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论股份公司控制股东的义务与责任


发布时间:2004年5月18日 王保树 杨继 点击次数:3492

[关键词]:
控制股东 注意义务 忠实义务 股份公司

摘要:确立控制股东对公司和对其他股东的义务,对改善我国当前股份公司的治理结构、保护投资者的利益,具有非常重要的意义。为控制股东设定义务在法理上也有充分的根据。注意义务和忠实义务是控制股东应履行的两项基本义务,各自有很多具体的要求。在学理上确定这些义务的同时,应该尽快完善控制股东违反义务之后的责任体系。在这方面,我国《公司法》和《证券法》的有关条文应该做出修订和增补。
    
    
    我国大多数股份公司、特别是上市公司,由于其特殊的历史背景,存在着控制股东。本采,股权的过分集中就易导致权利滥用,更由于我国证券市场的不完善、投资者的不成熟,众多公司存在的“一股独大”的局面给投资者带来了非常严重的后果。而我国《公司法》和《证券法》中并未对控制股东的义务和责任做出明确规定,仅仅是通过证监会颁行一系列行政规章和指导意见来约束。不但立法层级过低,而且在实践中对控制股东违反其义务的行为一般也仅是“通报批评”、“警告”等等,缺乏应有的威慑力量。当前在许多西方国家的公司法领域,如何制约控制股东、以保护其所在公司及其他股东利益的问题成为研究的一项重要课题。而从我国股份公司控制股东的实际作用分析,明确控制股东的义务、确立并加强控制股东违反义务后的责任机制,更有着特殊重要的意义。
    一、控制股东概念的界定
    众所周知,股份公司的股东大会进行表决的一个基本原则就是资本多数。①因此,如果大股东持有股份占公司有表决权的股份总数50%以上,他则可以以股权的简单多数在公司的股东大会上做出各种有利于自身的决议,包括控制董事会的组成,而只是在修改章程、公司形式重大变更等罕见的场合才需要广大中小股东的配合。实际上,由于现代大股份公司、特别是上市公司股权的分散,大股东以低于、甚至远远低于50%的表决权就可以行使对公司事务的控制。 当大股东对公司事务已经可以行使事实上的控制权时,就构成了所谓控制股东(Controlling Shareholders,beherrschende Aktionare)。如美国的《投资公司法》规定,一公司对他公司直接或间接持有25%股权者,推定为控制公司,即为母公司,他公司为子公司。②可见,控制股东和大股东是两个紧密联系、但又不完全等同的概念。③
    也有学者认为,从“控制股东”这个概念的构成要件上看,必须强调其对公司行使了实际控制权。仅仅居于多数,但未行使控制权的大股东,仍不构成控制股东。所谓:“即使持有表决权的多数也不必然带来义务,除非持有人实际控制公司。是控制带来义务的。”④这种学说可以称之为“控制股东”概念界定上的行为主义标准。对于控制权的表现,这些学者一般认为,体现在控制了公司意思机关即股东会和董事会,例如,以直接或间接向公司的董事会委托或选派董事,以便对公司的经营活动施加影响;控制公司的主要经营活动,通常表现为对公司的重大经营决策施加影响或控制,以贯彻控制股东的经营战略;等等。并且上述控制应该是有计划和连续的,并非是一时或偶然的。⑤
    这一主张对于我们认识控制权的表现,确实有启发作用。但将是否已经滥用其权利作为控制股东的构成要件,似有画蛇添足之嫌。显然,“控制股东”并不必然滥用其控制地位。只要股东在股权比例上居于绝对或相对多数,构成控制地位,就应判断为控制股东,使其受控制股东特殊义务的约束。而控制股东滥用其控制地位,则应是现实地侵害了公司和中小股东的利益。一味强调行使控制权的事实,并认为有损害事实发生才能认定控制股东的身份,实际上混淆了控制股东的概念和控制股东滥用其控制地位的现象,它会使我们以控制股东的特殊义务约束他们的设想失去意义。
    
    二、控制股东义务的法理基础
    
    控制股东义务的性质如何,学说不一。择其要者:其一为善良风俗说,认为控制股东若滥用其资本多数决系对公序良俗的违反。其二为信任义务说,此为美国公司法普遍接受的理论,认为控制股东在对公司事务进行投票时,负有信任义务 (flduciary duty)。其三为当前在大陆法系比较流行的诚实义务说,认为基于控制股东的实际权利必须对之科以诚实义务。⑥德国的法学著作,一向将股份公司问题放在整个“商事组织法”(Gesellschaftsrecht,或译“企业法”)的框架内研究,在70年代以前,虽然也提到股东义务,但主要是指商事合伙、两合公司和有限公司的股东。对于股份公司的股东义务,包括控制股东义务是否存在,争论还比较大。⑦70年代之后,由于现实的需要和研究的深入,理论界逐渐形成了共识。多数学者承认股份公司股东、特别是控制股东应承担一定的义务,但是,仍有学者指出此种义务应比其他类型公司的股东义务约束性差。⑧对于此种义务的法理归属,也有不同观点。
    以上表明,对控制股东义务性质的不同观点都有自身的法理基础。但为了不陷于纯粹的概念之争,必须对控制股东的特殊地位进行必要的考察。
    传统公司法理念认为,股东系公司的出资者,依法享有自益权和共益权,股份公司的股东还享有完全自由地转让股份的权利,而其处分自身股份的行为,完全出于自愿,并无特别义务加以约束。需要用义务加以约束的是公司的管理者与监督者——董事、监事和经理层,因为他们和公司之间存在着委任或者信托的法律关系。但是,前已述及,大量股份公司的董事会,从选任、日常运作到重大决策,其实都是受到控制股东的制约甚至完全操纵。监事会、经理层等公司机关和人员也全都听命于控制股东的调遣。所以,许多股份公司的控制股东扮演着公司业务执行和经营者的角色,享有远远超出一般股东权的特殊权利,甚至包括董事的部分权利。本着权利义务相一致的原则,对其种种行为加以特别的义务约束,实属必要。也正基于此种考虑,本文对于控制股东义务的分类实际上也是从对业务执行和经营者的基本要求出发来进行的。
    控制股东到底应对哪些人负有义务呢?
    (一)控制股东应对公司负有一定的义务
    上文已述及:控制股东在公司内部成为实际上的业务执行和经营者。在享有经营管理之权的同时,须由特定的义务加以约束。所以,以对公司业务执行和经营者的义务约束之,是自然而然的事情。德国学者指出,控制股东作为个人,对公司的影响愈重,愈应承担严格的义务,直至类似人合公司股东的义务。⑨又如:对于虽不担任公司董事或者经理,但仍然有能力控制公司实际事务之人,英国法上称为影子董事(shadowdirector),法国法称为事实董事(dirigeantdefait),因其影口向公司事务之实,须以特殊义务约束之。显然,以控制股东对公司施加实质影响力的可能性观之,无论是在影子董事还是事实董事中,都少不了他们的身影。德国法律理论中还有所谓“适格的事实康采恩” (qualifiziertfaktischer Konzem)一概念,系指甲公司虽不直接管理乙公司、但从股权比例上完全可以控制乙公司。在这里,甲公司以其控制股东的身份,虽不完全符合关联企业的主体要件,也须承担特殊的股东义务。
    董事等公司管理者的义务本基于法律的设定,不必特别从委任或信托理论中去寻找根据,引用这两个理论只不过是法学家为了追求体系完美的结果。①因此,我们也可以认为控制股东的义务实际上就是法律考虑到当前他们处于公司实际业务执行和经营者的地位、有滥用权利之虞,而加以特别的设定。事实也正是这样。尽管在法理上对于控制股东义务的性质仍然处于争论之中,实践中无论是大陆法系还是英美法系的几个主要国家在立法与司法中却都早已对其加以确认。英国普通法要求控制股东对自己有利害关系的事宜真诚地依公司最佳利益表决,并且不得任意处置公司财产和其他少数股东的财产。[11]韩国于1988年修正商法,在第 402条之2中新设了追究向董事指示业务执行者责任的制度,这主要就是为了追究控制股东的有关责任。[12]德国1965年修订的《股份法》本来没有对控制股东规定义务,其最高法院也不承认此点。[13]但在70年代之后,基于控制股东操纵公司事务的事实愈益严重,最高法院在判决中修改了从前的意见,强调了控制股东对公司的“忠实义务” (Treupflicht)。[14]
    (二)控制股东对其他股东的义务
    首先,各股东之间既然同为一股份公司的出资人,共同享有资产收益、重大决策、选择管理者等权利,在他们之间也应互相负有诚信的义务。一切民、商事行为,均须依诚实信用的原则为之,各股东均不得从事有害于其他股东利益的活动,不但对控制股东如此,就是一般的中小股东也是同样。德国最高法院对这个问题的认识过程,颇能说明一定的问题。起初,它只认同控制股东对于公司的义务 (见本页注⑤),但在1976年的一次判决中,第一次指出了控制股东对于其他股东的义务。判决词强调:“拥有表决权多数的控制股东,有可能对公司以及其他股东的利益产生影响,所以应该为消除这些影响,特别对控制股东约束以特殊的公司法上义务——即忠实义务”。[15]后来,法院甚至通过判决将此种义务引向其他非控制股东。[16]英美法国家也承认控制股东应对其他中小股东承担所谓“信义义务” (flduciaryduties),该义务系由英美古老的信托理论演化而来。[17]它与大陆法上的诚信原则来源不同,却效果近似,颇有殊途同归之意。
    其次,控制股东如果利用自己的股权控制、支配公司,损害公司其他股东利益的行为,实际上是典型的权利滥用。“权利之行使,应于权利者个人之利益与社会全体之利益调和状态为之,从而权利之行使,以加害于第三人之意思目的为之者,称为恶意的权利行使。”[18]恶意的权利行使即为权利的滥用。一言以蔽之,为控制股东特设的义务实际上就是防止控制股东滥用其股东权,凡是滥用控制股东权的行为即构成对控制股东义务的违反。我国台湾地区《公司法》规定:股东中一部分之人,无正当的理由,为获取利益而不当地与他股东为损害时,为多数决之滥用,其决议为违法而无效。这是在立法上禁止控制股东滥用权利、为其设定义务的一个实例。
    
    三、控制股东的注意义务
    
    所谓控制股东的注意义务(Duty of Care),系指控制股东在处理公司事务时,应尽如同一个谨慎的人处于同等地位与情形下对其所经营的事项所给予的注意一样的谨慎义务。即控制股东在作为业务执行和经营者处理公司事务时,应怀有善意,并从公司的最大利益出发来考虑问题。
    对控制股东的注意义务,美国法学理论和司法实践都已予以确认。美国学者认为:控制股东在转让自身股份给第三者时,对公司、债权人和其他股东都负有注意义务,尤其是在涉及到公司重大利益 (如公司收购)之时。[19]美国的示范公司法对此也已经给出了明确的规定,许多州在立法上也将此种义务规定到法典当中。[20]
    前已述及,德国学术界偏重于从股东权的本质来探讨控制股东的注意义务,认为这种义务是基于控制股东的地位即体制的控制而产生的。控制股东理应和小股东承担不同程度的义务。[21]《德国股份法》在“关联企业”一编规定控制股东在对其所属公司下达指示时,应尽到正常与忠实管理人的义务。同时,规定了在签订支配和盈余移转协议时,对在外股东(即被控制企业的其他中小股东)必须给以适当的补偿。[22]
    对于我国大多数股份公司来说,都存在着控制股东实际掌握公司业务执行和经营权的问题。因此,承认并强调控制股东对公司和其他股东应尽的善良管理人的注意义务,就更有其必要性。
    如何把握控制股东的注意义务?应有以下三个要件:
    1.控制股东行使权利时应出于善意。易言之,控制股东应从公司和全体股东的角度出发来考虑问题。当自身的利益和以上两者产生冲突之时,应将公司的全体利益置于首位。而不能仅仅考虑自身的利益,实施对公司的经营前途和其他中小股东利益有害的行为。
    我国一些股份公司的控制股东,在操纵公司管理层通过一些对公司有重大影响的决议时,仅仅考虑自身利益,对公司的长远发展和小股东是否能在公司中获利,毫不关心。比如:尽管当前的银行贷款利率已经连续下调,向银行贷款不失为一种良好的融资渠道,但有些上市公司仍用配股融资的方式采进行集资。究其原因,在于上市公司可以利用高价配股将公司股权高价出售,从小股东手里圈来大量现金,再可以通过关联交易的方式将部分现金又转回到控制股东的手中。据统计,沪、深两市1998年1-9月实施配股的112家上市公司中,只有 1.1.61%的上市公司的控制股东在参与配股时实施现金全额配股,其余的往往是部分现金、部分实物配股或者控制股东干脆放弃配股。而通过调查,发现其中很多公司通过关联交易将高价从小股东中圈来的金钱用于投资控制股东的房地产、资产收购等项目之中。公司从这些投资中没有得到真正的利润,更不用说广大小股东了。严格地说,这些控制股东都严重地违反了注意义务。
    .2.控制股东应以正常的谨慎之人应有的谨慎去履行义务。我们在判断控制股东是否尽到注意义务时,应将其视为在相似处境下的“谨慎的常人” (ordinaryprudentperson),以考察其是否尽职。但是,何谓谨慎的常人,在古今中外,实际上都是难以准确把握的。美国法院在审理董事是否尽到常人的谨慎义务时,也只是依照特定的民族、文化、宗教信仰、道德观念,给出一个相对合理的解释。很多时候,陪审团成员的个人价值取向起到了非常关键的作用。[23] 
    其实,在这个问题上,不妨借鉴英美法中对董事是否尽到谨慎义务的判断标准,即经营判断规则 (business judgment rule)。如果控制股东从公司的整体利益出发,做出某项经营行为时,根据自身在当时条件下的知识水平和经验,应认为是对公司最有利的行为,即使事后该行为导致公司受损,也不应追究该控制股东的责任。这就避免了有些小股东将正常的经营风险一味归罪于控制股东的现象,也有利于鼓励控制股东为公司的整体利益大胆决策,避免因循守旧、一味求稳。
    3.控制股东在行使权利时,应采用良好的方式。
    所谓良好的方式,即为对公司整体利益最为有利的方式。如何判断?还是应考察该方式是对公司整体利益和全体股东(包括小股东和控制股东自身)都有利,还是仅对控制股东有利。
    比如:我国当前绝大多数股份公司的股东大会在选举董事会时,采用的是简单资本多数决的方式。这种方式的结果,是使得控制股东在董事会中的代表所占比例极高,甚至普遍超过了控制股东自身所拥有的股权比例。有学者统计过,在1997年6月至1999年5月的222家上市公司中,74.33%的公司其董事会成员所占股权比例超过公司总股本的50%,甚至有43.69%的公司其董事会代表的股权比例超过三分之二。另一方面,直接由最大股东选派的董事超过董事会成员数一半的公司占 36.49%。可见,上市公司董事会成员的选任不但基本上被控制股东操纵,而且很多董事完全就是控制股东的代表。[24]这种控制董事会的方式,从其效果来说,很难说是最符合公司整体利益的方式。如此操纵董事会选举的控制股东,应构成对注意义务的违反。
    再如:公司的董事和经理层等管理者有时会因为自身的失职,给公司和股东的利益造成损失。作为股东,应该行使自己选择和监督监督管理者的权利,纠正董事、经理的错误,直至罢免不合格的管理者。但是,在控制股东操纵的股份公司中,由于主要管理者皆为其选任,为其利益服务,当然控制股东就会经常放纵管理者的不轨行为,对其给公司和其他股东造成的损失也会不予追究。我国很多上市公司尽管亏损严重、业绩低下,但其董事会的报告在股东大会上经常是高票、甚至全票通过,控制股东在其中起了很重要的作用。其实,股东应监督而不实施监督是典型的以不作为方式违反注意义务,应属未尽善良管理人注意的行为。四、控制股东的忠实义务控制股东的忠实义务(duty of loyalty)是指控制股东不得从事有损于公司和其他股东利益的行为。其实,忠实义务和注意义务是一个问题的两个方面。如果把注意义务视作积极的为公司利益的作为义务,则忠实义务可以看作是消极的不得损害公司利益的不作为义务。上文已述及:所谓控制股东从事损害公司利益和其他股东利益的行为,在学者研究中也常被称作“控制股东权的滥用”,并被称作是控制股东的行为所造成的公司经营的道德风险。[25]实际上,权利的滥用也就是对义务的违反。
    从我国股份公司、特别是上市公司的实践出发,要求控制股东履行忠实义务主要包括以下两方面要求。相应地,对违反忠实义务、严重危害公司和其他股东利益的行为,应严格地禁止:
    1.不得为欺诈行为
    欺诈行为的表现形式多样,既发生在股票发行过程中,也出现于公司增资配股、利润分配的场合,在公司日常经营中也多有表现:
    (1)虚假出资
    虚假出资主要指设立上市公司或者增资配股过程中,控制股东名义上向上市公司投入了资本,而实际上该资本并未履行产权转移手续,仍然保留在控制股东原来的名下。也就是说,控制股东通过开具虚假的出资证明,并未真实投入资产或现金,却拥有了上市公司的股权。
    近些年,出现了多起上市公司控制股东虚假出资的事件。比如:“港澳实业”原发起人海国投集团名义上以土地折价入股作为出资,成为控制股东。而实际上,对这片土地,“海国投”未缴纳土地开发费,并不拥有产权。在经营过程中,“海国投”挪用“港澳实业”资金数千万元,对自身虚假出资行为隐瞒不报达7年之久。[26]此外,“西藏圣地”、“闽福法”等公司也出现过控制股东虚假出资的行为。
    控制股东虚假出资的影响十分恶劣,不但严重损害了小股东和债权人的利益,还使上市公司的整体形象以及我国资本市场的信誉受到了极大的损害,动摇了广大投资者对股市的信心。所以,这种行为严重违反控制股东的忠实义务,应加以严格禁止。
     (2)操纵发行价格
     由于控制股东和公司筹集资金的结果有着密切相关的利益,所以他们自然愿意更多地从市场上募集资金。而公司上市时的招股说明书一般是由控制股东和相关的中介机构共同完成,所以我国证券市场上已发现控制股东提供不切实际的每股收益预期值的现象,并以此获得较高的发行价格、误导投资者、损害小股东利益。
    1999年以来,由于证监会对发行制度进行改革,允许发行市盈率倍数超过原来规定的15倍的限制,使利用操纵每股收益方式来获得较高发行价
    的行为大幅度减少。但是,在我国证券市场数据经常失真、法制不健全的情况下,强调控制股东不得为自身利益操纵发行价格,还是有重大意义的。
    (3)操纵利润分配
    无疑,控制股东享有从公司的利润分配中获益的股东权。问题是,这种权利的行使如果表现为危害公司长远利益、损害其他股东权益的行为,就应为法律所禁止。
    目前,中国众多的上市公司中,年终不进行红利分配的公司越来越多。除去一些公司业绩下滑,确实没有分利能力外,大量公司从业绩分析来看,明明具备分利能力,却仍然采取了不分配的方案。这就或多或少与控制股东操纵股东大会通过对其有利的决定有关。控制股东不愿将众多利润与中小股东共享,而是以年薪或奖金的方式发放给自己派出的高级管理人员,或者干脆通过关联交易使大量利润落入自身手中。这实际上是对中小股东利益的严重侵害。
    (4)操纵信息披露
    在我国当前上市公司中,相当多的控制股东利用其控制的公司管理层,操纵公司的业绩信息披露,提供虚假信息,企图避免因业绩差被剥夺配股权、甚至停牌、摘牌的命运。
    控制股东操纵公司信息披露的手段很多,比如,提前确认收入、将关联性交易当作正常收益、虚假作帐等。需要指出的是,虚假的信息披露是非常严重的违法行为,不但违反了这里强调的控制股东的忠实义务,也触犯了法律的禁止性规定。[27]
    (5)侵吞公司和其他股东的财产
    侵吞财产的行为也多种表现。当前上市股份公司从广大股民那里募集的资金大量地被控制股东占用或者挪用。中国证监会日前通报批评了三九医药股份有限公司。这家上市公司控制股东及关联方占用上市公司资金超过了25亿元,占公司净资产96%。其实,此类案例在全国已出现多起,如前几年的“棱光”、“苏三山”、“大洋”,今年以来的‘‘猴王’’、‘‘济南轻骑’’、‘‘吉发’’等。“猴王股份’’对其所属集团的应收款至少有8.9亿元,外加担保3亿元;“粤金曼’’是9.95亿元,分别占这两家上市公司总资产的123%和157%o“东海股份”第二大股东农工商东海总公司欠了上市公司5亿多元,其下属的万隆房地产公司欠了上市公司6亿多元,因为无力支付所谓“资金占用费”最终留下了12亿元巨额债务。 2001年4月,“济南轻骑”披露了2000年经营年报,公布济南轻骑集团对其存在25.8亿元的欠款;这意味着上市公司募集的16亿元资金被控制股东占用,而且实现利润也被控制股东抽走;另外,“济南轻骑”还为控制股东及关公司提供担保6亿元。[28]这些事实,触目惊心。
    此外,控制股东还经常利用其控制力迫使少数股东以低价出售其所持股票,或者恶意增加公司资本,迫使少数股东根本无力认购,从而使自身的股权比例进一步地增高。前述的为自身利益迫使股东大会做出不分红的决定实际上也是对中小股东应财产和利益的一种侵吞。
    2.限制关联交易
    关联交易在中国的股份公司、尤其是上市公司中广泛地存在。根据利益转移的方向,控股母公司的关联交易可以分为索取型关联交易和付出型关联交易。前者系母公司利用其控制地位通过关联交易占有上市公司的资源或直接将上市公司的利润转移至自身所有;后者与此相反,是指由母公司向上市公司转移经营利润,以使上市公司的经营业绩在短期内得以虚假的提高。进行这些交易的动机多种多样,如避税、制造利润增加假象以确保配股资格、隐藏公司利润、突破银行贷款限制,等等。但是其最终目的还是为了从上市公司转移资源或利润,而这显然是为了控制股东自身利益服务的。
    控股母公司作为控制股东通过关联交易转移利益的手段纷繁复杂。近年在我国造成重大影响的主要方式有:控制股东通过会计科目造假侵占上市公司的资金、进而侵占广大中小股民的投资;控制股东通过上市公司的信誉担保,申请贷款,为自身的利益服务,一旦出现风险,上市公司就要承担连带清偿责任,这样控制股东就实现了将经营风险向上市公司的转移;等等。
     上市公司与其控制股东之间还可能存在着垂直型的生产经营联系,即控制股东生产的产品正好是上市公司生产的原料,或者相反。这样虽然可以利用彼此的销售、供应网络,进行协同合作但却使得上市公司在销售收入或者原料成本方面实际上处于不利的地位,从而公司的利润往往比其实际的市场竞争力偏低。
    如上各种关联交易行为实际上都影响了公司的收益、阻碍了公司的长远发展。作为和公司利益休戚相关的控制股东,理应首当其冲受到不利影响。但是,控制股东通过关联交易,实际上已经获得了比之在公司分配中所得更多的利益,从总体上看对其有利。从而关联交易的真正受害方就是公司本身和众多实际上无力参与公司决策的小股东。控制股东的此种行为显然违反了其对公司的忠实义务。
    我国颁布的《上海证券交易所股票上市规则》和《深圳证券交易所股票上市规则》对关联交.易都做了界定和规制。[29]中国证监会颁布的《上市公司治理准则(征求意见稿)中也对关联交易问题做了原则性的规定,尽管仍失之宽泛,但毕竟对保护投资者权益具有开创性的意义。[30]根据以上规定,控制股东从事与公司的关联交易,要遵循商业原则,做到公正、公平、公开,并且必须履行有关的信息披露的义务。这样,控制股东在从事关联交易时对公司所负的忠实义务就在一定程度上得以正式的确立。五、控制股东违反义务后的民事责任机制
    目前,在我国《公司法》、《证券法》等基本法律文件中,有关控制股东承担民事责任的规定极为缺乏夕这对于约束众多股份公司、特别是上市公司的控制股东,保护广大中小投资者的利益,是非常不利的。因此,借鉴外国立法和判例在此问题上的先进经验,尽快建立我国的控制股东违反其义务后的民事责任机制,有着紧迫的必要性。
    在《公司法》方面,鉴于我国存在比较严重的滥用职权现象的控制股东绝大多数是法人(公司或国有企业),所以我国在今后修改《公司法》时,可以借鉴德国《股份法》和我国台湾地区的公司立法模式,特用专章对关联企业问题做出规制。这样,不但使以控股母公司形式控制其他公司的控制股东得到有效的约束,也能够对控制股东和公司之间关联交易的限制与披露问题做出详细的规定。
    至于虚假陈述、操纵市场、内幕交易等行为导致损失的民事赔偿责任,在现行《证券法》中有初步的规制。虽然2002年1月15日,最高人民法院颁发了“关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知”。有条件地受理和审理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件,然而要真正完善关于控制股东义务的规制,还有赖于全面地健全民事责任机制:
    1.违反注意义务的民事责任
    控制股东违反注意义务,给公司和其他股东造成了损失的,应该停止该行为,并承担相应的赔偿责任。
    英国早在1948年就在公司法中规定了小股东正当利益的保护条款。1985年又对小股东提起申请的条件和法院颁布命令的内容做了全面规定。即:如果某小股东认为公司正在采取或已经采取的行为(包括不作为)将导致对他的不公正待遇,他可以向法院提起申请要求禁止这种行为。法院可以进一步授权申请人提起民事诉讼,要求赔偿损失。很显然,如果公司行为系由控制股东所决策,控制股东又确有违反注意义务之实,应承担连带的责任。[31]
    《德国股份法》规定:“控制企业的法定代理人违背其义务的,其作为连带债务人对公司负有赔偿由此发生的损害的义务。对控制企业的法定代理人是否已尽通常且认真的业务执行人有争议的,其负举证责任。”这就是控制股东的损害连带赔偿责任。[32]由于受控公司处于弱势地位,该条款还规定了此种情况下的举证责任倒置。这与英美法的观念不同,后者认为对控制股东的要求应与对董事要求相比略轻,所以此类赔偿要求应由原告方举
    证控制股东确实违反注意义务、从事了不公平的交易。[33]
     我们认为,外国立法和判例中要求控制股东对违背注意义务给公司和其他股东造成的损失负赔偿责任的规定值得借鉴。我国今后立法时,亦应做出相应的规定。惟对于注意义务,本不应作过于严格的要求,否则有可能挫伤控制股东关心公司事务、发挥自身应有作用的积极性。所以,除了在判断控制股东是否违反注意义务时可以引进前已述及的“经营判断规则”外,从公平的角度考量,此项诉讼中的举证责任应该落在原告,即因控制股东违反注意义务而受害的公司或其他股东负举证责任,比较合理。
    2。虚假出资的民事责任
    此项责任,于我国现行《公司法》中已有规定。控制股东虚假出资,或公司成立后抽逃其出资的,应该补足出资,即所谓出资填补责任。[34]如果控制股东作为公司发起人未予实际出资,影响了公司的正常设立,应认为公司“设立无效”。对因控制股东的过错使公司和债权人受到的损失,由其个人承担连带赔偿责任;对认股人已缴纳的股款,发起人负返还股款并加算银行存款利息的连带责任。[35]此外,如果某控制股东未履行真实出资义务,而后公司因为其他投资人的出资行为仍在事实上得以有效设立的,必须注销未实际出资的控制股东相应的股份。这应在我国将来修订《公司法》时加以规定。
    3。操纵公司营业及操纵公司利益分配的民事责任
    《德国股份法》对于存在支配合同的母子公司的控制股东之责任,作如下规定:“支配合同必须保证向在外的股东依补偿数额所规定的幅度,每年给予一定的红利分配,即使公司不负有移转其全部盈余的义务,亦应如此。”“合同违背第(1)项(即前句所引条文一笔者注),未规定补偿和红利分配的,为无效。……合同中规定的补偿不适当的,经申请,法院应确定相应的补偿数额。”[36]可见,控制股东负有将公司利润的合理部分向中小股东支付红利的义务。此义务若不被履行,可由法院强制执行之。此项规定,可以在我国《公司法》将来增设关联企业章节时,予以借鉴。
    对于不存在支配合同的控制股东操纵公司的营业,如果造成了公司和其他股东的损失,该控制股东亦应承担相应的赔偿责任。《德国股份法》规定:“不存在支配合同的,一个控制企业不得利用自己的影响,迫使一个从属的公司实施对自身不利的法律行为。”“(如违反前句规定一笔者注)事实上未在营业年度其间给予补偿的,至迟必须在给从属公司造成不利益的营业年度结束时规定,何时和以何种利益方式对此种不利益予以补偿。对于补偿的利益,从属公司有向法院的请求权。”[37]而所谓对不利益补偿的请求权,其法律效果实际上等同于损害赔偿的请求权。这就在法律上明确了控制股东如从自身利益出发,操纵公司的日常营业,从而给公司和其他股东造成损失的,应承担损害赔偿责任。我们认为:这一规定针对的是不存在支配合同的松散型关联企业,其中控制股东和公司的关系和我国当前大量的股份公司控制股东支配公司的实际情况非常相似。今后在修改《公司法》时,不但于“关联企业”一章要做出类似的规定,对于普通的不带有控制协议的控制股东的行为,也要借鉴德国的上述经验,规定因其控制公司事务而造成的损失,应承担赔偿责任。
    4.虚假陈述的民事责任
    此项责任在证券法理论和实务中,已有较多讨论。这里所谓虚假陈述,系泛指信息披露中做出不真实的信息陈述。
    英美法上对于公众公司信息披露时的虚假陈述,有比较完备的规制措施。其基本法理念实际上导源于契约法和侵权法中的虚假意思表示 (misrepresentation)。 此种虚假意思表示又可分为三类,即:故意的虚假陈述(intentionalmisrepre- sentation),其实即为诈欺;过失的虚假陈述 (negligent misrepresentation);以及无意的虚假陈述(innocentmisrepresentation)。三者的主要区别在于不实陈述人的主观要件不同。显然,构成诈欺需要比较严格的主观要件。在英美法中,主要有三种要求。即:知情(knowin由);不相信它为事实 (without belief in its truth);鲁莽地不管是真是假(recklessly,carelesswhether it is true Or false)。[38]过失虚假陈述多由疏忽大意引起,系当事人可注意而未注意或疏忽查证而为意思表示所发生之结果。无意的虚假陈述系指做出不实意思表示的一方既无诈欺、又无疏忽大意的情节,纯属无意甚至好心。
    显然,无意的虚假陈述无须承担责任。对于过失虚假陈述,我们认为应严格限制其责任,由受害者举证说明自身信赖此虚假陈述,并受有损失的事实。至于诈欺性的虚假陈述,在归责原则上应实行严格责任,即举证责任应倒置于虚假陈述方,由其证明自身陈述信息并未真正造成投资者的损失,方可免责。
    在虚假陈述责任的讨论中,一个重大问题就是控制股东是否可以成为此类诉讼的被告。我们的意见是:如果控制股东成为发行人的实际控制者和信息披露行为的实际决策者,理应承担相应’的责任。对此,美国法早就在注册陈述、招股说明书和信息传播民事责任中规定了控股者的责任。[39]我国也有学者论述控股股东可能会在一些情况下利用发行人做出有利于自己却有损于其他股东的行为,所以,对其追究民事责任,有助于提高控制股东对其他小股东的责任感。[40] 
    因此,现阶段可以先由司法机关对《证券法》第 63条进行扩张解释,使其准用于控制股东,时机成熟后再进行相应的修改。
    5.侵吞公司或其他股东财产的民事责任
    控制股东以各种方式,包括以关联交易的方式侵吞公司和其他股东财产的行为,在民法理论上是典型的侵权行为,应准用民法上的有关规定,要求控制股东承担返还财产、折价赔偿并对受害人的有关损失予以赔偿的责任。[41]
    另外,前述控制股东干预公司业务给公司或其他股东造成损失,实际上也是侵吞公司和其他中小股东的财产,控制股东应承担相应的损失赔偿责任。
    德国法为了更充分地保护中小股东的利益,还赋予他们一种选择权。中小股东既可以选择要求控制股东就损失加以赔偿,也可以选择退出公司,要求公司收买其股份,或者要求换取控制股东的股票而成为控制公司股东。此即所谓控制股东强制收购之责任。《德国股份法》第305条对此项责任的履行方式、对价以及中小股东提出此项要求的时限等,都做了详细的规定。这种制度,也很值得我国法学界思考和借鉴。
    总之,我们认为,对股份公司控制股东约束以对公司和其他股东负有一些特定义务,并完善控制股东违反义务后的责任机制,是非常必要的。我国股份公司、特别是上市公司的实际情况特别需要在这个问题上能出现理论和立法的突破,而理论界对它的关注程度远远不够。无疑,这种状况的改变,即更加细致和深入地研究控制股东的义务与责任,对完善我国公司法将是有益的。
    
     注释:
    
    ①王保树、崔勤之:《中国公司法原理》,社会科学文献出版社1998年版,第201页。
    ②《美国投资公司法》(1940年)第2节一(a)一9,转引自欧阳卫民:《中外基金市场与管理法规》,法律出版社 1998年版,第135页。
    ③亦有称超过50%股权比例的大股东为控制股东,低于50%、但仍对公司行使实质控制权的股东称为控制性股东,本文不采用此种分类法。
    ④何美欢:《公众公司及其股权证券》(中册),北京大学出版社1999年版,第823页。
    ⑤汪传才:《控制股东的诚信义务与少数股东的保护》,《福建政法管理干部学院学报》2001年第1期。
    ⑥刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第277-292页。
    ⑦Eugen Klunziger Grundzage des Gesellschaftsreeht, 2.Autlage,S152——154,VerlagFranz—Vahlen,Mfinchen,直981.
    ⑧RichardHolzhammerundMarianneRoth Gesellsehaftsrecht,S155,Springer Vertag,Wien und New
    York,1997.
    ⑨ Rjchard Ho]zhammer und Marianne Roth Gesellschaftsrecht,S156,Spdnger Verlag,Wien und New York,1997.
     ⑩巴Wolfgang Vogel: Aktienrecht und Aktien• rechtwirklichkeit•。.Organisation und Aufgabenteilung von Vorstand und Aufsichtsrat, S149, Nomos Verlagsge• sellschaft,Baden-Baden,1980.
    [11]何美欢:《公众公司及其股权证券》(中册),北京大学出版社1999年版,第828页。
    [12]李哲松:《韩国公司法》,吴焕译,中国政法大学出版社2000年版,第226页.
    [13]《德国最高法院民事判决》(BGHZ)第9,157,163。
    [14]《德国最高法院民事判决》(BGHZ)第103,183。引自Barbara GrunewaldGesellschaftsrecht,3.Auflage,S242, MohrSiebeckVerlag,Ttlbingen,1999。该案中,某股份公司股权比例达96%的大股东(本身为一有限公司)不顾公司运转良好,执意要求公司进入清算程序,它操纵董事会通过的分配方案将股份公司绝大多数财产归属自身,尽管可能有更好的分配方法,如折价等。其余4%小股东中之一人提起诉讼要求撤销清算程序,德国最高法院认为该有限公司作为控制股东违反了忠实义务,判决小股东胜诉。
    [15]《德国最高法院民事判决》(BGI-IZ)第195。
    [16]《德国最高法院有价证券判决》(WM)1995第882, 884。
    [17]R.W.Hamilton:ThelawOfcorporations,fourthedi- tion,P379,West Publishing CO.1996;Cower’s principles Of modem company law, sixth edition。 P706, Sweet& Maxwell,1997.
    [18]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第714页。
    [19]R.W.Hamilton:ThelawOfcorporations,fourthedi- tion,West Publishing Co.1996,P•379。
    [20]施天涛:《关联企业法律问题研究》,法律出版社 1998年版,第189页。
    [21]Ulrich Eisenhardt Gesellschaftsrecht, 9.Aufiage, S357,Vefiag C.H.Beck,Mtlnchen,2000。
    [22]§309(1),siehe:AktiengesetzundGmbH—Gcsetz, 32.Auflage,S120,Beck—Texte im dtv,2000。
    [23]胡果威:《美国公司法》,法律出版社1999年版,第 181页。
    [24]李东明、邓世强:《上市公司董事会结构、职能的实证研究》,《上市公司》1999年第10期o
      [25]段亚林:《论大股东股权滥用及实例》,经济管理出版社200重年版,第1页。
    [26]段亚林:《论大股东股权滥用及实例》,经济管理出版社2001年版,第138页。
    [27]《中华人民共和国证券法》第59、63、177条o
    [28]新华网2001年11月22日文章:《各界人士众说纷纭:谁掏空了上市公司的钱袋?》。
    [29]《上海证券交易所股票上市规则》(2001年6月8日第七章第三节,《深圳证券交易所股票上市规则》(2001年6月7日)第七章第三节。
    [30]中国证监会《上市公司治理准则(征求意见稿)》 (2001年9月)第21-23条。
    [31]参见张开平:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第176页。,
    [32]§309(2),siehe:Aktiengesetz undGmbH—Ges~z, 32.Aufiage,S120,Beck—Texte im dtv,2000.
    [33]张开平:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第177页。
    [34]《中华人民共和国公司法》第208、209条。
    [35]《中华人民共和国公司法》第97条。
    [36]§304(1)(3),siehe:AktiengesetzundGmbH—Gesetz, 32.Autlage,S116—117,Beck—Texte im dtv,2000.
    [37]§311(1)(2),siehe:AktiengesetzundGmbH—Gesetz, 32。Auflage,S121,Beck—Texte im dtv,2000。
    [38]杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社2000年版,第235页。
    [39]1993ActSl5;1934ActS20(a).
    [40]齐斌:《证券市场信息披露法律监管》,法律出版社 2000年版,第290页。
    [41]《中华人民共和国民法通则》第117条:“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的,应当返还财产,不能返还财产的,应当折价赔偿。一受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失。”
    [42]§305(1)(2)(3)(4),siehe:AktiengesetzundGmbH— Gesetz,32.Auflage,S117—118,Beck—Texte im dtv,2000.
    
   (原载《法学》(沪),2002。2。60—68)
    [转自 中国法学网 XYD]

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