一、问题的提出

    近期，我国出现了一系列因注册商标俗称而引发的纠纷。所谓商标俗称，是指社会公众对商标的习惯性称呼，主要有三种形式：一为商标本身的简称。例如“索尼爱立信”被简称为“索爱”。二为商标的民间译法。例如药品商标“VIAGRA”的正式译名为“万艾可”，而公众习惯用“伟哥”指称。汽车商标“LANDROVER”的正式译名为“路华”，公众俗称为“陆虎”或“路虎”。三为商标加其他限定简称，用以指称使用某商标的特定商品。常见的有：商标加生产地的简称，例如“广州本田”俗称为“广本”。由于这些俗称并非商标权人有意使用，权利人通常不会注册，于是出现了第三人恶意注册商标俗称的现象。
    2004年，刘某在电话机等电子产品上获准注册“索爱”商标。索尼爱立信公司先后向商标评审委员会和法院寻求救济，请求撤销该商标。2009年3月，北京市高级法院做出行政终审判决，维持“索爱”的注册[1]。
    1998年，广州威尔曼公司在药品上申请注册“伟哥”商标，辉瑞公司向法院提起不正当竞争之诉。北京市高院于2008年终审判决辉瑞公司败诉。辉瑞公司向最高法院请求再审，2009年6月，最高法院做出裁定，驳回辉瑞公司的请求。[2]2008年，商标局在异议裁定中认定“伟哥”商标与“VIAGRA”存在对应关系，注册会引起消费者的混淆，裁定不予注册。威尔曼公司就此裁定申请复审，2010年，商标评审委员会核准了威尔曼公司的“伟哥”商标注册。[3]
    2001年，吉利公司获准在汽车上注册“陆虎”商标。路华公司于2004年提出撤销申请。2010年，商标评审委员会维持了该商标的注册。[4]
    2003年，广州林叶机电公司申请在汽车上注册“广本”商标。广州本田汽车公司提出异议。商标局裁定异议成立。林叶公司于2008年向商标评审委员会申请复审。2010年商标评审委员会裁定，“广本”商标不予注册。[5]
    由于在消费者认知中，商标俗称不过是商标的别名，在相同或类似商品上使用商标俗称，极有可能引起混淆。注册他人商标的俗称，借用商标信誉的恶意不言自明。但从上述列举的案件来看，除“广本”案以外，商标权人无一例外地败诉（此案也还有接受司法审查的可能）。从实体法上分析，这种结果是源自裁判机关的一个错误推理，他们认为社会公众对俗称的使用不等于商标权人自己的使用，由于商标权人未实际使用俗称，故而对俗称不得主张权利。这种思路混淆了商标权的使用效力和禁用效力。俗称与商标本身使用在相同或类似商品上有可能引起混淆，根据商标法理论，俗称与商标之间即构成近似关系，商标权人可以根据自己商标的禁用权反对他人注册俗称。禁用效力及于近似商标，并不以“商标权人实际使用了近似商标”为前提。简言之，商标权人自己对俗称不享有独占使用权，不等于他人可以任意使用该俗称，也不等于商标权人无权禁止他人使用。在辉瑞公司诉威尔曼公司不正当竞争案中，法院的一段推理明显地暴露了这一逻辑错误：“由于两上诉人不能证明其就‘伟哥’商标享有合法的权益，因此威尔曼公司提出“伟哥”商标注册申请的行为具有正当性和合理性……”[6]关于实体上的逻辑分析，本人在关于“索爱”案的一篇评析中有较为详细的论证，不复赘述。[7]
    事实上，裁判机关并非没有意识到恶意抢注商标俗称的非法性。例如，“索爱”商标在行政诉讼的一审判决中曾被判定不得注册；“伟哥”商标在商标异议程序中曾被裁定不予注册。大多数案件中，商标权人之所以未得到救济或救济被终审机关否决，主要是因为权利人提供的法律理由不准确。例如，“索爱”商标争议行政诉讼的一审判决曾经支持索尼爱立信公司，判决认为，“索爱”与“索尼爱立信”已经形成唯一的对应关系。[8]由于原告选择了《商标法》第三十一条（禁止抢注在先使用并有一定影响的商标）作为诉讼理由，法院只好采用下述推理：“尽管索尼爱立信（中国）公司认可其没有将‘索爱’作为其未注册商标进行宣传，但消费者的认可和媒体的宣传共同作用，已经达到了索尼爱立信（中国）公司自己使用‘索爱’商标的实际效果，故‘索爱’实质上已经成为该公司在中国使用的商标。”尽管一审判决的结果合乎实质正义，但由于这一推理在逻辑上存在障碍，最终被二审法院推翻。“公众使用等同于商标权人自己的使用”在逻辑上确实难以成立，但我们从中可见一审法院的良苦用心，他们必须在当事人提出的诉讼理由之内找到判决的依据。其实在本案中，因为“索尼爱立信”商标本身是未注册商标，援引第三十一条对抗“索爱”的注册，在法条选择上是正确的，因为抢注也包括“抢注未注册商标的近似商标”。但此处的“在先使用并有一定影响的商标”应解释为“索尼爱立信”商标，注册“索爱”属于抢注“索尼爱立信”的近似商标。可惜一审法院严格拘泥于当事人的说理，根据当事人的意见把“在先使用并有一定影响的商标”解释为“索爱”本身，最终被二审判决否定。
    除“广本”案之外，前述一系列案件构成了一种相同模式，权利人几乎都引用了《商标法》第三十一条（抢注在先使用的商标）和第十条第一款第八项（注册有不良影响），裁判机关又几乎无一例外地予以否定。事实上，商标权人不能得到应有的救济，根源主要在于裁判模式，裁判机关往往严格根据当事人提出的法律观点确定裁判范围，[9]这种做法从民事诉讼法理的角度值得检讨。如果这种做法不予改变，类似裁判结果还会重演，违反诚信的恶意注册行为得不到有效遏制。裁判范围与诉讼请求的关系问题，属于诉讼标的理论的范畴。早有诉讼法学者指出，“诉讼标的理论本来在我国并没有得到充分的研究，实际部门在执法时主要仍然将实体法上的请求权作为诉讼标的来看待。”[10]本文将以商标俗称的恶意注册案为模型，结合诉讼标的理论，对诉讼请求和裁判范围的关系予以探讨，以期为类似案件的合理裁判提供新思路。

    二、诉讼标的理论概述

    在民事诉讼中，法院的审理必须以当事人的请求为基础，审理范围和诉讼请求统一于同一个概念—诉讼标的。“诉讼标的约束法院的审理范围，法院不能随意扩大或缩小当事人请求的范围，而且在判决时必须以当事人的权利请求为基础。”[11]
    诉讼标的应如何确定，在理论上尚有争议。在大陆法系，诉讼标的理论可分为旧说与新说。旧说认为诉讼标的等于实体法上的请求权，新说则认为诉讼标的是一个诉讼法上的概念，应从诉讼本身的独立价值来考量。[12]新说主要有三种观点：
    （一）二分肢说。该说认为，应以诉的声明和事实理由两个因素确定诉讼标的。
    （二）一分肢说。该说认为，仅以诉的声明确定诉讼标的。
    （三）新实体法说。该说认为，如果诉讼请求基于同一事实发生、以同一给付为目的，即使在实体法上可以解释为存在多个请求权基础，仍然属于同一个诉讼标的。
    新说把诉讼标的变成纯粹的诉讼法上的概念，“原告提起诉讼，只需主张其所希望的法律后果或地位，而不是实体法上的权利，这是二分肢说与一分肢说的共同之点。”[13]英美法系的诉讼理论中很少讨论诉讼标的，学者认为实务中接近大陆法系的新诉讼标的理论，例如根据美国的民事诉讼规则，当事人在诉状中可以不提出实体法依据。[14]
    因为诉讼标的涉及裁判范围、一事不再理的认定、既判力范围、诉的合并与变更等问题，在解决不同问题时有不同的考量重点，有学者认为，应当结合民事诉讼的目的和个案特点，合理确定个案的诉讼标的，不宜一概而论。[15]但仅就“诉讼请求和裁判范围的关系”而言，有学者认为，二分肢说更为合理：“旧理论即将当事人的实体法上的主张作为诉讼标的，其性质任由当事人主张。而我们认为，当事人诉的声明结合性质尚待审判的事实，作为诉讼标的的识别标准。”[16]法院的裁判只要不超出诉的声明和支持该声明的事实范围即可，不必受当事人的实体法律主张的约束。当事人提供的事实究竟在法律上如何定性，属于法官的职责。这样可以避免因当事人主张错误而不能得到保护，有利于纠纷的及时解决。日本学者认为，在诉状中，“原告只要做到以他所请求的经济利益和事实关系表示出来就可以，没有必要用法律上的用语来表述其请求内容的权利主张，即使这样表述也不能约束法院。”[17]
    如果法官根据当事人的诉讼要求和事实理由给予救济，但救济的法律解释不同于当事人的观点，是否违反处分原则和辩论原则呢？答案是否定的。处分原则是指当事人可以根据自己的意愿处分自己的权利，因此法官不得超越当事人的诉讼要求而主动给予救济。例如，当事人只要求停止侵害，法官不得主动判决损害赔偿。但是，当事人并非法律专家，如果他对原因事实的法律性质判断错误，这并不是“处分”权利而自愿承受不利后果，因为这一后果是其无法认知的。尽管民事诉讼以当事人主义为主，并不意味着适用法律的责任由当事人自己承担。辩论主义是指未经当事人辩论的事实不得作为裁判基础，该原则仅就事实而言，并不包括法律观点。“辩论主义只是对事实关系的原则。而对法律上的判断，则是法官以国家的法律作为尺度进行衡量的结果，所以不受当事人的陈述和意见的约束。……‘汝予余事实，余予汝权利’的法谚就表示这种关系。”[18]

    三、商标俗称恶意注册案中诉讼标的识别的缺陷

    在前述案件中，法院和商标评审委员会基本上都是以当事人的法律观点来确定诉讼标的。[19]商标权人引用《商标法》第三十一条主张对方抢注，而裁判机关认定商标权人并没有实际使用俗称，而后裁决商标权人败诉，没有独立地对商标权人提供的事实做出法律判断。显然，这种做法基本上体现了旧的诉讼标的理论，在实践效果上有两大弊端：

    （一）不利于体现诉讼公正
    对一个非专业人士而言，当他人注册的标记是自己商标的俗称时，往往会认为俗称与商标是“名异而实同”，注册俗称等于“恶意抢注自己的商标”，这是一种比较正常的直觉判断，尽管不合乎法律的逻辑判断。要求当事人精通法理、找到确当的实体依据，是一种苛求。

    （二）不利于体现诉讼效率
    既然裁判机关用法律理由限定诉讼标的，当事人基于同一事实选择另一个法律理由起诉则不受“一事不再理的约束”。在现有制度下，如果权利人以“商标俗称与自己的商标构成近似”为由另行提起商标争议或诉讼，商标评审委员会和法院应该受理，因为实体权利基础发生改变，构成一个新诉。
    如果采纳二分肢说，当事人的诉讼声明是“请求禁止他人注册俗称”，原因事实是“俗称与商标的对应关系”。法官可以在诉讼声明和原因事实的范围之内，独立对“俗称与商标的对应关系”所具有的法律性质做出解释，即使不支持商标俗称是商标权人“在先使用的商标”，也可以根据“俗称与商标本身近似”为由否决第三人注册商标俗称。在前述案件中，商标权人虽然以“俗称是自己在先使用的商标”为理由，其实都强调了俗称与商标之间的对应可能引起消费者的混淆，真正的目的并不在于自己占有俗称，而只是反对他人对俗称的注册。争议的本质是形成之诉，而非给付之诉。事实上，商标权人往往不愿意实际使用俗称，而是希望公众规范地使用商标。在“索爱”案中，法院还认定索尼爱立信公司主管请求公众不要使用“索爱”的事实。因此，主张俗称是自己在先使用的商标，只是反对他人注册的一种技巧选择而已，是权利人对“俗称与商标对应”这一事实自行做出的法律解释，裁判机关不必受其限制。
    需要特别指出的是，在当前的实践中，裁判机关不仅以实体请求权限定裁判范围，甚至还以具体法条引用限定裁判范围，加大了诉讼不公。在多起案件中，商标权人除援引《商标法》第三十一条外，还援引了第十条第一款第八项，即注册的标志“有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响”。法院和商标评审委员会对这一条理由均一致否决，例如在“伟哥”异议复审案中，商标评审委员会认为，“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响”主要是指“商标的文字、图形或者其他构成要素对人们共同生活及其行为的准则、规范，对在一定时期内社会上流行的良好的风气和习惯或者对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面的影响。”[20]在“索爱”争议行政诉讼一审判决中，法院认为“不良影响应当是指除了违背社会主义道德风尚以外，某商标的注册将损害我国政治制度、政治生活、宗教信仰、风俗习惯等，与社会主义道德风尚均属于意识形态范畴。”[21]可见，裁判机关认为“不良影响”是指对道德风尚、公共利益和公共秩序的损害。但从当事人的请求意图来看，他们使用“不良影响”纯粹是从字面意义来理解的。例如，索尼爱立信公司在“索爱”商标争议行政诉讼一审中诉称：“争议商标的注册和使用将使消费者对商品的来源产生混淆或误认，扰乱公平的市场竞争秩序，侵害消费者的利益，也侵害了原告的利益和商誉，造成不良影响。”商标权人用“不良影响”之表述涵盖了三点理由：1．竞争秩序受损；2．消费者利益受损；3．权利人的商业利益受损。辉瑞公司在异议复审中也是把“消费者的混淆”作为“不良影响”。显然，当事人同时选择第三十一条和第十条第一款第八项，是分别从“自己对俗称拥有权利”和“他人注册不当”两个不同角度提出理由，主张“不良影响”的真实意图是主张“注册违反诚信、损害消费者利益”。裁判机关应将这些理由作为审查对象，而不是把当事人选择法条的正误作为审查对象。适用哪条法律来支撑这些理由，是裁判机关的职责，要求当事人“适用法律正确”，无疑颠倒了裁判机关和当事人的角色。由于我国的立法通常在逻辑性和体系化方面有所欠缺，法条中的弹性表述如何解释，是一个常常引发争议的专业问题。，忽略当事人的实质诉求，而苛求当事人对法条的理解与专业机关完全一致，是极不合理的。而且，即使是按照旧的诉讼标的理论，裁判范围只是受到实体请求权的约束，而不能受到当事人选择的具体法条的约束，所以这种做法是违反诉讼法理的。

    四、“广本”案的启示

    在前述系列案中，只有“广本”案的异议复审裁定对俗称的恶意注册不予支持。广州本田公司的理由主要包括：1.“广本”的注册侵犯了自己的商号权；2．被异议人构成不正当竞争。本田公司选择的法条依据包括《商标法》第九条、第十条第一款第（八）项、第三十一条、《反不正当竞争法》和《巴黎公约》相关规定。商标评审委员会认为，在先权利只包含“企业名称权”，不包括“企业名称简称权”[23]，故而对侵犯商号权不予支持；同前所述，商标评审委员会认为本案也不符合《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形，但其认定“第一申请人提交的证据表明，‘广本’易被相关公众理解为‘广州本田’，与具有较高知名度的‘本田’商标已构成近似。”[24]从而依据《商标法》第二十八条裁定“广本”不予注册。
    这一裁定在两方面有重大突破：一是裁定实质上采取了新诉讼标的的立场，独立地解读了当事人提交的证据事实所具有的法律性质。当事人原本的请求权依据是商号权和制止不正当竞争。因为反不正当竞争是补充绝对权的保护方式，如果已经存在绝对权的基础，则绝对权保护优选，因此商标评审委员会直接选择了商标权作为禁止注册的理由。但这种判断仍然是以当事人提供的事实为依据的，即：“广本”与“广州本田”在社会公众理解中的联系。二是裁定没有受当事人法条选择的限制。广州本田公司选择的法条依据中不包括《商标法》第二十八条，但商标评审委员会主动适用该条作为裁定依据。
    正因为商标评审委员会采取了不同的“请求与裁判范围”的确定技术，“广本”异议复审裁定成为商标权人受到救济的难得例外。可见，程序正义与实质正义息息相关。此裁定的探索，值得肯定与借鉴。

    五、结语

    商标权的争议往往不仅涉及私权，而且涉及消费者利益和诚信的竞争秩序。在此类案件中[25]，根据旧的诉讼标的理论确定裁判范围所导致的弊端格外突出，应适当采用二分肢说，由裁判机关独立地对事实原因进行法律定性，更为积极地制止恶意注册。不过为公平起见，应借鉴德国的做法，如果裁判机关以当事人意料不到的法律观点做出裁判，必须事先释明，给予当事人以辩论的机会。[26]
    无论依哪种诉讼标的理论，都不能根据当事人选择的具体法条确定裁判范围，而要求当事人“适用法律正确”，无疑是荒谬的。
    恶意注册商标俗称的系列案件，暴露出我国法律实践中诉讼标的识别技术的弊病。由于商标的俗称通常不合乎商标权人的意愿，商标权人很难通过主动注册获得保护，更需仰赖合理的制度环境。

【注释】
[1]北京市高级人民法院（2008）高行终字第717号行政判决书。
[2]最高人民法院（2009）民申字第312号民事裁定书。
[3]商标评审委员会2010年第4751号裁定。
[4]商标评审委员会2010年第17256号裁定。
[5]商标评审委员会2010年第16974号裁定。
[6]北京市高级人民法院[2007]高民终字第1685号民事判决书。
[7]李琛：《商标所指的意义与解读—评‘索爱’商标争议行政诉讼案》，《中国专利与商标》2009年第3期。
[8]北京市第一中级人民法院[2008]一中行初字第196号行政判决书。对争议裁定提起的诉讼虽按行政诉讼文书编号，但实际由知识产权庭审理，本文探讨的民事诉讼法理适用于此类案件。
[9]商标评审委员会的评审规则基本采取与民事诉讼相同的原则。
[10]江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年，第261页。
[11]同注释[10]，第252页。
[12]参见江伟主编：《中国民事诉讼法专论》第三章“诉讼标的理论研究”，中国政法大学出版社1998年。
[13]同注释[12]，第74页。
[14]同注释[12]，第80页。
[15]邵明：《诉讼标的论》，《法学家》2001年第6期。
[16]江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年，第86页。
[17][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年，第59页。
[18]同注释[17]，72页。
[19]根据现行《商标评审规则》第三十条条，商标评审委员会在商标争议案件中，“应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”和诉讼标的理论类似，此处的“理由”是否指具体的法律观点，也值得探讨。
[20]商标评审委员会2010年第4751号裁定。
[21]北京市一中院[2008]一中行初字第196号行政判决书。
[22]“消费者混淆”是否属于公共利益，是可以争辩的，尤其涉及药品之类的特殊商品。索尼爱立信公司在商标争议行政诉讼一审中指出，商评委对第十条第一款第（八）项的解释与商标局和商评委以前的适用标准不一致，而且现有的解释也不符合立法目的和本意。即使在执法机关内部，对《商标法》中的弹性概念也存在争议。例如，商标注册机关和法院有时引用第四十一条的“其他不正当手段取得注册”撤销恶意注册，保护民事法益。2008年9月最高法院却在一份再审申请的驳回通知中明确指出，第四十一条是关于撤销的绝对事由，指损害公共利益或公共秩序。
[23]这是不合逻辑的。首先要确认简称是否属于“名称”，如果是，“简称权”就不是一项独立的权利，而是包含在企业名称权中。无论是全称还是简称，都是指向同一主体身份，都是名称权的对象。
[24]商标评审委员会2010年第16974号裁定。
[25]“伟哥”案还有一特别之处，公众已经把“伟哥”当作辉瑞公司的药品名称，他人注册“伟哥”可能会损害消费者的用药安全。这些个案因素对于法院采取职权主义的程度是有意义的。
[26][日]兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年，译者前言第14页。