强的适应性。然而,当社会发展到今天,法律所要调整的社会经济实践早已发生了巨大的变化,即便是与几十年前相比也是如此。因此,传统民法的缔造者所设想的借助“无所不能”而又“精巧细致”的民法制度解决现实经济生活中的一切私法问题的“美梦”也早已破产了。从哲学上看,这就是曾经弥漫于整个欧洲大陆长达一个世纪之久的“理性主义”的破灭。尽管“理性主义”的破灭本身所能说明的似乎只是成文法必然具有难以避免的局限性,但作为建构整个传统民法制度体系的基本理念的破灭,必然会暴露出原本被遮蔽的其他制度层面的问题。譬如,传统民法物权、债权、知识产权、人身权与继承权等权利体系的划分,已经显示出明显的不周延性,诸如股权、营业权等权利难以在民法中确定明确的归属;物权制度中以无体物为权利客体的权利类型的出现也突破了传统物权理论;在曾经被严格信奉的债权相对性理论中也确立了侵害债权的侵权责任,从而使债权具备了可侵性;从人身权的非财产性与不可转让性中也发展出了自然人人格权的“公开权”或“商品化权”。因此,民法本身由于其并不完美,也迫切需要“现代化”。
这样,我们就大可不必忙于以民法的体系架构来建构与完善我国商法体系。那么,我们究竟应当怎样建构具有中国特色与时代特色的我国商法体系呢?如上所述,与民法相比,传统大陆法系商法典因其固有的制度缺陷而不具有可借鉴性。客观地讲,尽管民法存在着这样那样的制度瑕疵,但与商法相比,则明显成熟得多。渊源于中世纪商人习惯法的商法,确实从其诞生之日起就充满着致命的缺陷。一般来说,商人习惯法向国内法与制定法的转变,可以追溯到1673年与1681年的法国《陆上商事条例》与《海事条例》。而这两个条例出现的原因,据法国学者分析,乃当时工业的觉醒与国际交流的必要性,赋予了作为当时最大的强国的法国以强烈的品尝“殖民食品”的欲望,使法国的统治者在国家干涉主义的大旗下感到有必要将普通的贸易转化成国家交易以便加强控制。 而堪称近代商法典范之一的1807年《法国商法典》,则是拿破仑一怒之下颁布的,并非一部司法巨作,它起草匆忙,杂乱无章,一经生效就显得过时与不全。 这样的商法典当然难以经受时代的考验,因此今天的《法国商法典》已被修改得面目全非了。据统计,目前《法国商法典》绝大多数的条款已被废除或修改,继续有效的仅有140条,其中又只有大约30多个条款保留了1807年的行文。
相比较而言,德国商法典的情况要好一些。德国与意大利、法国等国家一样,先后制定了多部成文商法。在这些商法中,代表性的有1727年《普鲁士海商法》、1751年《普鲁士票据法》、1776年《普鲁士保险法》、1794年《普鲁士普通邦法》、1861年《普通德意志商法典》。尽管在商法由商人习惯法向成文法转变的过程中,人们在设计商法规范时,力图借鉴较为成熟的传统民法制度,但以1861年《普通德意志商法典》的生效为契机,德国商法无论在理论还是立法上都已经较为成熟地发展起来。而此时的德国,由于在民法典的制定方式等问题上,法学界还在进行激烈的争辩,因此民法典迟迟未能出台,以至于1861年《普通德意志商法典》基于各邦国法律处于四分五裂的状态,特将本应属于民法典范畴的一般债法吸收进去。可见商法不是从普通私法中分离出来的,商法一经产生,它就独立存在,与普通私法平等发展。尽管在德国民法典制定之时,德国商法向特别法的发展已经结束,但是德国商法已经发展成独立的法律部门,商法典的编纂也经受住了考验。因此,从一开始就决定了商法典不能作为一个整体被吸收到民法典中去,而是将其作为单独的法典编纂对象。这样,除了将一般法律行为与合同规则纳入民法典之外,并不考虑要把《德国商法典》并入到《德国民法典》之中,毕竟这两种法律体系是存在着根本区别的:民法典的体系是建立在潘德克顿体系之上,而商法典的体系,一方面立足于商人及其企业即商事组织之间活生生的经济关系和法律关系,另一方面则立足于特殊的商行为之上的。因此,立法者以商法规范构建了自成体系的1897年《德国商法典》。然而即便如此,《德国商法典》也充满着危机,从其诞生之时起就面临着无情的存废之争。尽管在其百年之际,最终没有废除而是选择了修订,但是历经了百年沧桑之后,《德国商法典》在表现出其较强生命力的同时,其制度上的巨大缺陷也仍然昭之若揭。
实际上,正是因为这些典型的商法典的制度缺陷,使得人们在批判与质疑商法的制度价值时,往往忽略了商法原有的而民法又不能替代的特有价值。因此,要想使商法地位得以确立并获得坚实的基础与广泛的支持,就必须全面检讨现有商法的构建依据与构建体系,摆脱民法基本制度与理论体系的阴影,构建起基于其特有的调整对象而真正属于自己的制度与体系。如果这一工作进展顺利,则不仅会赋予商法以全新的生命使其获得完整的理论体系与制度架构,而且会促进民法理论体系与制度架构的完善。应当说,因为民法渊源于简单商品经济就认为民法只能是“简单商品经济完善法”,是“调整家庭人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”,从而将市场交易关系排除于其调整对象之外, 不管怎样这种观点都是过于偏激的。依此,只调整家庭关系、不调整市场关系的民法,当然也不可能是统帅商法的基本法。可以说,这确实如某些学者所谓,是一种割裂民法和商法,挑战民商法沿革、现状和相关概念使用的客观实际,人为地突出和拔高商法的观点。 类似于此的极尽张扬商法之能事的做法,其目的当然在推动商法的独立发展,促使商法独立地位的确立,但其实质却往往会导致法学界对商法的不正确的认识甚至产生无谓的抵触情绪,从而客观上反而并不利于商法的发展。事实上,不管是作为商法学者还是作为民法学者,在对民法与商法作出界定时,毫无疑问都不应抱有任何的“门户”偏见,而应在对民法或商法中的某一法律部门作出科学界定的同时,客观地对另一法律部门予以界定。如果我们真正认真地研究了商法,尤其是对其基础理论有了精深的认识,就会发现商法的独立性固然不容质疑,但民法调整现代市场经济的功能也同样不容质疑,并且商法确实存在着对民法的依赖关系,只不过这种依赖关系不同于传统的民法与商法间关系的认识而已。
多年来,即使是在民商分立的国家,关于商主体、商行为、商事法律关系的内涵与外延及其相互关系的界定大多处于模糊的甚至是混乱的状态,不仅阻碍了商法的建设与完善,而且使其实施效果受到严重制约。在商主体方面,随着市场经济的发展,市场交易主体早已发生了巨大的变化,市场准入方面在放松了准入门槛的同时也加强登记与商业账簿等方面的监管,并且资本的人格化日益明显,即便是个人独资企业也逐渐取得了法律人格,因此传统商法中的商人概念无论在内涵与外延上都发生了巨大变化,在新的形势下完全有必要予以整合与重构,使之适应社会经济生活实践。在商行为方面,由于各主要商法典大多制定于19世纪,而限于当时的市场交易实践,许多当时并不存在的商行为今天已经成为重要而又普遍的市场交易行为,并且商主体发生了巨大的变化,因此商行为的内涵与外延的界定也必须重构。商事法律关系是否限于商主体之间的关系,商主体实施的行为都可推定为商行为,商行为的实施者是否都必然是商主体,如果不是商主体从理论上又当作如何解释?这些问题都属于重新界定商法与重构商法体系所不可回避的基本问题。正如民法典的制定需要民法研究者多年来致力于民法基本理论与体系建构研究,商法典的制定与商法理论体系的完善也需要商法研究者对商法基础理论问题潜心研究,并且与商法研究的相对落后相适应,我国商法研究者更应该集中精力刻苦研究,只有如此才能使我国商法典的制定早日扫清理论障碍,从而使适应我国市场经济建设实践的新型商法典早日问世。除此之外,商法基础理论的研究实际上也有助于民法理论体系的梳理,对于民法中的诸如主体制度、权利体系等问题的妥善解决,也具有很高的借鉴价值。

四、商法基础理论研究的实践价值
理论研究既以实践为基础,又以服务于实践为目的。而科学的理论对成功的立法无疑将起着至关重要的作用。然而,在我国的商事立法中,理论基础非常薄弱、理论研究非常滞后,研究者往往割裂商事立法与市场经济内在的必然的联系,未能从市场经济运作的原理本身指导商事立法。在我国商事立法与商法研究中广泛存在这样一种观念误区:一方面认识到了加强商事立法的目的乃在于规范、约束、促成和发展市场,使市场经济体制趋于完善;另一方面又不注重考察法律与市场及市场经济之间内在、固有的联系及其实施的实际效果,使得商事立法与商法理论研究落后于实际需要。就商法基础理论研究而言,关于如何建立我国商法部门的系统工程性研究,应是我国市场经济建设实践向我国当前商法理论提出的主要课题,是商事立法与司法实践向商法学理论提出的理论创新和发展的要求。事实上,这一课题研究状况与成果还同时直接维系着商法学本身的建立和发展。从各国法律发展的历史和我国近年来立法、司法实践的经验教训中可以看到,商法学的重大理论问题不解决,中国商事立法与司法的健康发展就是难以想象的。商法部门建立的内在逻辑是什么;各国商事法律部门之间是否存在着可以被人们认识的、对商法部门的建立或商法典的制定具有重要意义的、共同规律性的东西;商法是否存在着不同于民法和经济法的内在本质特征;商事部门法是否可以寻求到共同的基点和轴线而走向现代化;现代民法典是否可以完全包容商事规则;中国是否有必要和可能制定商法典;商法典编纂的难点在哪里等等,这一系列的基本理论问题都是在构建我国商法时所必须首先正视并解决的问题。与上述商法部门建立的重大理论问题相关的还有一系列商法学的基本问题,如商法调整的对象、现代商人(商主体)概念的最新发展、商行为的概念及其在商事立法中的意义、商法的特殊性、商法的原则、商法的体系、商事法律部门与商法典、商法与民法的区别、商法的本土化与国际化、商事立法的国际化趋向等等。这些问题在各国商事立法与商法学理论研究中颇为复杂的问题。然而,这些问题又都是构建一部体系科学、健全的商法典所不可回避的基本问题,也是商法学得以健康发展所必须首先解决的问题。但是,纵观西方国家,尤其是大陆法系国家私法发展的历史可以看到,商法起源于商事交易习惯和惯例,不像民法那样起源于罗马法,它是一门实践性法学,从一开始就没有完整的理论,许多国家是先有商事习惯后有商事法律再有商法理论。商法理论基本上在于解释商事法律,而不在于指导甚至创造立法。与民法相比,商法理论滞后于商事立法从一开始即是普遍存在的问题。一百多年来,许多国家的商法学家们为解决这些问题作出了巨大的努力,但限于各国特定的私法文化传统与立法现状,其结果并不令人十分满意。也正是由于理论体系建立方面的原因,世界各国商法体系的建立始终存在着巨大的差异,法学家们对此所产生的争议也非常激烈。从各国商法发展的经验中可以看到,商法理论的完善程度对于商法部门的建立,对于商法的发展都起着十分重要的作用,商法理论研究的差异在一定程度上导致了商法发达程度的差异。 对此,有学者写道:“尽管在近代立法史上,商法脱颖出来而成为独立的部门法,但由于商法没有罗马私法这样坚固的基石和传统,没有一套严密精深的商法理论和商法学说来影响欧洲各国的法律制度和立法活动,那么,这就注定了它的出现,不但不能动摇民法的传统地位,而且面对民法强大的扩张性和包容性,还有丧失自己独立性的危险。” 这一看似尖刻的论述实际上恰恰指出了商法以及商法理论研究的要害。不过,我们也完全可以从该观点的反面看到令人鼓舞的东西:如果商法理论研究能够像民法理论研究那样取得长足进展,并最终确立起足以支撑商事立法体系的“一套严密精深的商法理论和商法学说”,那么商法“丧失自己独立性的危险”也就不复存在了。从中我们不难看出商法基础理论研究之于商事立法实践的价值。
上述基本商法理论问题的研究,不仅将为我国商法典及商事单行法的科学立法廓清理论上的认识,而且还必将为多年来我国民法立法模式问题澄清基本观念上的误解。那么,这些问题在我国法学界的研究现状又是如何呢?除了我们已在上文阐述的不容乐观的研究状况外,在民商法的立法模式与体系上,我国立法界与理论界历来就未能形成一个统一的认识,使之推动我国民商法健康发展。多年来,我国民商法学界对市场经济建设过程中大量出现的具体问题,倾注了大量研究精力,也积极推动了调整这些问题的立法的进一步完善。但是,面对许多基础性重大理论问题,则表现得兴趣不够或投入不足,致使至今还未能形成较为统一的基本认识。因此,商法基础理论研究可谓摆在商法研究者面前的一项紧迫而重要的任务,是商法研究者不容推卸的历史使命。
实际上,从某种意义上讲,商法基础理论研究也应成为民法研究者的历史使命;毕竟商法领域的重大理论问题不解决,尤其是诸如商法的独立性、民法与商法之间的关系、商法的立法模式以及商主体的界定等问题不能得到解决,在民法典的制定模式与立法体例等问题上就不可能作出令人信服的判断与抉择。譬如,在关于中国民法典的编纂思路的讨论中,尽管形成了梁慧星教授所称谓的“三条思路”,即所谓“松散的、邦联式”思路、理想主义思路与现实主义思路,但是除第一种思路明显带有英美法影响的痕迹外,后两个思路则都不否认中国民法的大陆法系的属性,只不过第二种思路主张以法国模式为基础而第三种思路主张以德国模式为基础。 并且,从2002年12月提交全国人大常委会讨论的《中华人民共和国民法(草案)》看,还是更多地受到了以德国法为代表的大陆法的影响。力主采取德国模式并最终对提交全国人大常委会讨论的民法典草案产生深刻影响的梁慧星教授甚至认为,从德国法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为中国立法、司法、教学和研究的理论基础,成为中国法律传统和法律文化的重要组成部分。我们现在讨论民法的完善,当然是在这个基础、这个传统之上进行完善。 应当说关于民法以及关于中国法律传统与现实属性的判断我们并无异议,但是,我们感到不解的是,既然大家都主张以采民商分立立法例的德国或法国民法模式为中国民法典的编纂基础,为何却众口一词,认为中国应采民商合一的立法模式呢?如果说民法学界对此已有定论,即中国应“遵循”20世纪以来的世界民商合一的立法潮流,则问题就转变成这一所谓民商法立法潮流的结论是如何得出的,是否可信?尤其是在并不能作到完全民商合一的现实情况下,如何理解并解决民法理论与大量企业组织法与企业行为法之间客观存在的不协调性?在面对全新的市场经济建设实践的情况下,我们是否考虑过,尽管欧洲近代商法产生的立法背景与特定的历史原因可能在我国确实并不存在,但是作为商主体的企业也确实具有不同于自然人与非商事组织的对内对外关系的特殊性?这些问题,实际上并不能从民法研究者那里寻找到令人信服的解答。因此,相对于我国民法学界多年来期望制定出一部像法国民法典与德国民法典那样能够影响一个世纪的具有中国特色的民法典的远大理想来说,我们的理论准备确实不足。因此,商法基础理论的研究,对于制定出一部体系完善、结构严谨,具有广泛的世界影响力的民法典,无疑具有非常重要的作用。毕竟这些问题都是制定民法典时不容回避而必须妥善解决的基础性或前提性问题。
在民商法的创制途径上,尽管已在我国法学界形成了相对统一的认识,即通过对西方市场经济发达国家民商事立法的继受,创制与完善我国民商法;但是在异质文明区域间的法律移植所必须解决的问题,在我国法学界还未引起必要的关注。诚然,一个国家民商法的积累和发展,不能只靠首创,只有不断引进、吸收国外法律文化的精华,才能使本民族的法律文化丰富多彩。正如罗斯科.庞德所言:“一种法律制度的历史在很大程度上乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史” 。但在异质文明区域间的法律移植过程中,具有特定历史、文化、经济体制等基本制度与背景差异的不同文明区域必须基于其国情予以充分的协调,才可能设计出与其社会经济发展要求相适应的民商法律体系。因此,既要愿意借鉴和吸收外来法律文化,又要善于借鉴和吸收。就商法而言,当今世界的主要商法法系就有德国法系、法国法系、日本法系与美国法系,不同法系之间存在着巨大的制度差异。这就要求我国商法学者精心研究其间的差异以及形成这些差异的原因,为我国商法制度与体系的科学构建提供参考。
就商事立法而言,总体上说,我国商法已经确立起了基本框架,但是完善商事法律的任务仍然很重。尽管这些法律都是商法的组成部分,但是从整体上提出要完善商法还是很有必要的。以前,这些法律的颁布和实施是分散和各自为阵的,他们之间缺乏有效的衔接,更谈不上整体性和系统性。所以尽管有单个的法律,但是蕴涵在这些法律规则中的商法精神没有得到贯彻,商法的基本原则没有得到传播和认可。应该承认无论规定得如何缜密,总可能存在具体规则没有涉及的领域。所以,基本原则和精神的普遍认同是十分重要的。这些原则和精神的重要性不仅要体现在商事立法上,而且要渗透在商事法律的贯彻执行中。比如,尽管公司法已经实施多年,但是大量具有法人资格的企业游离于公司法之外,政企不分等问题都没有得到根本解决。这在很大程度上是因为全社会还没有对商法从整体上有很深的认识,商法的各个组成部分没有得到一体遵行。从这个意义上讲,在经济生活中,需要进一步树立和弘扬商法观念和商法意识。而商法观念和商法意识的普遍形成必然离不开商法基础理论的研究。一方面,商法基础理论研究有助于商法典及其他商事立法的创制与完善,从而借助商事立法的实施推动商法观念和商法意识的形成,并随着市场经济体制的深入发展内化于商主体的企业文化与每一个自然人、法人、其他组织的精神与文化之中;另一方面,商法基础理论研究将使蕴涵于商法制度与体系中的商法观念和商法意识得以弘扬,从而促使市场交易主体更加自觉地遵循符合商法要求的市场经济体制的基本要求,纯化与规范我国市场经济秩序。

五、小结
耶林在其名著《为权利而斗争》一书中写下过这样一段文字:“法同原野上的草一样,无痛苦,无辛劳,无须雕琢,自然形成,这样的想法的确是浪漫主义的观念。换言之,是基于对过去状态的错误的理想化的观念。” 这些文字对于中国商法乃至世界商法建设而言,同样具有警示意义。在私法领域,民法已经基本上完成了由近代民法向现代民法的转变,许多重大的基础理论与制度已经发生了实质性变化,使得民法能够在新的基础上适应现代社会经济发展的要求。然而商法却未能及时适应新的市场经济实践在理论与制度上获得相应发展,以致于其形成于特定历史时期的仍处于近代商法阶段的基本体系与制度明显与其调整的市场交易实践不相适应, 因而即使是在有着悠久商法传统的民商分立国家也是废除之声一片。正如美国著名法理学者博登海默所说:“一个法律制度,如果跟不上时代的需要或要求,而且死死抱住上个时代的只是短暂意义的观念不放,那是没有什么可取之处的。在一个变幻不定的世界中,如果把法律仅仅视为一种永恒性的工具,那么它就不能有效的发挥作用。” 尽管事实上绝大多数民商分立国家仍然维护了其《商法典》的存在,但是关于商法典的修订毕竟只具有非根本性的修补意义,其因此表现出的适应性也只能是暂时的。对于没有商法传统,因而没有太多历史负担的我国来说,完全应当而且可能站在全新的21世纪的高度,统揽世界商法的历史发展中所表现出来的利弊得失,从商法基础理论研究出发,建构出一个具有世界影响的商法理论体系与制度体系。

[范健、王建文著:《商法论》,高等教育出版社2003年版]

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