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社会团体的法律规制研究


发布时间:2004年5月17日 雷兴虎 陈虹 点击次数:3572

[关键词]:
社会团体内外关系 法律规制

摘要:社会团体作为新兴主体,一经产生与发展,便在传统法律框架、主体制度研究和社会调整机制等方面凸现出极大的冲击和影响力。社会团体兴起的现实、独特地位与法律意义需要法律对其主体资格予以规范与确认;在实践中,社会团体若要良性运营,需要法律特别关注社会团体的活动与目的、资本与财务及内部运作等法律问题;社会团体内在地隐含着不正当竞争、垄断风险,亦需要竞争法的相应规范。

  当法律学者特别是经济法学者尝试着把社会团体归为经济法的特殊主体以及经济法的特别调控机制加以研究时,他们惊奇地发现,相关问题已经被政治学、社会学研究良多,相对封闭的法学对此新问题的吸纳与接受已大大滞后于其他学科。但是,缘于各个学科不同的学术传统与研究方法,政治学、社会学偏重于对社会团体政治、经济功能的描述与实证分析,而具有强烈价值评判色彩的法学却偏重于对社会团体的确认、保障与规制。本文将以政治学、社会学的已有成果为基础,从整个经济社会系统的角度来研究社会团体对于转型中国之重要性,进而探究法律规制的途径与方式。

一、社会团体的考察与界定
(一)社会团体的概念社会团体的称谓实质上仅仅是指介乎于政治国家与市场体系之间一类组织的核心构成与代表,在更广泛的意义上,社会科学多使用诸如第三部门 (the thirdsector)、非政府组织(non—governmental organizations,NGOs)、非营利组织(non—profitorgani— zations)、社会中介组织(mediateorganizations)等等概念,名目繁多,表述不一,内涵不定①。概念的多元性表明了此类组织繁荣发展的程度,但也使得法律对其定位与规制面临许多困难。可以说,社会团体等概念不完全是一个法律术语,规范性不够,也未曾得以普遍的承认和使用;而且反观社会团体的研究现状,蓬勃发展的实践与法律规范的缺失、零散形成了强烈的反差。社会团体兴起的现实极其需要自成体系、统一的法律规范作出制度性的回应。
    事实上,社会团体的存在与繁荣必然有其理由和基础,正是社会团体不可替代的功能决定了其独特的本质属性。在未能认识到社会团体的巨大作用之前,人们只能依靠政府和市场机制分配资源,维持社会经济秩序的正常运转。但是,市场机制内在的“市场失灵”问题不可能在市场体制内寻求解决的办法,只能到经济领域之外去寻求帮助。这样,政府作为市场失灵的纠错者就应运而生。始料未及的是,政府由于腐败、寻租行为和信息偏在等固有的缺陷也会导致“政府失灵”的后果。“市场失灵”将政府推向前台,而“政府失灵”又诉诸什么?这样就自然地引出“社会团体”。②社会团体运动的兴起不是偶然的,背后蕴含着深刻的政治、经济背景。它的快速增长被认为是对政府和市场失败的一种反应,既纠正政府也纠正私人部门在促进社会——经济发展方面的制度弱点,填补两者功能上的空白。 ③具体而言,
社会团体所从事的活动通常都是市场主体和政府不愿做、没有做好或不能做的事情。于政府而言,它不仅受到资源汲取能力的约束,而且也不可能真正动员社会资源以满足庞大而多变的国民需求。④随着治道变革和公共服务市场化、社会化趋势的加强,⑤社会团体承担了越来越多原应由政府部门履行的诸如环境保护、消除贫困、发展基础教育、满足社会多元化需求以及关注边缘弱势群体等公共服务职能,它在相当的程度上能够制约政府权力,弥补政府提供公共产品的不足,防止公共服务的官僚化。于市场主体而言,社会团体为各个分散主体的自由结社提供了自我组织的空间。作为组织化利益的代表,社会团体通过自律和协调机制规范各成员的经营行为,同时又利用自我保障机制维护其成员的合法权益,加强与政府组织的沟通、交流与互动。可见,社会团体已被视为与企业一市场体系和政府一国家体系相并列的第三体系,其基本使命在于弥补“双重失灵”,其双向性的功能显然是一种减少政府与微观经济主体之间交易成本的有效制度安排,作为一种“类组织”的社团,即以社群利益为导向,发掘和运用分散的社会资源,自律性地参与社会管理,作为公权力和私人利益的补充和制衡,沟通、协凋和整合个人与群体、群体与群体以及群体与政府间的关系,正是在此意义上,社会团体表明了其存在的现实合理性,凸现了其作为经济法特殊主体制度、特别调控机制的深刻价值。
    具体而言,社会团体的产生与发展,将在以下三个方面极大地冲击和影响经济法的理论与实践。
    1.超越二元法律框架——对政府与市场的反思。法律学利。多以相关学科尤其是政治学、经济学的思路与研究框架为其基本假设与逻辑前提。缘于“政府一市场”完全平行、对立对等、非此即彼的-二元思维模式和分析框架,政治层面构造了政治国家与市民社会、经济层面构造了公共经济与私人经济的一系列“二元结构”。⑥与此相适应,法律层面引申出公法与私法的划分,此二元法律框架就成为法学研究的基本路径与传统,也成为理解经济法的关键之处——在计划与市场、公平与效率、宏观调控与市场规制的对:立框架之内,经济法的基础理论和制度设计都被纳入上述非此即彼的选择语境之中。
    但是,随着政治国家与市民社会的相互融合与互动,对政府与市场关系的重新思考,传统二元法律框架已不能适应现实的需要,也无法沿用此分析框架解释第三法域的蓬勃兴起。传统二元法律框架必须被超越,一种介乎于公域和私域之间,体现上述发展趋势的新型法域——经济法:贝03渐显端倪,应运而生,以“市民社会一团体社会一政治国家”三元社会结构为基础的“私法一经济法一公法”法律三元结构,⑦便登上历史舞台,成为当前划分社会结构、法律结构的基本标示。作为极其重要的一环,社会团体成为现代社会的基石,支持着团体社会的独立与运作,沟通、协调着政治国家与市民社会的相互关系。在此维度上,极富法律意味的社会团体,即成为颠覆传统法学观念、架构的先行者。例如,作为独立利益体系的社会利益就有了最终的载体和依归,使得经济法(社会法)具有了坚实的物质基础,不再是空中楼阁;突破传统诉讼法只有利害关系人才能享有诉权的制约,社会团体能够作为社会利益的代表提起公益诉讼,获取法律的救济和保障;也才能理解当下中国许多经济现实和实践,如74家跨国公司联合成立“中国外商投资企业协会优秀品牌保护委员会”(QBPC)积极配合政府执法部门于丁假,以求维护自己的合法权益。⑧这个事例涉及到中国转轨时期制度环境的缺失、政府的失灵以及QBPC功能与合法性的问题,意味深长,耐人寻味。
    2.拓展主体制度研究——对经济法主体制度的更新。随着市场经济的发展,社会结构与利益的日益分化,各多元化阶层与主体正不断被组合为各利益群体,整合为经济规模、认知能力差异巨大的弱势与强势群体。⑨作为一种利益平衡机制,具。有“后现代法”特征的经济法自然要关注被边缘化、处于不利地位的弱势群体的生存状况,平衡其与强势群体的利益冲突;而作为一种矫正机制,经济法要以法律制度设计上的不平等矫正事实上的不平等,以形式不平等达到实质平等,给予弱势群体以特殊的关怀。因此,在传统代表公共利益的政府与强凋个体利益的市场主体之外,还应当关注介于两者之间,作为过渡带和平衡带的社会团体。相应地,经济法主体制度设汁则需突破传统主体的两分法,将代表不同利益群体的社会团体确—认为一种新型的、第三类经济法主体。
    已有的研究成果表明:我国社会团体的生长途径,大体有体制内和体制外两种方式。体制外的乃由市民社会中自下而上地自发形成,以期通过社会团体的自律管理与自我服务,求得发展空间;体制内的乃政府转变职能而来,在政府的授权和委托下,分担政府的某些职能。⑩生成途径的不同,决定了上述两类社会团体合法性的差异,也决定着立法所应采用的区别对待的态度:体制外生成的符合社会团体的本质与发展方向,法律应侧重于确认、扶持和保障的功能,而体制内生成的不可避免地带有转轨和过渡特征,法律应侧重于规范、治理与整顿的功能。
    3.社会调整机制——第三类调整机制的凸显。自始以来,人类为解决自身生存发展与稀缺资源的紧张关系,大体形成了以市场、政府为基础的两种资源配置方式。但随着团体社会的凸显和社会利益的重新被认识,一种介乎于市场调整机制和政府调整机制之间的第三类调整机制——社会调整机制正应运而生,发挥着不可忽视的作用。
    具有独特运作逻辑和方式的社会调整机制,对经济法的市场规制与宏观调控制度尤具影响。于市场规制而言,由于微观市场主体交易活动错综复杂,客观上需要一个经过严格资格审查而依法成立、具有专业技术优势和高度公信力、站在公正立场上提供中介服务、具有约束和监督作用的社会团体。具体而论,在市场准人方面,社会团体可以为市场主体及市场准人的管理者提供诸如注册资本的验证、资格及有关法律文件的公证、见证等中介服务业务,以确保市场主体资格的真实性、有效性;在市场竞争方面,社会团体可以通过相互之间的沟通与协凋,提高市场主体的辨别能力,增强竞争实力,避免同业竞争者之间不必要、不正当的竞争;在市场交易秩序方面,社会团体通过为市场主体提供交易场所,拟定交易规则,监督交易行为,实行行业自律,促进市场交易的有序进行,便于政府对具体交易活动的动态规制;在市场纠纷解决方面,社会团体通过验证公证,预防纠纷的发生,也可以使已经发生的纠纷得以及时、有效、公正解决。于宏观调控而言,社会团体承担了政府为适应市场经济体制而转移出来的一部分社会、经济职能,能使政府从大量具体繁杂的微观事务中解脱出来,集中精力抓好宏观调控,提高宏观调控的层次与效果;同时,社会团体通过制度性的对话渠道反映成员的利益诉求,代表各类型的阶层、行业、利益群体参与集体谈判,也能够在相当程度上推动、促进政府社会经济职能的转换,使政府的宏观调控意志能真正地与作为微观基础的市场主体意志协调、融合起来。
    (二)社会团体的特征
    相对于处于不同领域、遵循不同规则的政府组织与营利组织,社会团体具有以下基本特征:
    1.非营利性。每一个社会团体多以利他主义和人道主义为自己的意识形态和指导思想,不以营利为目的,是社会团体的本质特征。社会团体公开宣称的组织使命和活动目标一般都是社会公益性的,所致力解决的问题是被主流社会体制,即企业一市场体制和政府一国家体制所罔顾或所顾不及的一些重大社会问题。[11]非营利性特征使得社会团体区别于政府组织与营利组织,也使其不能通过财政、税收或以营利为目的经营活动来获取收入,维持自身的存续和发展,因此,各国法律尤其是税法都作出特别制度规定,赋予社会团体特殊的税收地位,提供相关的税收优惠,以体现扶持、鼓励社会团体发展的精神。[12]此外,社会团体相关立法都对其非营利性作出严格的法律限定与规制,如社会团体不得以自己的名义进行商事活动:不得为其个别成员的具体商事活动提供有偿性中介服务等等。[13]
    2.民间性。社会团体中的各类组织机构,团体在资金来源、功能、人事制度等方面独立于政府体制之外。它既不是政府的组成部分,也不受制于政府,而只服从于社会公共利益的体现——法律规范。可见,社会团体民间性身分正是其存在的合理基础。它把特殊的弱势群体组织起来,扶持和依靠民众自己的努力,促进民众自我管理、自我决策的力量,促进各类组织机构、团体以及整个社会的自治权。但是,在中国特有的制度环境和社会文化背景中,社会团体又有着不同于西方社会同类组织的形态与特征。由于高度集权的体制背景、正在缓慢但未得以充分发展的市民社会以及现行立法不尽合理的双重分级管理体制,”使得相当——部分社会团体都带有强烈的官方色彩和官方背景。许多社会团体的产生与运作和政府组织大都存在密切的联系,其人员配备、经费来源、组织机构的设置都受到政府的严格控制,致使其被纳入官方组织的网络之中,[15]对政府组织形成相当程度的依赖或依附性,难以保持独立自治的品性。[16]因此,如何设计一个既赋予社会团体充分合理的独立自治权,又保持政府权力适度规制的法律机制,寻求二者的平衡,就成为经济法必须首要解决的问题。
    3.自治性。这指社会团体实行自我管理的原则,具有自我管理的规章制度,享有自我管理的充分自主权,不受组织外管理程序的影响。社会团体没有垄断性的强制力量,不具有强制手段,其主要功能和任务通过自律功能得以体现。[17]例如,社会团体通过内部自律机制的运行以及规章制定权、纪律处分权、资格审查权等自治性权力,规范其成员的行为,实现其团体内的秩序,并使其团体内的秩序与法律秩序相协调、相补充。[18]
    (三)社会团体的意义
    立足于整个经济社会系统的宏观背景,我们发现:由于经济发展和经济组织形式的变化,现代社会越来越趋向多元化、复杂化,政府(国家)面对着多元化的个人利益和不同利益群体,已不能以唯一拥有理性原则和整体利益的代言人自居,不得不同个人利益和群体利益建立一种保持接触的、平衡的关系。这些社会群体为了维护自己的利益而组织成社会团体,构成了一种介乎于现代国家与市场之间的社会组织形式与调节机制,此“中间调节机制”[19]在一定程度上可以弥补政府(国家)与市场两个方面的缺陷与不足,起到政府与市场不能起的作用。这类中间调节组织和调节机制在西方,特别是在“市民社会”比较发达的美国、英国等国家中,存在更为普遍。许多国家充分认识、顺应了中间调节机制兴起的历史潮流,把原本属于政府的部分经济管理权分给社会团体去行使,以减轻政府的权力负担,也充分运用社会团体拥有的雄厚社会资源(如行业专家、经济实力、社会影响力等等),更好地完成调控、干预经济运行的目的。因此,立法者可以出于分散权力的目的,通过法律(规)把属于国家经济行政范围的任务交给社会团体,[20]让政府经济行为与中间调节机制相互协调、相互弥补,更好地实现国家的经济职能。
中国社会团体的产生与发展有着不同的背景与逻辑起点。在计划体制下,国家与社会的高度亲和关系,导致国家无所不在地支配了整个社会,社会也因之成了国家的社会。结果,本可以对政府和社会进行有效沟通的社会团体落人了发展的陷阱,而政府却不得不直接从事大量具体而琐碎的管理活动,其负担自然越来越重,效率也越来越低。随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善,国家对资源和社会活动空间的垄断不断弱化,国家权力由一种无限权力转化为有限权力,[21]开始在许多领域退出,一个相对独立的、提供资源和机会的社会开始形成,市民社会的力量在此基础上开始发育,中间调节机制获得巨大的内驱力。市场力量、非国有经济和社会团体的增强,表明社会自我管理领域在逐步形成,社会自我管理能力在不断增强[22]顺应此趋势,政府应大力扶植与发展社会团体,使其脱离政府的直接控制和财政约束,改变社会团体是政府机构自然延伸的陈旧格局,促使社会团体成为有独立的运行目标和价值尺度的社团法人。但不容乐观的是,由于长期的体制转轨与过渡、强大的体制惯性与行政权力,社会团体作为”一种民间中介组织的独立地位尚未得到完全确立,定位不清、职能;不明、体制不顺,直接影响了其应有功能的充分发挥。真正符合市场经济需要、代表社会发展方向的民间组织、行业协会反而遭遇合法性危机,难以得到法律的保护与确认;由行政职能部门转化而来的社会团体依然与行政权力有着千丝万缕的联系,难以实现真正转型。在社会团体回归自己的本来面目之前,还必须面对各种习惯势力体制惯性及既得利益集团对利益和资源重新分配的顽强阻挠和掣肘,还必须得到法律的承认和制约,寻求完善的法律保障与约束机制。

二、社会团体主体资格的法律规制研究

    由于社会团体在现实生活中日益增长的重要作用,使对社会团体的权利义务、资产使用状况以及活动行为进行全方位的立法成为必要和可能。在当代,有关社会团体的立法已经成为经济法律体系的一个有机的、重要的组成部分。我国有关社会团体的立法较为零乱、分散,它们分别规定在一般性和特别性的法律规范之中:一般性立法多表现为行政性的法规与规章,主要包含《社会团体登记管理条例》(1998年)、《中华人民共和国公益事业捐赠
法》(1999年)等;[23]除上述关于一般社会团体的立法外,另有一些单行法律特别就某些特殊社会团体的设立、职能、组织等问题作出规定。例如,基金会 (《基金会登记管理办法》)、工会(《工会法》)、律师协会(《律师法》)、消费者协会(《消费者权益保护法》)、证券业协会(《证券法》)、注册会计师协会 (《注册会计师法》)。但是,在轰轰烈烈的立法表象下,潜藏着巨大的法律漏洞与危机,如立法概念的非规范、法律体系的混乱与不配套、法律规范的粗糙笼统与较差的透明度等都造成了社团立法和法律权威性的缺失,[24]在相当程度上制约了社会团体的发展。
    对于社会团体主体资格的研究有两点值得注意:第一,对社会团体主体资格的法律规制应当体现结社自由与社团管制的平衡。结社自由是公民的基本权利,对结社自由的有效保证是民主社会的重要标志,故世界各国宪法包括我国宪法都规定了公民的结社自由权。但另一方面,结社自由又是一种特殊的权利,各种社团的兴起无疑会危及现存政治经济秩序的既有格局。只有谨慎合理的运用才能促进政治与社会的良性发展,否则将导致社会动荡及其他恶性后果。因此,各国法律规范在保障结社自由的同时也规定了相应的限制性、监督性条款。[25]换言之,过度放开与过度限制都会危及社会团体的生成与发展。纵观我国社团的生存环境可知,相关立法沿袭了许多陈旧观念,在内容上存在一定的偏颇,其仅仅是以行政机关如何对社会团体进行规制为基点,如在授予政府对社会团体进行全方位规制的权力同时,并未规定政府对社会团体应尽的义务,也未对政府如何保护社会团体的独立地位和合法权益进行相应规范;立法在规范方式、环节上本末倒置,政府只重登记环节,控制很严,但社团一旦完成登记,政府的规制则较松甚至处于放任自流的状态,极不利于社团的结社自由与规范管理。第二,从夹缝中生成,浸透着公法、私法相互融合精神的社会团体主体资格应与民事主体、行政主体资格有所区别,有所突破。诚然,经济法对社团主体资格的认知、规制要以民事主体、行政主体资格为基础,但传统的主体资格理论并不足以涵盖社团的自身特质,不足以适应社团发展的实践需求:简单地将社团视为一般民事主体,就会抹杀社团不同于一般市场主体的特殊地位和职能,忽视其参与经济社会关系的多样性和复杂性,损害社团沟通、协调与自律功能的发挥;同样,硬性地套用行政法“行政机关——行政相对人”主体模式解释社团,就会造成社团与其他行政相对人法律地位的混同,也就无法解释社团运用自治性权力(不一定为法定授权)管理团体成员的现象。可见,用独特视角构造一个对现实具备足够解释力、能与传统主体制度相互协调的经济法主体制度将是极富挑战性的。
    本文的大多场合中,为行文方便,未对社会团体予以严格的定义,因为社会团体概念本身语义不详,内含歧义,如在严谨的法律语境中使用,恐怕会面临某些困难。至少在中国现行的立法中,社会团体、事业单位(《事业单位登记管理条例》)(1998年)和民办非企业单位(《民办非企业单位登记管理条例》)(1998年)三个概念是容易混淆的。社会团体并非一个完全的法律概念,但经过长期的适用,却已经获得了普遍的认同,也被赋予了独特的法律含义。相比之下,事业单位和民办非企业单位所指称的对象,则非常混乱,根本无法寻找到一个统——的标准。以事业单位为例,它是指国家为了社会公益事业目的,由国家机关或其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。由定义可知,事业单位只是替代政府履行公共服务职能,被纳入政府政治秩序之中的一类组织。随着政府公共服务职能的分化,事业单位制度也受到巨大的冲击而不断趋于分化。许多传统的事业单位由于实行企业化经营,已经退出了事业单位的行列;而有的事业单位虽然没有进行企业法人登记,但事实上已经与企业没有区别。如果我们在以后的法律规范中仍然沿用事业单位和民办非企业单位等概念,既不便于实践操作,也与这类非营利性组织的特征和功能根本相悖。
基于事业单位和民办非企业单位的特殊性,以及它们不断因进行市场化、企业化改革而趋于分化的事实,我们必须作一个限缩性的定义,将社会团体的范围缩至为公益性的社会团体,即”依法成立的、以发展公益事业为宗旨的基金会、慈善组织等社会团体”。[26]此外,相对规范的、统一的公益性社会团体概念如何与自成体系的民事主体制度相协凋、衔接,也是一个较为棘手的问题。大陆法系国家对社会组织的基本分类可按其法人资格标准分为公法人与私法人。公法人是指依公法设立的法人,如各种政府机构;私法人是指依私法设立的法人。对私法人最基本的分类是社团法人和财团法人。社团法人和财团法人中的非营利性法人都是社会团体的主要法律形式。[27]如前所述,各种规制社会团体的立法在概念采用、体系设计、指导思想上都有诸多不合理之处,要对现实存在的社会团体、非营利性组织作出恰当归类与法律模式选择,应当引进大陆法系国家的社团法人和财团法人制度,现有的社会团体主要由社团法人制度调整,基金会、民办非企业单位和公益性事业单位则由财团法人制度进行调整。[28]

三、社会团体运营的法律规制研究
    (一)社会团体运营的基础关系
    恰如美国学者莱斯特·萨拉蒙所述:我们正置身于一场全球性的“社团革命”之中,历史将证明这场革命对20世纪后期的重要性丝毫不亚于民族国家的兴起对于19世纪后期的世界的重要性。[29]正是由于社会团体所独具的不可替代的功能,决定了其在全世界的兴起,决定了其在相当程度上改变人类社会制度安排的可能性。对于社会团体而言,欲发挥特有的中介、沟通与协调作用,关键即在于如何建构国家与社会双边互动的关系,其中尤以社会团体与政府、社会团体与组织成员的关系最为重要。具体而言:
    1.社会团体与政府的关系。社会团体一经产生,就天然地与政府相对照、比较,从而界定自己。可以断言,社会团体与政府之间的关系从采就是错综复杂的。政府通常被描绘成是大而僵化的、没有灵活性的、官僚主义的、等级森严以及无法接触穷人的。[30]蓬勃发展的社会团体存在着成为一股独立政治力量并影响现行政党政治的可能性,极易对现行政府的权威与统治秩序构成强有力的挑战。在对待社会团体的态度上,政府也始终处于矛盾中,其政策在“扶持”和“限制”之间摇摆不定。[31]欲建构政府与社会团体良性互动的关系,就必须处理、协调好二者功能上的冲突与需求:独立的社会团体得以存立、发展的基本前提即是合法性的需求,无论社会团体具有多少存在的现实合理性,在政府利用法律手段全面强化规制的背景下,任何社会团体都必须全面满足法律的要求。至此,刚性的法律规范就成为整合社会的、首要选择的技术手段[32]相关立法便构成了社会团体的基本生存环境,其既是对社会团体的主体资格、资金收入与使用以及社团活动等事项的制度约束,也是判断社团正当性与否的基本标准。具体而言,具有强制力的政府为社会团体的活动提供制度的、法律的和行政管理的框架,同时通过财政金融手段引导、协调和监督社会团体的行为,将其整合至现存社会的经济政治秩序中去。反之,社会团体的功能对政府同样重要,它可以参与公共选择,规范政府权力,抵御政府对经济事务的过度干预和恣意行政,影响甚至左右政府的经济性决策,促进经济民主化;可以通过自律、竞争等方式,提高其成员自治水平,提出团体的利益诉求,迫使政府做出有利于消费者、劳动者等弱势群体的决策措施;在特定情况下,社会团体甚至可以接受政府的授权,在保持自身独立的前提下,替代政府提供一部分公共产品,分担本应由政府实施的某些职能。[33]从长远来看,政府与社会团体能最终形成互补的、合作的伙伴关系,共同促进社会的整体协调发展。
    2,社会团体与组织成员的关系。社会团体与组织成员的关系,可简单地归纳为自治、自律两个层次。在自治层面上,社团成员依照既定的社团章程,享有选择社团和退社的权利,社团和国家不得妄加干预,这是结社自由宪政权利的具体体现;在自律层面上,社会团体作为独立的社团法人,在章程规定的范围内,按照章程规定的情形与方式,约束其成员的行为,例如对违反自律规则或不执行团体决议的成员,实行市场禁人、撤回团体授予的专业资格或取消成员资格等。[34]实践证明,社团的自律方法更为有效。与政府的干预与他律相比,社团成员更乐意接受团体的自我约束,自律使团体本身的地位得到巩固,[35]它一方面加强了团体的权威,避免—厂政府的过分进入,另一方面使得自律机制能与他律机制(政府干预)相协调,把调整社团内部关系的章程部分法定化,把团体所实现的自律秩序纳入既定的法律秩序特别是经济法律秩序中去,令社团能有效地约束团体成员行为而又不至于窒息团体自由。
(二)社会团体活动的相关法律问题获得相应的法律主体资格,只是社会团体开展、从事与其目的、功能相适应活动的前提与基础。社会团体的民事关系从来就是各国团体法中至为重要的部分,而我国却恰恰相反,行政管理的规定占据了团体法的绝大多数,而且现有对社会团体的管理重社会和政治行为而疏于经济和财务规制,[36]有关社会团体的内部构成、财产关系等民事问题,则极少规定,造成了巨大的法律空白。在法律实践中,社会团体若要良性运营,需要特别关注以下问题:
    1.社会团体活动与目的的规制。立法应明确要求,社会团体的活动必须符合国家宪法和法律,要符合自己的章程所载明的目标与设立目的。换言之,社会团体的所有活动与行为不得有违非营利性的根本特征。从社团所从事的活动来看,社团在合法成立后,能获得相应的法律地位,享有法律所明确赋予的特权和优惠,如财政补贴与税收优惠,官方认可的声望与自治权。与此对应,为实现社团成立的目的,发挥独特的功能,社团可能会从事某些法律所允许的经济活动或募捐活动。但是社团可以从事哪些活动,营利归属都必须明确规定,以与一般市场主体的经营活动相区别,避免与营利性主体发生混淆,以免在征税时难以划分,致使国家或社团利益受到损失,进而影响到社会团体特殊的法律地位。
    2.社会团体资本与财务的规制。与其他主体一样,社会团体的生存和发展也极大地受到资源条件的约束。登记注册之后,社会团体的最重要的任务就是募集和保持一定规模的资源以维持其活动。由于社会团体是非营利的、自治性的组织体,它不像——般企业可以以营利为主,也不像政府可通过获取大量的财政收入来维持其存续与运转,其大多依靠政府的财政补贴与税收优惠来汲取资源。因此,相关财政税收立法就成为关系到社会团体存续与发展的举足轻重的问题。对社会团体实施某种财政与税收方面的优惠,成为各国社团立法的普遍做法。政府出于扶持与鼓励之意,引导社会团体的活动。例如,对社会团体非营利、公益性的活动如捐赠给予免税待遇,或者不将其列为纳税主体。这里,财政与税收的优惠是政府扶持社会团体发展的主要措施,同日寸也成为规制、监督社会团体的有力手段。此外,政府对社会团体资本与财务的规制还包含对其盈余分配、财政年度支出比例、行政开支比例、投资活动等事项的管理与规范。例如,募捐行为必须符合法定标准,需要在特定机关登记并得到许可,公众能够得到募捐的所有消息;社会团体必须每年将其总资产的一个固定比例用于公益事业;社会团体可以或者不可以在某一领域投资等等。上述要求不仅是经济管理的原则,也是一条道德和政治原则,更是法律原则,任何有违上述规定的行为,都会受到严厉制裁。 [37]
3.社会团体内部运作的规制。社会团体的内部组织机构与运作是由相关法律与团体内部章程、自律与他律机制共同规制的。就社会团体的自治特性来说,自我约束和管理,自我运作,对捐赠者和公众负责自是其应有之义。但事实证明,自律机制并不总是有效的,社会团体也需要他律机制的监督。法律应该明确规定社会团体章程中的内容,如名称、目的、地址、集体成员、负责人及权利义务、内部报告和接受审计、税务机关审查的责任等等,以加重团体的公共责任,增加透明度和公众的信任感。

    四、社会团体不正当竞争、垄断的法律规制研究
    有相当多的理由可以论证,社会团体及其自治具有政治上的合法性和经济上的合理性。但不可否认的是,社会团体同样可能具有负面作用,如美国学者Pellman所言:社会团体在先天上即具有反托拉斯法的“爆发力”。[38]由于社会团体的行为天然地接近于联合行为,其也就必然内在地隐含着不正当竞争、垄断的风险。在实践中,社会团体的消极作用古已有之,对同业者实行业务统制和排斥非社团同业者的经济活动是社会团体固有的传统弊端。一旦社会团体所在行业处于激烈的市场竞争,就很容易把天然的协调能力转化为共谋的能力,用以作为实施不正当竞争行为、垄断行为的工具,实施有损于竞争者、客户、消费者以及团体内弱小企业利益的行为,而且由于社会团体的组织统一,相对于一般的不法竞争行为而言,社团决议的执行更富有效率,对社会的危害也越大。社会团体的这种特殊个性,决定了其不可避免地成为竞争法的规制对象。”’因此,如何兼顾自由竞争和自治、自律的要求,使竞争法适用的结果不致于使社会团体的自治、自律和分担国家行政及参与决策的功能受到太大的减损,在维护市场秩序的竞争法与促进事业(行业)共同利益的团体法之间找到最妥适的功能区分,就成为竞争法乃至经济法的一个重要问题。[40]
参看国外立法例,德国法和欧盟竞争法都很清楚地区分企业和经济(企业)联合会。后者指多数企业基于设立章程所组成而有相当持续性的团体,包含同业公会、农会、经济社团等,对经济(企业)联合会所禁止或允许的行为作了明确规定。[41]《日本禁止垄断法》也区分事业人与事业人团体。[42]以社会团体的特点与功能为出发点,从社会团体本身不为交易或竞争切人,社会团体与单个企业妨害竞争秩序的行为应有所不同:单个企业妨害竞争秩序的行为在“市场内”,而社会团体妨害竞争秩序的行为在“市场外”,故规范市场边缘的行为如禁止联合行为、差别待遇方对社会团体有效。[43]具体而言,社团成员之间协调一致对交易相对人的反竞争行为如统一订价、数量限制、划分市场,社团对同行非成员的反竞争行为如共同抵制、拒绝新的同行竞争者进入其已有的市场,鼓励成员进行不适当竞争如差别对待、拒绝交易以及社团对成员活动的不当限制等等,都是竞争法所着力规制、关注的对象。[44]因此,可以运用竞争法的“合理原则”平衡竞争法与团体法的冲突,凡是社会团体“市场外”的行为,其标的或目的即在于影响市场竞争的质和量,原则上即构成违反竞争法而应受禁止,但在具体指出团体法所要体现的自治、自律和分担国家行政及参与决策的功能将受到重大损害的利益权衡结果时,得认为是受到竞争法豁免的合理行为;可以采用区别规制原则,即区分消费者团体、中小企业团体、环境保护组织等“弱势团体”与规模较大、实力较强的“强势团体”,赋予它们不同的权利与义务,作出相应的发展或限制的竞争法对策。[45]可以断言,随着我国产业化、社会化水平的提高,不仅市场主体,而且社会团体的联合与规模将越来越大,竞争也越来越激烈。借助社会团体之名而实施的不正当竞争、垄断行为将大量涌现。…及早作出相应的竞争法对策,把社会团体的不正当竞争、垄断行为纳入竞争法的调整范围已是迫在眉睫。
注释:   
①参见郭于华等:《事业共同体——社会团体激励机制个案探究》,浙江人民出版社1999年版,第1贞;黎军:《行业组织的行政法研究》,载罗豪才主编:《行政法沦丛》 (第4卷),法律出版社2001年版,第162页。
    ②参见谢岳:《后现代国家“社会团体”运动评析》,《复旦学报》(社会科学版)2000年第4期,,
    ③⑩④参见何增科主编:《公民社会与社会团体》,社会科学文献出版社2000年版,第278页、第363页,第243页,第277页、第336页。
    ④参见郭国庆:《国外NPO的职能及对我国的启示》,《经济理论与经济管理》2000年第4期。
    ⑤参见毛寿龙等:《西方政府的治道变革》,中国人民大学出版社1998年版,序言部分。
    ⑥参见郭冬乐主编:《通向公平竞争之路》,社会科学文献出版社2001年版,第260-270页。
    ⑦参见郑少华:《社会经济法散沦》,《法商研究》2001年第4期。
    ⑧参见《南方周末》2001年9月20 U,第6—11版。
    ⑨参见董保华等:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001年版,第263~273页。
    ⑩参见余晖:《寻找自我:转型期自治性行业组织的生发机制》。  http://www.unirule.org。cn/Academia/ neibuOl—yuhui.btm。
    [11]参见赵黎青:《非政府组织-勺町持续发展》,经济科学出版社1998年版,第80页。
    [12]参见苏力等:《规制与发展—一一社会团体的法律环境》,浙江人民出版社1999年版,第219页。
    [13][18]参见王保树主编:《经济法原理》,社会科学文献出版社1999年版,第156-157页,第162页。
    14参见孙立平等:《动员与参与—一社会团体募扪机制个案研究》,浙江人民出版社1999年版,第23页;信春鹰、张烨:《全球化结社革命与社团:立法》,《法学研究》1998年第3期。
    [15][31]参见周志忍、陈庆云:《自律与他律——社会团体监督机制个案研究》,浙江人民出版社1999年版,第87页,第42页。
    [16]SeeZhangye,Chinese NGOs:A Survey Repo~(ed), Emerging Civil Society in the Asia Pacific Community,Pub- lished Jointly by lnstitute of Southeast and Japan Center for International Exchange,p.96.
     [17]参见陈清泰主编:《商会发展与制度规范》,中国经济出版社1995年版,第110~120页。
    [18]参见杨祖功等:《国家与市场》,社会科学文献出版社1999年版,第146—152页。
    [20]参见[德]罗尔夫,斯特博:《德国经济行政法》,中国政法大学出版社1999年版,第291页。
    [21]参见毛寿龙、李梅:《有限政府的经济分析》,上海三联书店2000年版,第134—142页o
    [22]参见赵肖筠、张健康:《行政权的定位与政府机构改革》,《中国法学》1999年第2期。
    [23]一般性立法除了上述行政法规与规章外,最为重要的当数现行宪法第35条的规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、结社、游行、示威的自由。”这为公民的结社权利和结社自由提供了宪法保障。其次是1986年颁布的《民法通则》,确定社会团体可以取得法人资格,并且其中关于法人的一般规定可以适用于社会团体。
    [24]参见周志忍、陈庆云:《自律与他律——社会团体监督机制个案研究》,浙江人民出版社1999年版,第78—82页;苏力等:《规制与发展——社会团体的法律环境》,浙江人民出版社1999年版,第189—193页。
    [25]参见黎军:《行业组织的行政法研究》,载罗豪才主编:《行政法论丛》(第4卷),法律出版社2001年版,第 212页。
    [26]参见《中华人民共和国公益事业捐赠法》第10条。
    [27]财团法人指法律上对于为特定目的的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人。社团法人指以人的集合为基础的有民事权利能力的社会组织。依照目的分类,社团法人又可分为营利性社团法人和非营利性社团法人。前者主要指公司、合作社,其目的在于分配利润给其成员或者节约费用支出。而非营利性社团法人又分为公益社团和中间社团,公益社团目的在于进行慈善、学术、教育及医疗等事业,中间社团的目的既非公益也非营利,而是一部分人的与社会公益无关的共同利益,如校友会、同乡会等。参见苏力等:《规制与发展——社会团体的法律环境》,浙江人民出版社1999年版,第153页。
    [28]参见葛云松:《论社会团体的成立》,《北大法律评论》(第2卷·第2辑),法律出版社2000年版,第712— 744页。
    [32]参见苏力等:《规制与发展——社会团体的法律环境》,浙江人民出版社1999年版,第374页;张静:《法团主义》,中国社会科学出版社1998年版,第118-120页;高丙中:《社会团体的合法性研究》,《中国社会科学》2000年第2期。
    [33]中国青少年发展基金会发起的希望工程、计划生育协会和人口福利基金会实施的幸福工程等都是寸·分典型的范例。
    [34]参见史际春、邓峰:《经济法总论》,法律出版社 1998年版,第65页。
    [35]参见张静:《法团主义》,中国社会科学出版社1998年版,第121-123页。
    [36][37]参见信春鹰、张烨:《全球化结社革命与社团立法》,《法学研究》1998年第3期。
    [38]转引自苏永钦:《经济法的挑战》,台湾五南图书出版公司1985年版,第185页。
    [39]参见梁上上:《论行业协会的反竞争行为》,《法学研究》1998年第4期;储贺军:《市场秩序论》,经济管理出版社1999年版,第234-237页。   
    [40][43]参见苏永钦:《经济法的挑战》,台湾五南图书出版公司1985年版,第179页、第194页,第187页。
    [41]参见德国《反限制竞争法》(1998年5月7门修正)第24—27条;阮方民:《欧盟竞争法》,中国政法大学出版社1998年版,第177页、第468-469页。
    [42]参见《日本禁止垄断法》,王长河等译,法律出版社 1999年版,第3页。
    [44]参见梁上上:《论行业协会的反竞争行为》,《法学研究》1998年第4期。
    [45]参见郑少华:《经济法中的社团》,《法学》2000年第 2期。
    [46]例如在1998年度我国经济生活中出现的“行业自律价”就是一个典型例子。在当今中国,由于法律规范的缺失、法律意识的薄弱,导致某些似是而非、貌似代表全行业利益的观念大量存在,此由行业协会出面,甚至由国家有关部门制定、认可的行业自律价,就是国外反垄断法明令禁止且需严加惩处的价格合谋、价格操纵等限制竞争行为。

(原载《法商研究(中南财经政法大学学报)》:法学版(武汉),2002.2.47-56)[xyd]
  

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