应当在法律中明确基金发起人的法律地位；从保护储户利益角度,应鼓励、甚至要求商业银行或其他金融机构设立专门的托管公司；应明确《证券投资基金法》的上位法,妥善处理其与其他相邻法律的关系；应当允许开放式基金向商业银行申请短期融资。
在采访中,刘俊海博士还谈到了有关证券投资基金立法的其他问题,这些问题包括:
《证券投资基金法》规定的行为主体应适当扩大
二审稿与一审稿相比,缩小了基金管理人和托管人的范围,将基金管理人限定为依法设立的基金管理公司,而排除了以前诸草稿强调的"其他机构"。当然,这固然体现了立法者更为审慎、稳妥、安全的静态秩序理念,但对于竞争、创新、开放的动态秩序理念考虑不够,对于反垄断的理念考虑也不够。既然要竞争,就要允许各类合格机构担当基金管理人,让其"八仙过海,各显其能"。立法者所要做的事情就是锁定基金管理人的市场准入门槛。另外,二审稿将基金管理人的组织形式限定为"公司",似乎不包括公司之外的其他企业形态,如合伙企业。这从立法技术上看,也有探讨余地。其实,合伙企业未必就在保护基金投资者和债权人利益方面劣于有限责任公司或股份有限公司,因为合伙人要对合伙债务负无限连带责任。当然,这需要对合伙人的财产建立严格登记制度,并预防合伙人私自转移或隐匿个人财产。
关于基金托管人,现在的二审稿规定由合格的商业银行担当。因为,对基金托管人实行较高的市场准入门槛符合我国当前基金业的发展现状,而且,商业银行作为托管人具备相对完善的系统优势和技术条件。但是,我认为,应当鼓励、甚至要求商业银行或其他金融机构设立专门的托管公司。为什么呢?主要考虑到储户利益保护的问题。从现在的情况看,《证券投资基金法》对托管人的法律责任规定得比较严格。在托管人被判决承担民事责任的情况下,托管人仅是商业银行的一个内设部门,不是独立的法人,无法独立承担民事责任。如此一来,托管人的赔偿责任实际上由商业银行承担,到头来最终将风险转嫁到储户身上。因此,建议托管机构的市场准入政策体现实体化、法人化、专业化的精神。当然,商业银行和其他合格金融机构均可出资设立托管机构。
现有法律中没有专门关于基金发起人的规定,我认为应当考虑在法律中明确基金发起人的法律地位。投资基金的设立,离不开发起人的策划和组织。没有发起人,也就没有投资基金的诞生。投资基金发起人就是以设立投资基金为目的,而依照法定条件和程序实施策划和组织行为、并在投资基金设立文件上签名的人。
为了调动广大民事主体的投资热情,担任发起人的民事主体既可以是自然人,也可以是法人和其他组织。发起人不同于普通投资者之处在于,发起人要作为设立中投资基金公司(在公司型投资基金的情形下)的机关、或者投资基金投资者(在信托型投资基金的情形下)的受托人实施必要的法律行为,因此发起人应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。国家机关和根据法律、行政法规规定不适合从事投资基金活动的法人,不得担任投资基金发起人。但作为国家股东权代理人的国家授权投资的机构或部门,有权担任发起人。
鉴于投资基金发起人实施的发起行为是商事行为,而且在发起设立过程中负有相应的义务,立法中应当允许投资基金协议或者章程规定投资基金发起人的特别利益,如优先担任基金管理人的权利、合理报酬给付请求权、以非货币形式(如实物、工业产权、债权、股权)作为投资基金的出资等。
投资基金发起人的人数是否应设有最低限额,值得研究。依《公司法》第七十三条规定,发起人应当符合法定人数。鉴于一人公司在我国的承认是未来公司法改革的内容之一,我倾向于《投资基金法》对投资基金发起人人数不作规定为宜,而留待发起人的意思自治。但发起人为数人的,应当签订发起人协议书,分别规定各发起人在发起设立投资基金过程中的权利义务。为强化对投资者及债权人的保护,发起人之间的关系应当解释为合伙关系。
1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第七条使用了"主要发起人"的概念。这意味着发起人有主要发起人与次要发起人(参与发起人)之别。在某些情形下,主要发起人是指认购投资额较多、负担义务较多的发起人。而在某些情形下,主要发起人仅指发起人,是发起人的同义语；次要发起人仅指发起人之外的投资基金份额认购人,即在投资基金设立阶段加入投资基金的投资者。因此,若从严格意义上使用"主要发起人"的概念,应当在立法中确定该概念的内涵与外延,廓清主要发起人与次要发起人的划分标准、及其不同权利义务的内容。不能仅仅由于某一发起人是按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司,就认定其为主要发起人。
为强化投资基金发起人的责任,避免投资者遭受损失,《投资基金法》应当步《公司法》第九十七条之规定,确定投资基金发起人应当承担下列责任:(1)投资基金不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负清偿责任,并对认购人已缴纳的款项,负返还款项并加算银行同期存款利息的责任；(2)在投资基金设立过程中,由于发起人的过失致使投资者利益受到损害的,应当对投资者承担赔偿责任。既然发起人之间互为合伙人、代理人,发起人为数人时,发起人的上述责任应为无限连带责任。
妥善处理《证券投资基金法》与其他相邻法律的关系
全国人大常委会二次审议时,曾有委员提出《证券投资基金法》与相邻法的关系问题。《证券投资基金法》中的信托型投资基金制度源于《信托法》,公司型投资基金制度源于《公司法》；合伙型投资基金制度源于合伙制度和合伙企业制度。作为有价证券之一种,投资基金券还要接受《证券法》的调整。
《证券投资基金法》与《信托法》在调整信托型投资基金时,是特别法与一般法的关系。信托型投资基金引发的法律关系既具有信托法律关系的一般性,也有其特殊性。因此,规范信托型投资基金的法律既包括作为一般法的《信托法》,也包括作为特别法的《证券投资基金法》。二者在适用上应遵循特别法优先适用、一般法补充适用的原则。从信托法角度看,管理人与托管人均处于受托人的地位,而投资者处于委托人和受益人的地位。那种认为"管理人是委托人,托管人才是受托人的"观点不利于充分确认投资者应有的法律地位。
公司型投资基金不是普通意义上的公司,具有自己的特殊性。例如,《公司法》有关公司转投资的限制、股东不能退股的规定就不适用于公司型基金,特别是开放式基金。但公司型基金具有公司的一般性。例如,公司型基金具有法人资格,有自己的法人治理机关(如股东大会与董事会),独立对基金债务负责等。
《证券法》是调整各类证券发行与交易活动的法律规范的总称,而证券投资基金券也是一种有价证券。因此,证券投资基金券的发行与交易也在《证券法》的调整范围之内。但是,证券投资基金券与一般的股票、债券相比,有其自身的特殊性。因此,《投资基金法》有必要、也有可能针对证券投资基金发行与交易活动中的特殊问题作出明确规定。
此外,《投资基金法》与《合同法》也有密切联系。因为投资基金当事人之间的民事关系大多表现为合同关系。除非《证券投资基金法》对此类合同关系作出特别规定,否则应当补充适用《合同法》的总则,并可以参照《合同法》分则最相类似的规定。
应允许开放式基金向商业银行申请短期融资
第一,短期融资政策有利于解除开放式基金管理人和托管人的燃眉之急,实现投资者的赎回权,强化投资者对投资基金发展前景的信心,提升基金管理业的诚信度和可信赖度。既然是开放式基金,就必须允许投资者赎回其投资份额,变现自己的投资财产。这也是开放式基金优于封闭式基金的亮点所在。在开放式基金主要资产已经投资于证券市场的情况下,基金管理人要么拒绝投资者的赎回请求,侵害投资者权利,从而制造证券市场的不稳定因素；要么从银行短期融资,度过短期资金匮乏的窘境；要么忍痛抛出绩优潜力股票,代价是有可能丧失证券资产的增值机会。上述三个方案中,只有第二方案利大于弊。在当前证券投资基金市场尚处于起步阶段、投资者心理承受能力有限的情况下,适度开辟场外融资渠道,对保护投资者的投资热情意义重大。
第二,短期融资政策有利于维护尚未赎回的投资者的权利,实现其利益****化。特别是当基金资产投资的股票是潜力股时尤为如此。在不允许基金短期融资的情况下,为了满足投资者的赎回请求,基金被迫忍痛抛出绩优潜力股,显然错失了基金资产增值的商业机会,也不利于提高不赎回投资者的投资回报水平。因此,短期融资政策对于不赎回的投资者也有好处。当然,如何准确辨别潜力股与地雷股,要取决于基金经理的专业能力和商业伦理水准。
第三,短期融资政策的推出符合国际惯例。先进国家和地区的立法例一般允许开放式基金有条件地申请短期融资。例如,美国《1940年投资公司法》允许投资公司从银行取得不超过公司净资产5％的临时借款或300％有资产担保的借款；香港《单位信托及互惠基金守则》也允许基金取得不超过总资产净值25％的借款。
第四,短期融资政策并不必然会加大银行的运营风险。首先,开放式基金求诸银行短期融资时,应当竭尽内部资金渠道。立法者既应要求基金管理人在一般情况下足额、按时支付赎回款项,但允许其在遭遇不可抗力等客观情况时合理延期支付赎回款项。这也可舒缓基金份额赎回的资金压力。其次,开放式基金管理人管理、运用基金财产必须保持足够的现金或者政府债券等流动性较强的金融产品,以备支付基金份额持有人的赎回款项。难怪从国外经验看,基金依赖银行借款满足投资者大额赎回请求的情况并不普遍。其三,银行提供短期融资时,也可要求基金管理人提供担保手段。其四,银行对基金的短期融资用途特定、合法,不属于银行资金违规流入股市的行为,不存在法律障碍。
为预防短期融资制度的滥用,建议立法者对融资的条件、程序、相关执法部门(人民银行、银监会和证监会)的监管措施等内容作出详细规定,或者授权国务院有关部门制定相关细则。
（摘自中国证券报）
【转自 中国法学网 xyd】