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中国加入世贸组织后公司法的修改前瞻(下)


发布时间:2004年5月18日 刘俊海 点击次数:3186

[关键词]:

(三)完善董事会制度
    
    依据我国《公司法》第3章第2节之规定,董事会为就公司经营的一般事项作出意思决定的合议制业务执行机构,并选举董事长、聘任公司经理。董事长作为公司治理机构,集代表机构与业务执行机构的角色于一身。
    
    作为公司的唯一法定代表机构(法定代表人),董事长可代表公司实施与公司营业有关的一切诉讼上及诉讼外的行为,即使公司对董事长的权限予以限制,亦不能对抗善意第三人。《合同法》第50条规定了表见代表制度:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”因此,《公司法》可规定,董事长超越董事会的授权范围与善意第三人订立合同的,董事长的代表行为对公司具有拘束力。
    
    作为业务执行机构,董事长有权主持股东大会,召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况,签署公司股票和公司债券,作为董事会成员在董事会上行使一票表决权;亦可依董事会之授权,在董事会闭会期间行使董事会的部分职权。至于这里的“部分职权”究何所指,新《公司法》应当将其界定为董事会明确授予董事长的、就一般业务事项所作的决策权,但不包括重要财产的处理,转让、受让、巨额借款、经理的聘任和解聘等重要事项的决策权,以免董事长权力过份膨胀。董事会决策遵循少数服从多数原则,而非民主集中制原则。在董事会表决时,每位董事都平等地行使一票表决权。但在董事会表决出现赞成票与反对票旗鼓相当、僵持不下局面时,新《公司法》应允许公司章程授权董事长破例行使第二次表决权,以打破僵局。
    
    《公司法》还应明确规定董事会对于董事长和公司经理享有监督权。既然董事长由董事会选举和罢免,经理由董事会聘任和解聘,董事会当然有权对董事长和经理(含兼任经理的董事)进行监督。此种监督既含对业务执行的合法性监督,也含对业务执行的妥当性监督。
    
    在完善董事会制度的同时,尚应划清股东大会与董事会的权限边界。我国《公司法》追随企业所有与企业经营分离的历史潮流,部分地实现了股东大会中心主义向董事会中心主义的转变。虽然第102条规定股东大会是公司的权力机构,但第103条又将股东大会的职权限定为就11种明文列举的公司基本事项作出决定。因此,可以理解为,除此之外的决议事项不在股东大会的法定权限之内。同时,《公司法》在第112条明确列举了董事会的10项职权,如执行股东大会决议、决定公司的经营计划和投资方案、决定公司内部管理机构设置等,从而将董事会确定为经营意思决定机构。当然,股东大会仍握有不少经营管理权限,而这些权限在西方国家公司法中大多属于董事会的经营管理权限(如决定股利分配、决定董事报酬等)。因此,现行《公司法》只是部分地实现了股东大会中心主义向董事会中心主义的转变。
    
    鉴于股东大会不可能象董事会的召集那样频繁,为确保公司经营的灵活性,有必要进一步扩张董事会的经营权限,将部分经营权限(如决定公司的经营方针和投资计划)由股东大会转给董事会。从立法技术上看,除《公司法》的明文列举外,应当允许公司章程结合本公司的具体情况在不违反《公司法》强行规定的前提下,对股东大会和董事会的职权予以微调。
    
    (四)完善独立董事制度
    
      建立独立董事制度是对我国公司治理结构的一大制度重创新。前已述及,新《公司法》应当允许公司对独立董事制度与监事会制度做出选择。
    
      在美国公司法中,董事可分为内部董事与外部董事。在采取两分法的情况下,外部董事与独立董事有时互换使用。如果采取三分法,董事可以分为内部董事、有关联关系的外部董事与无关联关系的外部董事。其中,只有无关联关系的外部董事才可被称为独立董事。其中,内部董事指兼任公司雇员的董事;有关联关系的外部董事指与公司存在实质性利害关系的外部董事。独立董事则指不在上市公司担任董事之外的其他职务,并与公司及其大股东之间不存在可能妨碍其独立作出客观判断的利害关系(尤其是直接或者间接的财产利益关系)的董事。由于独立董事不兼任公司的经营管理人员,独立董事属于外部董事的范畴。又由于独立董事不公司存在实质性利害关系,独立董事又不同于其他外部董事,尤其是股东代表董事。
    
      美国上市公司董事会的席位在20世纪70年代之前,基本上为内部董事所把持。即使偶尔有些公司为外部董事设有一两个席位,外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。其结果是,外部董事对公司总裁言听计从,唯唯诺诺,俨然好好先生。70年代初的水门事件丑闻促使美国证监会要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会,以审查财务报告、控制公司内部违法行为。纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。殆至1980年,企业圆桌会议、美国律师协会商法分会,不仅要求上市公司的董事会多数成员为独立董事,而且要求董事候选人的任命完全授权给由独立董事构成的提名委员会。到了90年代,大量经营效益滑坡的公司的总裁被独立董事们掌控的董事会扫地出门。在上市公司的董事会席位中,独立董事席位大约为三分之二。
    
      独立董事制度在其他市场经济国家也得到确立。例如,据经合组织(OECD)1999年调查结果表明,董事会中独立董事所占的比例在英国为34%,法国29%。独立董事制度对于提高公司决策过程的科学性、效益性、安全性,加强公司的竞争力,预防公司总裁和其他公司内部控制人为所欲为、鱼肉公司和股东利益,强化公司内部民主机制,维护小股东和其他公司利害关系人的利益发挥了积极作用。
    
    我国《公司法》并未规定独立董事制度,但该制度率先在我国海外上市公司中试点。国家经贸委与中国证监会1999年联合发布的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中就要求境外上市公司董事会换届时,外部董事应占董事会人数的1/2以上,并应有2名以上的独立董事。可惜,这一硬性要求只适用于境外上市公司,而不适用于境内上市公司。《上市公司章程指引》对于境内上市公司的独立董事仅是采取了许可的态度,而非鼓励的态度。2001年中国证监会公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,意在向所有上市公司全面推开独立董事制度,此举之善意值得肯定。
    
    由于我国的上市公司大多由国有企业转制而来,流通性不强的国有股、国有法人股控股现象比较普遍,致使大股东或者母公司得以控制董事会和经理任免,董事会与经理层互相兼任,重叠程度过高。这种内部人控制的现象,不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外,而且导致公司经营者及其代表的大股东肆无忌惮地蚕食上市公司。而独立董事制度则是根治内部人控制的一剂良药。虽然实践中出现了独立董事“花瓶化”、荣誉化等一系列问题,但毕竟为我国上市公司全面建立这一制度发挥了宝贵的镜鉴作用。
    
    新《公司法》有必要建立独立董事的资格保障机制。个体独立董事资格之优劣是关系到整个独立董事制度能否发挥其应有作用的大问题。大体而言,独立董事既应当具备普通董事的任职资格,也应当同时具备其他特殊资格。所谓特殊资格,既包括利害关系上的独立性和超脱性,也包括过硬的业务能力。立法上应当采取枚举法与概括法相结合的原则,严格界定独立董事的消极资格。在一定年限内受雇于公司或者其关联公司(包括母公司、子公司和姊妹公司)人员,为公司或者其关联公司提供财务、法律、咨询等服务的人员,公司大股东,以及上述人员的近亲属(不限于直系亲属)和其他利害关系人(如合伙人),均应被排斥于独立董事范围之外。但仅有独立性还不够。独立董事还应当具备至少足以与非独立董事相匹配,甚至更强的业务能力,包括担任独立董事所必需的专业知识和工作经验。这种专业知识和工作经验囊括企业管理、法律、财务、工程技术和其他专业技术。在美国,担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、成功的个体商人、独立的投资者等。其中,前两类人士是最受欢迎的独立董事。主要是因为,这两类人士对管理大公司的复杂性有清醒认识,其提供的建议也就会十分中肯、详细、实用。其美中不足是,这两类人士有可能偏袒、放纵公司总裁任意行使自由裁量权。考虑到我国尚无成熟的企业家队伍和经理市场,公司经理不宜成为独立董事的主体。从知识结构上看,独立董事集体的专业知识应当搭配合理,不宜高度重叠。一家上市公司的独立董事不宜全部由法学家担任,也不宜全部由经济学家或者任何一类专业人士担任。鉴于上市公司独立董事的业务素质关系到成千上万投资者的切身利益,立法者有必要干预独立董事的业务知识结构,对于不同的业务知识构成规定一个硬性比例。为培育独立董事市场,加强独立董事自律,设立独立董事协会尤其必要性。协会可以制定独立董事的任职资格,甚至组织全国性的独立董事资格考试。还应允许以推荐独立董事为主要业务的猎头公司在市场中发展壮大。
    
    新《公司法》还应建立独立董事的责任确保机制。独立董事应当维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事既应考虑到股东利益,也应考虑到其他利害关系人的利益。这才是独立董事对公司利益负责的全面涵义。当然,股东利益是公司利益中的核心内容。独立董事不得剥夺股东的合法权利以增进其他利害关系人的不法、不当利益。为确保独立董事对全体股东利益负责,《公司法》应当建立独立董事对广大股东和社会公众的报告和说明义务,开辟独立董事与广大股东之间的信息沟通渠道。
    
    《公司法》应当建立独立董事的利益激励机制,善待独立董事。实践中,如何确定独立董事的报酬是个令人棘手的问题。就独立董事而言,要价过高会吓跑上市公司,要价过低又担心降低自己的身份。就公司而言,目前也无成熟的报酬确定方案。其结果是,相当一批独立董事从上市公司取得的报酬大大低于内部董事,甚至仅具有象征意义;有的独立董事从上市公司分文不取。问题在于,调动独立董事为公司经营献计献力的动力源仅仅由良心和菩萨心肠提供是不够的。独立董事违反对公司所负忠实义务和注意业务的,或者由于过错而对错误的董事会决议举手赞成的,也要承担责任。独立董事分文不取,既不符合按劳取酬的分配原则、权利与义务相一致的理念,更无法让其承担赔钱的民事责任。对于我国独立董事,既可以在立法上规定独立董事的报酬组成结构,也可以授权各公司自由斟酌确定。但立法中必须确保独立董事不能成为类似于内部董事甚至雇员的利益中人。至于独立董事的具体报酬数额究竟为多少,立法者和政府部门都无权干预,而应由独立董事市场予以确定。
    
    《公司法》应当强化独立董事的集体规模优势。独立董事的能力和品德不管如何优秀,但孤掌难鸣。单个或者少数独立董事无法在内部董事占多数席位的董事会产生支配性影响。美国的独立董事之所以有效,主要原因之一在于独立董事多于内部董事。可以设想,如果美国上市公司的独立董事少于内部董事,便没有今天的独立董事制度的成功。为使得独立董事的声音不被非独立董事吞没,建议将独立董事的比例提升为51%。为确保独立董事不沦为稻草人,独立董事应当拥有自己控制下的专业委员会。具体说来,董事会应下设审计委员会、提名委员会、报酬委员会、投资决策委员会、诉讼委员会等专业委员会。此类委员会的多数委员应由独立董事担任,主席也应由独立董事担任。当然,这些委员会设在单层制中的董事会下面是妥当的;而(五)完善监事会制度
    
    依我国《公司法》第3章第4节之规定,监事会是对公司的财务会计及业务执行进行监查的必要的常设性合议制机构。完善监事会制度,强化监事会对公司经营者的监督,对于改善公司经营业绩、保护股东权益意义甚大。依《公司法》第126条之规定,监事会既有权检查公司财务,又有权对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督,还有权要求董事和经理纠正其损害公司利益的行为,并享有临时股东大会召开提议权,公司章程亦可赋予监事会其他职权。可见,监事会的监查内容既包括会计监督,又包括业务监查;既包括合法性监查,又包括妥当性检查;既包括事先监查,又包括事后监查。
    
    为了进一步强化监事会的监查权限,《公司法》应当明确赋予监事会更多的权限。如,监事会为检查公司财务,当然有权随时要求董事、经理和其他经营管理人员报告经营活动,有权直接调查公司的业务和财产状况,有权对向股东大会提出的财务会计文件进行调查并将其认为存有违反法律、章程或显然不当的事项向股东大会报告,母公司的监事会为检查公司财务时,尚有权对子公司的经营、业务及财产状况进行调查。又如,监事会为对董事和经理的行为开展合法性和妥当性监督,当然有权列席董事会并陈述意见,有权在董事或经理实施或即将实施违反法律、章程的行为或不妥当的行为时,请求召集董事会。如监事会有权决定向违反董事和经理义务、侵害公司利益的董事和经理提起诉讼,并由监事作为公司的诉讼代表人。
    
    为使监事会的监查收到实效,必须确保监事应有的独立性。我国《公司法》第124条第3款禁止董事、经理及财务负责人兼任监事,即为确保监事独立性的关键性措施。但是,为避免曾与董事、经理具有同僚或者从属关系的监事与董事、经理互相勾结,立法中应规定监事会中有一定比例的公司外部监事,即在就任的一定年限前,未曾是公司或子公司的董事、经理或其他经营管理人员。新《公司法》还应当转变目前由公司章程确定职工监事比例的立法态度,由立法直接规定职工监事比例。为尽量避免内部人监督内部人、下级监督上级、同级监督同级的做法,应当引进外部监事。要改进监事会的监督手段,扩充监督职权,规定董事会有义务定期向监事会报告工作。从长远看,应参照德国公司法的双层制模式,把监事会重新确定为董事会的上位机关,监事会有权任免董事会的成员,决定董事的报酬。监事会在对董事会、总经理经营行为的合法性和妥当性进行全面、经常监督的同时,应将监督重点落在审查公司帐目上。为履行该职责,监事会有权以公司费用聘请会计、审计人员和律师提供专业协助。另外,还应规定监事有权为执行监查业务而从公司预支必要的费用,公司除能证明不具有必要性外,不得予以拒绝;为使股东大会决议不被董事会所左右,监事应有权在其被选任或解任的股东大会上陈述自己的意见。
    
    应当指出,在上市公司中尝试独立董事,实在是由于目前上市公司监事会监督乏力而采取的无奈之举。如果监事会在实践中能够切实有效地行使其法定职责,确实没有必要设置独立董事。但是,在《公司法》修改之前,各类公司(含上市公司)的监事会仍应当依法围绕公司经营的合法性、妥当性对董事(含独立董事)和经理行使《公司法》规定的监督职责。监事会与独立董事都对公司利益负责,因此两者在上市公司治理结构中不存在本质性利害冲突。但是,美国上市公司独立董事的职权是在没有监事会的制度环境下设计出来的,而我国上市公司已经存在着监事会,这就决定了我国上市公司独立董事的出现,不能也不应取代监事会,更不可能享有美国独立董事所享有的那么多权限。独立董事的主要权限应当限定于《公司法》载明的董事会职权中的关键部分,如向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;向董事会提请召开临时股东大会,提议召开董事会;聘请独立财务顾问,从而对董事会提交股东大会讨论的事项出具独立财务顾问报告。因此,只要独立董事在《公司法》规定的董事会权限范围内运作,不侵占监事会的权限范围,就不会存在独立董事与监事会发生职权撞车的问题。
    
    (六)完善经理制度
    
    根据《企业法》,厂长(经理)在企业经营管理中处于中心地位,是企业的法定代表人,企业党委会处于核心地位,工会处于重心地位。作为法定代表人,厂长(经理)集三权于一身:对外代表的权限(握手的权限);对内决策的权限(挥手的权限);对内执行的权限(动手的权限)。可见《企业法》赋予企业法人代表的职权之大。难怪实践中曾多次发生党委书记开除厂长党籍,厂长开除党委书记厂籍的现象。《公司法》除了保留“老三会”(仅在国有独资公司、两个以上国有企业或者其他国有投资主体投资设立的有限责任公司存在职代会),还导入了“新三会”(股东会、董事会、监事会)体制,对《企业法》赋予厂长(经理)的职权进行了大刀阔斧的肢解:对外代表权限划归董事长一人行使;最宏观的对内决策权限给了股东大会,最微观的给了总经理,介于二者之间的权限给了董事会;对内执行权限则一分为二,最重要的执行权限给了董事会,其余的给了总经理。
    
    我国《公司法》在第119条将经理确定为公司的法定必要机构,并明确了经理有权主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议、公司年度经营计划和投资方案等,为强化经理的经营权限,该条还设一项“兜底条款”,即经理还可行使公司章程和董事会授予的其他职权。经理既独立行使法定经营权限,又在许多方面受制于董事会:在人事任免上,经理由董事会聘任或解聘,并对董事会负责;在决策权上,董事会仍就既非公司基本事项、亦非日常生产经营中琐碎事项的中观事项享有决策权;在对外代表权上,董事长仍然处于代表机构(公司法定代表人)的重要地位;在对内业务执行上,董事长也是业务执行机构(第114条和第120条所定职权);在经营者兼任上,董事亦可兼任经理。因此,我国《公司法》直接规定经理的法律地位并赋予其法定经营权限,无疑限制了董事会中心主义,似乎在推动董事会中心主义向经理中心主义的转变;但又直接规定了董事会对经理的诸多法律制约,似乎排斥了经理中心主义的可能。借鉴美国公司立法经验,建议《公司法》不再明确列举经理的法定职权,将经理职权的界定转为由公司董事会授权。
    
      至于总经理的法律地位则体现为三个方面:一是公司代理人,享有《公司法》规定的法定代理权限[1]和公司章程规定的委托代理权限;二是公司高级雇员,根据劳动合同履行合同义务,并享受《劳动法》保护;三是对公司日常经营管理事务负总责。现实中经常出现公司董事会成员兼任经理,董事长兼任总经理的现象。《公司法》除了在第51条允许股东人数较少和规模较小的有限责任公司中的执行董事兼任公司经理外,对此未置可否。笔者认为,董事长是否兼任总经理应由董事会决定,《公司法》不宜干预过多。虽然董事长兼任总经理有可能导致专权,但只要存在相应的权力制约机制,并不可怕。
    
    (七)建立健全董事、监事、经理的激励机制与约束机制
    
    为遏制公司经营者的道德风险以及“五九现象”、“四九现象”、“三九现象”乃至“二九现象”的滋生蔓延,新《公司法》必须进一步健全经营者的约束机制与激励机制。
    
      首先,要强化董事、经理的义务与责任。围绕董事、经理与公司之间的法律关系,存在委任说、信托说、代理说等观点。其实,无论是把董事、经理解释为公司的受任人、信托受托人或代理人,董事、经理对公司所负义务的内容基本相同,即忠实义务与善管义务。经营者对于公司利益应忠贞不二,尽职尽责,不得借助自己的权力坑害公司和股东利益,攫取私利。忠实义务强调经营者的品德,善管义务强调经营者的能力。经营者违反忠实义务与善管义务,即构成违约行为与侵权行为竞合。受害公司有权选择追究经营者的违约责任,也有权选择追究其侵权责任。在判断董事是否履行善管义务时,应以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类场合所应有的注意、知识和经验程度作为衡量标准,但若某一董事的知识经验和资格明显高于该标准,应以该董事是否诚实地贡献了自己实际拥有的全部能力作为衡量标准。股东代表诉讼对于预防和制约经营者滥权,强化股东对公司经营者的监督与制衡具有重要意义。有必要在立法中明确代表诉讼当事人、股东行使代表诉讼提起权的资格、提起代表诉讼的前置程序、诉讼费用担保制度、代表诉讼费用、原告股东的权利和责任。当前,人民法院亦应积极受理各类股东代表诉讼案件。
    
     其次,建立与完善经营者激励机制,注重保护他们的创业精神。要从收入上善待经营者,要根据企业经营的业绩、难度和风险合理确定经营者的报酬,鼓励他们光明正大地取得法律允许的收入,预防他们通过歪门邪道取得自己认为应取得、但法律不容的收入。[2]《决定》指出,“实行董事会、经理层等成员按照各自职责和贡献取得报酬的办法”。《公司法》理应对传统的经营者工资制度与奖金制度进行创新,允许公司自主推行经营者年薪制、经营者持股制和股票期权制等长期激励机制。为规范上述激励公司经营者努力经营的“金手铐”行为,还正当经营者以清白,还广大职工和股东以明白,《公司法》应当原则规定分配制度的主要内容,如股票期权合同的形式与内容)等。为鼓励经营者大胆行使经营自由裁量权,建议尽快导入经营判断原则和董事经理责任保险制度。根据经营判断原则,经营者在获得充分信息、并为公司利益作出善意决策,但由于合理商业风险给公司造成损失时,经营者免于承担赔偿责任。根据董事经理责任保险制度,经营者与公司按一定比例向保险公司缴纳保险费,把经营者的某些民事赔偿责任适当转移给社会商业保险系统。
    
      其三,要培育现代企业家名流,必须清除传统计划经济体制下形成的旧观念,肃清官本位思想的不良影响。长期以来,国企领导人被界定为国家干部,其遴选、级别、考核、待遇与政府公务员无异。国企领导人也往往陷入官本位情节而不能自拔。他们不以最大限度为企业取得利润为人生追求,而以追逐企业利润为手段、以追求仕途上的高升为人生追求。即使盈利企业的领导人也不乏持此心态者。此即“商而优则仕”效应。公务员与企业家的角色不同。二者角色错位必然妨碍企业家全心全意地为企业追求利润。除了及时清理助长企业家官本位化的组织人事政策法规外,关键是要通过利益杠杆让企业经营者确实感到企业家职业比起政府公务员职业更实惠,更有吸引力和成就感。
    
    此外,针对控制股东滥用资本多数决原则的现象,《公司法》有必要确认控制股东的对小股东所负的诚实义务,严格在资产、人员、财务、公司治理机构与公司业务等方面划清母公司与子公司的法律边界,杜绝母公司漠视子公司独立法人资格,从子公司“抽血”,把子公司视为“取款机”、“担保器”的非法行为。在总结中国证监会《上市公司章程指引》第72条等有益经验的基础上,《公司法》应当规定关联股东在股东大会上应当回避投票表决,其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数。
    
    四、国有企业建立现代企业制度必须纳入《公司法》调整轨道
    
    (一)国有企业公司制改革与《公司法》的关系
    
    国有企业建立现代企业制度的实质,就是实行规范的公司制改革,实现国有企业的公司化。要尊重《公司法》的权威,把每一个国有企业纳入《公司法》的调整轨道,建立明晰的产权结构和廉洁高效的公司治理结构。
    
    应当指出,1988年出台的《全民所有制工业企业法》(以下简称“企业法”)和1992年出台的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》(以下简称“转机条例”)是沿袭传统计划经济体制下的立法思路,即按照企业投资者所有制的不同性质而分套立法的结果。由于国有企业、城镇集体企业、乡镇集体企业、私营企业、“三资”企业分别适用不同的法律,具有不同的法律地位,企业与政府、投资者、经营者、劳动者及其他企业利害关系人相互之间的权利义务关系不同,致使投资者所有制性质不同的企业在市场中往往处于不公平竞争的状态,既不符合社会主义市场经济的本质,也有违国际惯例。
    
    1993年《公司法》和1997年《合伙企业法》的颁布,标志着我国的企业立法思路已经转为按照企业的不同组织形式和投资者的不同责任形态而分别进行。这一思路符合现代市场经济内在要求,也能与国际惯例接轨。按照这一思路,国有企业经过公司制改革以后,只应当适用《公司法》及其特别法,而不应该只适用或同时适用《企业法》和《转机条例》。当然,《公司法》本身不足以规范国有企业公司制改革的方方面面。这就需要抓紧制定《公司法》的实施细则、配套法规、特别法规,如《国有独资公司条例》、《国有控股公司条例》、《国家股东权行使与保护法》、《国有资产管理法》等。为真正推动国有企业迈开公司制改革的步伐,建议全国人大和国务院根据各自的立法程序废止《企业法》和《转机条例》。这两个立法文件不符合国企公司制改革的基本思路,但目前又未明确废止,还是有效立法文件。必须及早结束这种相互冲突的立法局面。
    
    (二)严格区分国家参与的公法关系与私法关系
    
    为促进现代公司治理结构的建立,必须严格区分国家参与的行政法律关系与国家参与的民事法律关系(含商事法律关系)。一方面,从国家公权力执掌者的地位出发,强化国家对市场的适度干预职能;另一方面,明确国家作为企业投资者所享有的股东权(包括自益权与共益权);企业作为独立的市场主体对国家股东及其他股东投入的资本和企业财产积累享有神圣的法人所有权。国家行政权、国家股东权与企业法人所有权“三权分离”的模式即股东权模式,是搞好国有大中型企业的根本出路。企业只对投资人负责,而不是对政府部门负责,国家原则上不能再直接管理企业。当然,要在实践中彻底划清国家的两种职能和身份还需要一个过程。
    
    (三)慎重选择国家股东权的代理人
    
    有人认为,国有企业的投资主体是缺位的。这是一种误解。国家股东权的主体很明确,即国家。真正处于虚位状态的是国家股代理人,而非国家股东本身。国家股代理人必须界定清楚。根据《公司法》第67条和第72条规定,国家股代理人包括国家授权投资的机构、国家授权投资的部门和国务院授权的经营管理制度健全、经营状况较好的大型国有独资公司。在实践中,担任国家股东权代理人的机构既包括作为行政机关的政府部门(如国有资产委员会),也包括作为民事主体的公司(如国有资产经营公司)。一些地方还就国家、国家股东权代理人与国家参股或控股公司间的关系进行了探索。
    
    从近期看,要鼓励国家授权投资的机构或部门与行使经济行政权的政府部门脱钩。国家授权投资的机构是私法人,受破产法的规制,以确保其与其他商事主体间的公平竞争,落实国家作为公司股东所享有的有限责任利益。国家授权投资的部门是公法人,为防止其滥用权力,从长远看不宜作为代行国家股权的主体。从长远看,国家股东权代理人最好由国有资产经营公司或者国家控股的公司集团中的母公司担任。国家股东权代理人应充分行使各项股东权(包括董事候选人提名权和股利分配请求权)。为从总体上盘活国有资产,国家股东权代理人应按照有进有退的原则,在代理权限范围内适时适度向其他投资主体出售国家股份,并适时适度从其他投资主体买进股份。当前,一些国有资产经营公司只管投资,不管董事候选人提名与投资回报的现象应予扭转。国家股东权代理人行使的股东权内容残缺不全,或者由多个部门或机构多头行使国家股东权,对维护国家股东利益来说有百害而无一利。
    
    国家股东(被代理人)与国有资产经营公司(代理人)之间的代理关系应适用代理法的一般法理。国家股东权代理人违反代理人义务的,应对国家股东承担民事责任;圆满履行代理人义务的,有权向国家股东行使报酬给付请求权与费用补偿请求权。
    
    (四)国家股权投资策略的界定
    
    由于股东的身份按权利、义务、风险之大小可分为多种,应根据国有资产保值增值及国家宏观调控的目标和手段,对于国家股东的法律身份予以认真研究。笔者认为,为既确保国有资产保值增值,又充分调动其他股东的积极性;既减少国家股东权代理机构和人员的开支,又避免其他股东和经营者侵害国家股东权益,国家股份原则上可界定为在股东大会上无表决权、但在公司利润和剩余财产分配上享有累积优先权的股份。当然,国家确需在股东大会上行使表决权、以控制公司重大经营活动决策权的法定情形除外。
    
    由于国企资本规模较大,即使国企改制为公司,国家仍将在相当长时间内在某些竞争性公司中处于大股东地位。如何避免国家股东权代理人滥用大股东的表决力和控制力,颇值研究。除将国家股界定为无表决权的累积优先权股,还有两条思路可供选择:一是将国家持有的部分股份转让给其他自然人、法人或其他组织;二是在公司发行新股时,国家放弃作为老股东的新股认购优先权。这两种思路均可达到国家股东适度减持股份的效果。但第三种思路的美中不足在于,稀释了国家股东的自益权和共益权,不仅表决力会被稀释,就是股利分配请求权也会发生衰减。因此,对国家股东来说,要避免国家股东一股独大的地位妨碍股东民主机制,可以选择第一种和第二种思路。除非存在法定正当事由,不宜采取第三种思路。
    
    为降低国家投资风险,建议把政府代表国家投资的范围限制到法定范围,例如企业不愿、无力或不适合投资的公用事业领域和少数产业开发领域。为减少国家股权的多环节多层次代理成本(包括腐败现象),应当严格限制国有独资公司的适用范围,不宜把国有独资公司作为国企改革的主要方向。
    
    (五)应当避免国有资产的流失
    
      在国企改制和并购重组过程中要警惕国有资产流失。在近年企业并购重组过程中,国家股东权受侵害的现象已初露端倪。例如,资产评估不合法、不合理所助长的国有资产流失情况相当严重。不少资产评估机构缺乏应有的公正性和职业道德,一味迎合主管部门或企业“预定”的国有资产数额,到现场进行评估也是走马观花,青蜓点水。一些国企负责人趁公司制改革之机,故意隐匿、大肆侵吞国有资产的现象屡见不鲜。[3]因此,在涉及产权变动的企业并购中必须严格规范资产评估,防止国有资产流失,防止逃废银行债务及国家税款。国家股是以国有资产投资形成的,上市公司收购中涉及国家股的,应按国务院规定经有关主管部门批准。有关部门审查时,应站在对国家股东负责的高度上,恪尽职责,从严把握,既要对形式要件进行审查,也要对实质要件进行审查。
    
    五、实现外商投资企业立法与公司立法的并轨,赋予外商投资企业国民待遇
    
      我国从1979年以来陆续制定了三部外商投资企业立法。在《公司法》出台之前,我国已经颁布了三套外商投资企业立法:《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》和《外资企业法》。而这些外商投资企业中有相当一部分是有限责任公司。《公司法》与三套外商投资企业立法就同一事项有不同规定的情形不少。
    
      这三套外商投资企业立法对于吸引和规范外商投资企业的设立与经营管理发挥了重要作用。但随着时间的推移,从立法技术上和实体内容看,还存在着不少缺陷。外商投资企业立法已经不再适应对外开放的需要。例如,根据其中在《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》中,将外方投资者界定为“外国公司”、“企业”和“其他经济组织或个人”,而对中方投资者的界定中却没有“个人”。显然,这对中国的个人投资者不公平。《中外合资经营企业法》将中外合资经营企业界定为“有限责任公司”,其董事会为最高权力机构,公司不必设立股东会和监事会。而国内投资主体办的有限责任公司,根据1993年制定的《公司法》应当设立股东会、董事会及监事会三套组织机构。例如,根据外商投资企业立法,外商设立有限责任公司实行绝对审批制,一律报经对外经济贸易主管部门批准;而根据《公司法》第8条规定,国内股东要设立有限责任公司,实行登记制为主、审批制为辅的原则。
    
      鉴于现行外商投资企业立法的某些特别规定,不仅不合乎国际通行的公司治理结构,也大大落后于我国现行的公司立法,为鼓励外商投资,应当尽快废止现已落后的三套外商投资企业立法,实现外商投资企业立法与《公司法》的并轨。凡是涉及外商投资企业设立、组织机构、股东权、合并、分立、破产、解散、清算和财务、会计等事项的,都应与内商投资的公司一体纳入《公司法》的调整轨道,立法者不应当、也没有必要就这些内容作出与《公司法》相重叠、相抵触的规定。不必要的立法内容的重叠,是立法技术粗糙的集中表现,是各国立法者最忌讳的败笔之处。而不必要的立法内容的抵触,则直接违反了市场经济社会中的平等原则,与我国加入世贸组织而应当采纳的国民待遇原则更是背道而驰。在合同法领域,1999年新《合同法》的出台标志者涉外经济合同法、经济合同法与技术合同法的三足鼎立局面的结束,也标志者中国与外国的法人、自然人与其他组织之间在合同领域已经确立了平等原则。既然在行为法和债法领域能贯彻中外平等的原则,在组织法和公司法领域也不应存在例。
    
      至于不采取法人形式的外商投资企业,当然不能适用《公司法》。但可以分别纳入《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《合作社法》的调整范畴。当然,针对外商投资的特殊性,立法者可以考虑制定《外商投资促进法》。但是,该法不是商法中的组织法,不是公司法的特别法,而属于经济法中的促成型干预法,具有浓厚的公法色彩,主要规制允许、限制、鼓励、禁止外商投资的产业政策,以及政府鼓励外商投资的经济杠杆。
    
    在外商投资企业立法修改之前,应当明确《公司法》与三套外商投资企业立法之间一般法与特别法的关系。也就是说,《公司法》与三套外商投资企业立法就同一事项有不同规定时,优先适用外商投资企业立法;《公司法》就某一事项没有规定、外商投资企业立法对此有规定时,应当适用外商投资企业立法;《公司法》就某一事项有规定、外商投资企业立法对此无规定时,应当适用适用《公司法》;《公司法》与三套外商投资企业立法就同一事项均无规定时,应当适用《公司法》的基本原则(如资本多数决定原则、股东平等原则)和公司法理。法院和仲裁机构裁决有关外商投资企业的纠纷时,也应当根据上述精神确定裁判案件的法律依据。
    
    六、新《公司法》应当强调公司的社会责任
    
    现代公司法中的公司社会责任理论认为,公司不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己的唯一存在目的,应当最大限度地增进股东利益之外的其他所有社会利益,包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益等内容,既包括自然人的人权尤其是社会权,也包括法人和非法人组织的权利和利益。强化公司社会责任的理论依据在于公司的经济力量及其推动社会权实现的社会义务。公司的社会责任与人权中的社会权紧密相连。公司的社会责任,既包括商法意义上的社会责任,也包括商业伦理意义上的社会责任。公司法为公司设定的社会责任是有限的,而商业伦理为公司设定的社会责任则是无限的。
      有必要把公司社会责任写入立法宗旨或公司目的条款,实现公司目标的营利性与承担社会责任并重。应当摒弃传统的公司法理念,确认营利最大化的商事目标与承担公司社会责任的非商事目标为公司的二元化目的。由于公司社会责任对营利最大化目标的限制和纠正作用,营利最大化目标应当改称为“营利最佳化目标”或“营利合理化目标”。对传统公司法中的越权理论也应重新作出解释,以保护董事会践行公司社会责任的正当决策,尤其是在合理限度内牺牲公司利润的决策,不为股东的直接诉讼或代表诉讼所推翻。实际上,我国 《公司法》第14条第1款应当解释为要求公司承担社会责任的雨伞条款。[4]
    
    就公司机关体系而言,公司决策程序应当对社会政策、社会权与社会正义予以充分的关注。应当进一步完善劳动者、消费者与其他非股东利益代表在公司机关中的参与制度。董事会也应导入劳动者、消费者、用户(包括电脑用户与污染环境的化肥用户)、公司所在社区、政府机关与其他非股东利益代表的参与制度。借鉴挪威的职工代表副董事和观察员制度,立法中既要明确在公司机关中与股东代表一同享有权利义务的正式非股东利益代表,也要设立非股东利益副代表制度和观察员制度,以提高非股东利益代表参与的实效,预防某些非股东利益代表的腐败。公司内部应当设置专门负责社会事务的高级管理人员,并由社会任免。在进一步改革现有公司监督机制的基础上,应当建立健全对公司的社会监督法律机制,以确保公司经营者对社会负责。有必要制定公正、详细、具有可操作性的,协调股东利益与非股东利害关系人利益的行动指南。
    
    董事的传统义务,如勤勉、注意与技巧的义务,忠实义务(包括不得开展自我利益冲突交易),都是向公司股东利益所负的,旨在确保经营者的效率。应当进一步增强非商事目标对董事权力与义务的影响,实质性地践行公司社会责任。为此,可以制定详细的、协调股东与非股东利害关系人在公司履行社会责任过程中利益冲突的法律规则,以引导公司经营者的行为。
    
      为鼓励公司主动承担社会责任,应当导入和贯彻有关公司事务,特别是有关公司社会责任事宜的社会公开制度。在政治生活中,为确保政府和政治家对人民负责的阳光工程的巨大成功,不断地提醒我们,对公司事务进行社会公开是何等之重要。但是,现行公司法和证券法规定的信息公开披露的内容主要局限于“财务性公开”,旨在保护股东、证券投资者和债权人的利益。因此,应当重新设计信息公开披露制度,把股东之外的其他利害关系人与股东、证券投资者和债权人一道纳入社会公开机制的保护伞下面。对公司信息享有知情权的主体应当扩大到所有公民、所有老百姓。当然,贯彻信息公开披露制度的同时,也应注意对公司商业秘密的保护。
    
    
    [注释]
    [1] 《公司法》第119条规定了总经理的8项职权。此即总经理的法定代理权限。
    
    [2] 在一定程度上,可以把目前国有企业经营者的类型与猫的类型作以下类比:第一类是尽职尽责专为主人抓老鼠、而且不偷吃主人鱼的猫,与雷锋式企业家相似;第二类是既不为主人抓老鼠、也不偷吃主人鱼的猫,与庸庸碌碌、既无功也无过的企业家相似;第三类是从不为主人抓老鼠、一心一意偷吃主人鱼的猫,与经营无方、贪污有道的企业家相似;第四类是既努力为主人抓老鼠、也敢偷吃主人鱼的猫,与有经营才干、却缺乏对国家和企业忠诚的企业家相似。褚时健就属于第四类猫。也有人对这类企业家表示同情,认为他们贪污受贿的根本原因在于激励机制不足。类似观点,可参见周汉民,《国有企业家为何喊穷》,《南风窗》,1999年第6期。
    
    [3] 例如,福建省上杭县原闽西变压器厂厂长、书记、副厂长、财务科长等5人在该厂改制为股份有限公司期间,私分国有资产22万元。见赐宜、喜正,《趁改制私分国有资产,上杭一企业5条“蛀虫”被揪》
    
    [4] 该款规定:“公司从事经营活动,必须遵守法律,遵守职业道德,加强社会主义精神文明建设,接受政府和社会公众的监督”。在双层制下,应当设在监事会下面。
    
[文章来源:中国法学网 xyd]

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