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“后TRIPS时代”知识产权国际保护的中国路径


发布时间:2010年7月8日 牛强 点击次数:4083

[摘 要]:
发达国家和发展中国家在有关知识产权国际保护议题上所产生分歧的根本原因在于双方在国际知识产权问题上的利益失衡。走出这种困境的出路在于知识产权国际保护制度的变革。从程序选择上看,知识产权国际保护应疏通其言论渠道;从实体规范上看,知识产权国际保护应弥补其制度缺失。
[关键词]:
知识产权国际保护;利益平衡;制度变革

知识产权制度从国内法个别保护到国际法统一保护,是经济全球化下国家间博弈、政府间协调等因素共同作用的结果。知识产权国际保护制度的形成,能够产生有力的协调机制以减少摩擦和冲突、产生有效的规范机制以降低立法和执法成本、产生有益的统合机制以统一各国保护标准和消除地区立法差异;但是,知识产权国际保护制度的形成是发达国家幕后推动的结果。知识产权保护的一体化与国际化的结果就是WTO作为知识产权国际立法机构处于优先地位、《与贸易有关的知识产权协定》(Agreement on Trade—Related Aspects of Intellectual Property Rights,缩写为TRIPs,以下简称《知识产权协定》)取得知识产权国际立法文件的核心地位以及西方发达国家后于知识产权国际保护参与主体的主导地位。随之而来的便是知识产权保护的宽范同与高标准,以及国际机构、组织要求变革知识产权国际保护制度的呼声与实践。从世界贸易组织两次部长级会谈的破裂到世界知识产权组织关于《实体专利法条约》[1]的多次谈判的停滞,知识产权国际保护陷入了前所未有的困境。有学者明确指出:“知识产权国际保护制度已经处于十字路口。”{1}
    在“十字路口”旁,我国《国家知识产权战略纲要》为我国在国际知识产权保护中的角色作了合理的定位,指出我国应“积极参与国际知识产权秩序的构建,有效参与国际组织有关议程”。这一规定为我国参与知识产权国际“游戏”提出了更高的要求。如何实现我国知识产权国际保护的战略突围,我们需要从历史和现实两个层面寻找答案。
    一、从历史发展来看,知识产权国际保护由发达国家推动
    知识产权国际保护制度兴起于1980年代,随后发展成为以多边国际公约为基本形式,以政府间国际组织为协调机构的相对统一的国际法律制度。关于知识产权国际保护制度的形成阶段如何划分,学者们有不同的意见。[2]为了论述的方便和反映在知识产权国际保护制度的形成过程中发达国家策略的应用,笔者从两个阶段来分析知识产权国际保护制度的形成过程。
    (一)从双边到多边:知识产权国际保护制度的初步形成
    知识产权国际保护制度的形成导源于贸易自由的需求以及国际经济的发展与知识产权地域性的冲突。知识产权保护的地域性特点导致知识产权没有域外效力,其他国家对这种权利没有保护的义务,任何人可在自己的国家内自由使用该知识产品,既无须取得权利人的同意,也不必向权利人支付报酬。在18、19世纪,欧洲的一些国家为了避免本国作品在国外成为“海盗作品”,大多以签订双边协议的形式来克服知识产权地域性为其带来的不便。如在1828年,丹麦政府发布一项法令,以互惠为条件保护外国作品的版权。在1827到1829两年间,普鲁士王国与德意志境内的其他小国签订了32个关于版权保护的双边协定。同样,关于专利与商标保护的双边协定也大行其道,据统计仅在1883年一年时间内,就有69个双边协定涉及到专利与商标保护{2}。即便如此,对于作者、专利权人等权利人来说情况并不容乐观。首先,大多数的双边协议都是以互惠为条件,并不是每一个国家都愿意在知识产权保护问题上共同进退,作品在海外仍然面临着“海盗”的危险。其次,在双边协定中设定的知识产权保护标准不统一,以致于在一国之内会出现针对不同国家的作品而设定差别极大的保护水平,不利于统一市场的形成。再次,双边协定谈判成本巨大,不如多边公约那样一劳永逸。于是建立多边的知识产权保护公约就成为了众多权利人的共同愿望。
    在作品保护问题上,1858年作者与艺术家齐聚布鲁塞尔,讨论对作者权利的国际保护问题。随后成立了作者与艺术家协会。1882年该协会在罗马召开大会,讨论建立有关作品保护的国际联盟,并一致同意于1883年在伯尔尼召开国际会议。最终,1886年12个国家齐聚伯尔尼并签署了《伯尔尼公约》。在工业产权保护问题上,1873年奥匈帝国在维也纳举办了国际发明博览会,许多被邀请国家因担心专利技术在国外得不到保护而不愿参加{3}。有鉴于此,欧洲一些主要资本主义国家为了克服知识产权的地域性,酝酿成立保护工业产权的国际公约,此即为《巴黎公约》。《巴黎公约》和《伯尔尼公约》签订生效标志着知识产权国际保护制度的初步确立。
    (二)从单边到多边:知识产权国际保护制度的后续发展
    《巴黎公约》和《伯尔尼公约》生效后,知识产权国际保护朝着整体化和全面化的方向发展,实现了相对统一的知识产权保护制度,缔结了一系列保护工业产权和版权的国际条约。
    在知识产权国际保护制度的发展进程中,世界知识产权组织的成立是一个具有里程碑意义的事件,其标志着知识产权国际保护进入新的发展阶段。自1967年成立以来,世界知识产权组织先后缔结了很多国际条约,推动了知识产权立法的一体化,它还为发展中国家争取知识产权利益提供了国际舞台。这样必然与美国等西方发达国家所倡导的提高知识产权保护标准、维护其知识产权霸权地位的目的相冲突,特别是在《关贸总协定》的“东京回合”谈判之后,美国与世界知识产权组织在处理假冒货物的跨国流动问题上分歧严重。[3]美国把其处理知识产权问题的阵地转移到世界贸易组织体制之内,并尽量把知识产权与贸易问题挂钩,但此过程,受到印度、巴西等发展中国家的强烈反对,后者逐渐形成了一定的攻守同盟。为了瓦解发展中国家阵营,美国又重新拾起单边主义的策略,企图各个击破。为了增加谈判的筹码和双边协定的威胁性,美国于1984年修订了《贸易法》第301条款,如果发现对美国知识产权保护不力的情况,总统可以授权撤销针对该国的贸易优惠;另外美国贸易代表办公室也被授权可以针对个别国家启动“301条款”。
    正如扎霍斯与布雷斯威特指出的那样,“80年代和90年代初期,‘特别301条’款所针对的国家都是经过精心挑选的”。美国“将301行动目标锁定在通过乌拉圭回合谈判来寻求控制的行为方式上,例如不尊重美国的知识产权法以及限制美国投资的行为”{4}115。鉴于巴西和印度在乌拉圭回合谈判中的同盟关系,及二者分别是发展中国家在此问题上的“领头羊”,二者都成为“特别301调查”的对象。1987年美国贸易代表办公室启动了针对巴西药品专利保护问题的“301调查”程序,截至1988年,美国已经针对巴西进口到美国市场上的产品征收了高达3 900万美元的惩罚性关税。终于在1990年6月,巴西宣布将颁布符合美国希望的法律。同样,1985年韩国、1988年阿根廷、1990年泰国、1991年印度都曾受到“301条款”的调查,中国也分别于1991年和1994年遭受两次调查。据统计,截至1994年底,《知识产权协定》的通过已成定局,美国根据“301条款”启动了95次行动{4}112。到1990年代初期,关于“GATT能否处理知识产权”这样的一个发展中国家阵营与发达国际一直争论不休的问题已经不是问题了。随着1990年10月加拿大代表提出建立多边的世界贸易组织的提议获得通过之后,《知识产权协定》慢慢地浮出了水面。美国等发达国家最终完成了通过单边主义的手段来实现其建立多边的知识产权保护公约的目的。《知识产权协定》通过把知识产权保护与国际贸易挂钩,把其保护水平推向了一个前所未有的高度。
    二、从国际现实来看,知识产权国际保护面临困境
    《知识产权协定》的缔结完全符合了美国等发达国家的利益,以致于数年之后一位曾经在埃斯特角城谈判的一位发展中国家的官员说道,“发展中国家质疑关贸总协定处理知识产权问题的能力问题被(发达国家)处理得相当精明”{4}137。
    《知识产权协定》的实施对发展中国家影响极大,随着他们对知识产权理解的加深,广大的发展中国家已经在国际知识产权舞台上成为一支不可忽视的力量。2001年世界贸易组织第四次部长级会议在多哈召开,在广大发展中国家的争取之下最终通过了《多哈部长宣言》(以下简称《多哈宣言》)与《知识产权协定与公共健康宣言》,后一个宣言承认使许多发展中国家和最不发达国家遭受痛苦的公共健康问题,允许发展中成员和最不发达成员因艾滋病、痢疾、肺结核及其他流行性疾病而发生公共健康危机时,可通过强制许可的方式自己生产有关专利药品。该宣言意义重大,有学者认为《知识产权协定与公共健康宣言》向人们发出了发展中国家将致力于反对由美、欧等发达国家制定的知识产权标准、保护本国利益的信号{5}。此后,发展中国家与非政府组织、联合国部门等团体一道,在世界贸易组织之外进行了轰轰烈烈的国际造法运动,他们将火力对准《知识产权协定》及其设定的知识产权保护高标准。在传统知识与遗传资源保护、公共健康问题、知识产权保护与人权冲突等方面已经取得一定的进展,并以“宣言”、“决议”等软法的形式出现。特别是1992年的《生物多样性公约》与1995年的《保护和促进文化表现形式多样性公约》的缔结,更被认为是发展中国家参与国际知识产权保护标准制定的大事。但是,正当发展中国家稍微松口气,并为自己取得的这些微小成果欢呼雀跃时,危机已经悄悄临近。在世界知识产权组织体制下,由发达国家幕后推动的《实体专利法条约》正在酝酿之中。正如Susan K.Sell教授所言,如果《实体专利法条约》获得通过,则发展中国家为维护本国利益而取得的所有进展将付诸东流{6}121。发展中国家又不得不集中精力应付《实体专利法条约》及其可能对本国经济产生的影响。到现在为止,发展中国家与发达国家在关于《实体专利法条约》的问题上已经进行了十多次谈判和磋商,但几乎没有任何的进展。在遗传资源的保护问题上,发展中国家致力于《生物多样性公约》与《知识产权协定》的对话,希望运用《生物多样性公约》确立的“国家主权”“标识来源”规则修改《知识产权协定》。但以美国为代表的发达国家又转移了阵地,启用双边主义策略,与发展中国家签订双边协定,企图将他们各个击破。发达国家双边协定的成功也就意味着发展中国家阵营的缩小和谈判力量的下降。有学者认为在此情况下发展中国家必须有所行动,否则必会被发达国家一个个地收拾掉(pick off){7}。
    在这里,笔者又不得不重提Peter K.Yu教授的那句话:知识产权国际保护制度已经处于十字路口。或者说,知识产权国际保护已经陷入了困境。
    由于现在的知识产权国际保护规则是在发达国家为主导地位的情况下制定的,现在的《知识产权协定》等高标准的知识产权国际公约的实施,是以假定各个国家的产品生产能力、技术创新能力、产业承受能力相等为前提,但实际情况并非如此。
    质言之,由于发达国家掌握知识产权国际保护规则的制定权,导致了南北双方在利益分配上的严重失衡,以及对发展中国家的不公平待遇,这是知识产权国际保护困境产生的根本原因。广大发展中国家对这种不合理的知识产权保护制度的抵制导致了目前这种困境的产生。但毕竟合作能产生利益,抵制只能导致孤立。如果在保护发达国家技术优势的同时,发展中国家的利益能够得到兼顾,则此国际保护困境可以被化解和超越。
    三、从实体规范上看,知识产权国际保护应弥补其制度缺失
    自1994年世界贸易组织取代关贸总协定以来,知识产权国际保护制度进入了后TRIPS的崭新时代。由于各方面的原因,使得现在的知识产权国际保护制度或多或少偏离了人们期望的轨道。首先在利益维护方面,知识产权国际保护制度对发展中国家的利益考量不充分。虽然《知识产权协定》给发展中国家和最不发达国家提供了遵守该协定的过渡期,但其在全球范围内建立了一个高标准的知识产权保护体系,发展中国家缺乏利用先进技术的能力,处于不利地位。其次在制度理念上,知识产权国际保护制度偏重于宣扬知识产品的经济属性,对其知识和文化属性重视不足。《知识产权协定》是一个与贸易有关的协定,它重视知识产品的商品和经济属性,忽视其知识和文化属性,对作者精神权利的维护、传统知识的保护、文化多样性的弘扬重视不够。最后在价值关怀上,知识产权国际保护制度对人们的生存权、发展权关注不够。《知识产权协定》没有反映人权保护的需要,在信息获取、公共健康等基本人权方面关怀不够。所以知识产权国际保护应在以下方面弥补其缺失。
    (一)传统知识的保护
    按照世界知识产权组织的规定,传统知识从广义的角度来界定,包括传统的或基于传统的文学、艺术和科学作品,表演,发明,科学发现,外观设计,商标、商号及标记,未公开的信息,以及其他一切来自于产业、科学、文学艺术领域里的智力活动,传统的或在传统基础上的革新和创造。在现在的知识产权保护体系中,传统知识的价值没有得到应有的尊重和补偿,特别是当因对传统知识的开发利用而产生商业利益时,现行知识产权法只保护了利用者的利益,而传统知识的真正创造者没有得到合理的回报。因此,有必要对传统知识进行知识产权保护,为其提供一种机制,使其获得某种尊重,这样将有助于传统知识的保存、使用,更能对其创造者产生激励作用,促进传统知识的可持续发展。对传统知识提供知识产权保护是一种“源头保护”,对此应该提升到人类遗产和可持续发展的高度加以认识。
    (二)遗传资源的保护
    专利法对生物技术的保护,产生了发达国家的生物技术公司对发展中国家遗传资源的掠夺以及不公平、不尊重性地使用。对基因遗传资源进行保护成为人们的迫切需要。
    1992年6月5日在里约热内卢联合国环境与发展大会上开放签署了《生物多样性公约》,它以“保护生物多样性,持续利用其组成部分以及公平合理分享由利用遗传资源所产生的惠益”为基本宗旨。其中规定“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意”,各国可“采取立法、行政或政策性措施”保护本国资源,确立了资源国的知情同意权、立法权和管理权。[4]同时为履行《生物多样性公约》关于遗传资源获取与惠益分享的规定,公约秘书处已主持召开3次政府间会议,商讨一项旨在制定遗传资源获取与惠益分享国际准则的计划,并在德国波恩达成《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生的惠益的波恩准则》。《波恩准则》致力于为缔约方和利益相关者提供一个透明的框架以促进遗传资源的获取。《波恩准则》还对“知情同意机制”、和“利益共享机制”有明确、具体的规定。
    以实际需要为驱动、以《生物多样性公约》为依托,很多发展中国家制定了保护生物多样性和遗传资源的专门法律。如巴西于2001年8月出台了《关于基因资源和传统知识获取的暂行措施》,承认国家在遗传资源上的主权及社区、个人在其开发利用遗传资源上的权利,并详细规定了知情同意和利益分享机制。2002年,印度颁布了《生物多样性法案》,制定了颇具特色的“国家知情同意”、“生物多样性基金”等机制。
    现在的知识产权国际保护制度应该接纳生物多样性和基因遗传资源的保护,并使他们在世界贸易组织框架下的《知识产权协定》内部获得承认。
    (三)公共健康权的保护
    《知识产权协定》为占有绝大多数药品专利的发达国家制药公司提供了合法的垄断权。虽然《知识产权协定》第8条亦规定各成员在其国内法律及条例的制定或修订中“可采取必要措施,以保护公众健康与发展”,但此规定对维护人类的公共健康作用不大。
    在非洲和拉丁美洲,疟疾、结核病和艾滋病等致命性传染病正在可怕地蔓延,造成这些地区发生公共健康危机,而当地人民无法获得有效的廉价治疗药品。世界贸易组织第四次部长级会议于2001年11月通过的《多哈宣言》明确了世界贸易组织成员国可采取强制许可的方式生产药品以维护公共健康。但是,《多哈宣言》并没有授予贫穷国家进口廉价仿制药品以维护公共健康的权利。因为根据《知识产权协定》第31条(f)款的规定,实施强制许可所生产的仿制药品主要供应国内市场,这对于像印度、中国等具备生产能力的发展中大国而言,可以实施强制许可,但是对于不具备生产治疗传染病药物能力的国家而言,《多哈宣言》无任何现实意义。如何在世界贸易组织框架下解决药品生产能力不足的成员方应付公共健康危机的问题,一直是人们争论的焦点。2003年8月30日世界贸易组织总理事会终于通过了《关于实施多哈宣言第6条的理事会决议》。根据该决议,缺乏药品生产能力或生产能力不足的国家,可以进口其他成员方通过强制许可而生产的廉价药品。这一规定有利于贫穷国家在必要时更容易进口用廉价仿制药品,从而为发展中国家维护公共健康提供了法律依据。
    四、从程序选择上看。知识产权国际保护应疏通其言论渠道
    从上述的知识产权国际保护制度的形成过程来看,以美国为首的发达国家的知识产权策略主要有两种,即“论坛转移策略”和“分化策略”。“论坛转移策略”又称为“机制转移策略”,指由于知识产权国际条约的多头管理,一个国家为了在国际知识产权“游戏”中趋利避害,往往会在多个条约及其管理机构之间不断的转换,以期望主导国际知识产权规则制定权{8}。此策略是美国等发达国家应对发展中国家知识产权行动的主要手段。“分化策略”是发达国家分化发展中国家阵营的主要策略。在《知识产权协定》谈判阶段,发展中国家阵营的“领头羊”印度和巴西就曾因此策略而互相猜忌。
    我们可以从《知识产权协定》的谈判历程中找到我们需要的经验和教训。2008年4月我国发布了《国家知识产权战略纲要》,在其序言中提出“发达国家以创新为主要动力推动经济发展,充分利用知识产权制度维护其竞争优势;发展中国家积极采取适应国情的知识产权政策措施,促进自身发展。”可见,中国已经站在战略全局的高度,重新审视知识产权制度的功用和地位。参与、完善知识产权国际保护制度将成为我国实施国家知识产权战略的一项重要内容。笔者认为,从程序选择上,发展中国家可以在以下方面有所作为。
    (一)把“发展议题”融入世界知识产权组织
    在联合国内,第三世界国家力量强大,世界知识产权组织一度为发展中国家争取知识产权利益提供了国际舞台。据Paul Salmon教授介绍,从1967年《巴黎公约》的修订和1971年《伯尔尼公约》的修订起到现在,20多年来在世界知识产权组织体制下知识产权的保护标准没有实质性的提高{9}。美国等发达国家对此颇感不快,决定把知识产权论坛转向世界贸易组织。随着世界知识产权组织的失宠,其秘书处清楚地认识到美国对于维持该组织的地位和权力的重要性,这些年,它尽最大努力向有利于美国利益的方向运动。尽管受到其成员国中发展中国家诸多限制,世界知识产权组织秘书处还是尽其所能制定美国需要的知识产权标准{4}140。1996年,在美国的推动和世界知识产权组织的管理下,《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》正式缔结。此两个条约保护水平非常高,美国1994年的“蓝皮书”(《知识产权与国家信息基础设施》)与1995年的“白皮书”成为它们的实质内容。随后,美国又在世界知识产权组织内部推行《实体专利法条约》,企图建立全球专利系统。
    发展中国家越来越认识到改组世界知识产权组织的必要性。2004年,由阿根廷和巴西在世界知识产权组织大会上提出“制定世界知识产权组织发展议程”的动议,得到了另外12个发展中国家的支持。日内瓦时间2007年9月28日,世界知识产权组织43届成员国大会通过了《世界知识产权组织发展议程》。[5]不过此“议程”的真正实施还需要发展中国家的不懈努力。
    (二)把“协调因素”渗入世界贸易组织
    1994年4月15日,在摩洛哥马拉喀什召开的关税和贸易总协定(GATT)部长会议,通过了《建立世界贸易组织的协定》,该协定为世界贸易组织规定了清晰的组织机构。其中多个机构可以审议与贸易有关的知识产权政策。
    部长级会议(Ministerial Conference)是世界贸易组织的最高权力机构。部长级会议全权“履行WTO的职能,并为此采取必要的行动”,并“有权对多边贸易协定下的所有事项做出决定”。因此,部长级会议成为审议《知识产权协定》及其与发展、人权等议题的重要论坛。与会者在世界贸易组织第四次部长级会议中,成功地把公共健康与生物多样性的知识产权保护问题纳入到此次会议的议题之内,并于2001年11月通过了《TRIPS与公共健康多哈宣言》,对《知识产权协定》进行了修正。
    贸易政策审议机构(Trade Policy Review Body)是世贸组织成员对各成员的贸易政策及其对多边贸易体制的影响定期进行全面审议的机制。此审查机制能够全面地鉴定和评估各成员单独的贸易政策和实践及其对多边贸易体制产生的影响。美国的双边主义贸易政策,特别是其“01贸易条款”严重地影响了多边框架下的贸易体制的稳定运行,成为了该机构历次审议的重点。[6]虽然其审议结果在目前情况下尚不具有强制力,但可对受审议成员产生一定的压力,促使其尽快地对不符合多边贸易体制的政策进行必要的修订。另外根据《建立世界贸易组织协定》第10条规定,任何成员可以通过向部长级会议提交修改方案的方式发动对此机制的修改。对于贸易政策审议机制协议的修改只要部长级会议投票过半数通过即可,并对全体成员生效。发展中国家应通力合作,利用此机制使贸易政策审议机构与世贸组织争端解决机制、知识产权理事会挂钩,加强对发达国家知识双边协议的审议。
    另外,世贸组织贸易与发展委员会,负责与发展中国家特别是最不发达国家有关的事务,加强它与知识产权理事会、贸易政策审议机构、贸易与环境委员会等机构的合作,把人权、发展、环境等问题与知识产权保护联系起来,有利于维护南北利益的平衡。
    (三)把“部门合作”引入世界知识产权管理体制
    首先是世界知识产权组织与世界贸易组织的合作。关于世界知识产权组织与世界贸易组织的关系学者们讨论较多,有人赞成前者向后者交出世界知识产权管理权,有人提倡二者平起平坐{10}。笔者认为加强他们之间的合作,并争取把世界知识产权组织的目标任务引入世界贸易组织知识产权理事会,能够实现世界知识产权管理的和谐。1995年12月22日,两个国际组织的总干事在日内瓦签署《世界知识产权组织与世界贸易组织间的协定》,议定双方在资源利用、对发展中国家的技术援助、信息交流等方面进行合作。1998年,双方又签订协议,规定世界知识产权组织帮助世界贸易组织内的发展中国家履行《知识产权协定》下的义务。但是,至今双方还没有建立其一个长期、有效、深入的合作机制。广大发展中国家可以共同合作,致力于实现两组织在“决议相互承认”和“资源共同利用”等方面的合作。
    其次是世界贸易组织与其他组织的合作。2000年联合国人权保护促进小组委员会发表了《知识产权与人权》的决议,审查了知识产权对人权的影响,指出:“《知识产权协定》中的知识产权制度与国际人权法之间存在明显的冲突”{11}。而世贸组织在此问题上却无能为力,其没有处理知识产权与人权冲突的职能和能力。所以加强世界贸易组织与联合国发展计划委员会、联合国人权促进保护小组委员会、世界卫生组织等机构的合作是当务之急。另外,世界贸易组织下设有“与贸易有关的知识产权理事会”,其主要议题有:《知识产权协定》与公众健康;动植物及其生产方法、植物多样性保护问题;《知识产权协定》与《生物多样性公约》;《知识产权协定》协定下对传统知识和民俗的保护等。如果能够加强“与贸易有关的知识产权理事会”同世界卫生组织、[7]世界粮农组织、《生物多样性公约》缔约方大会(COP)及“世界知识产权组织知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府间委员会”(WIPO-IGC)[8]等组织之间的合作与交流,则能够协调各协定间的冲突,平衡南北双方的利益。
    再次是其他组织间的合作。世界知识产权组织是一个资源丰富的组织,它不仅有强大的知识产权专家队伍(WIPO的职员超过1 000人),还有可靠的资金来源。世界知识产权组织管理着《专利合作条约》、《商标国际注册马德里协定》、《保护原产地名称及其国际注册协定》等国际条约,其资金都来自于专利、商标的国际注册费用,且数目可观。发展中国家应积极开发利用其资源,同其合作或使其与其他组织合作,在制定有利于发展中国家的知识产权标准时,发挥其资源优势。另外,非政府组织在国际知识产权舞台上非常活跃,很多非政府组织反对知识产权的高保护标准,对南北利益的差距表示关注,对发展中国家的处境表示同情。其中好多非政府组织在世界贸易组织和世界知识产权组织中都拥有观察员身份。如果国际社会能够允许更多的非政府组织加入到知识产权国际保护规则的制定进程中来,则其决策会更加的民主化和透明化。
    结语
    即便当今的知识产权国际保护的多边“游戏”规则是由发达国家制定的,但我们仍应参与。但是参与“游戏”并不等于默默地遵守,发展中国家可以灵活运用业已形成的规则、加强研究“游戏”规则中的弹性条款,争取国际规则的制定权。其实,在知识产权国际保护的多边框架内,发展中国家并非无所作为,他们已经为争取规则制定权做过[9],但结果并不理想。其原因有两个方面。
    首先,现在的知识产权国际保护规则是“单向度”的,是为维护知识产权大国的利益服务的,其实体制度中缺乏公平、正义的价值理念,不仅没有考虑到发展中国家的利益诉求,更与国际上业已存在的“主权”、“人权”标准相冲突。
    其次,发展中国家并不熟悉知识产权国际保护的多边规则,没有应付发达国家的一套整体有效的策略,也不能在知识产权谈判中共同进退,以致于他们在知识产权多边谈判中摇摆不定,在双边协议中进退失据,而面对发达国家的单边主义策略则只能处处碰壁。发达国家的经济实力强大,增强了在多边谈判中的回旋余地,同时其所运用的“论坛转移策略”、“单边、双边、多边相结合策略”和“分化策略”非常有效。
    对于前者,发展中国家应争取规则制定权。发展中国家应努力把公平、正义的理念渗入知识产权规则之中,争取知识产权国际保护实体制度上的改变,用国际上通行的主权和人权标准增添对本国发展的有利因素。
    对于后者,发展中国家应争取谈判话语权。发展中国家要熟悉知识产权国际多边“游戏”规则,争取知识产权国际保护程序制度上的改变,此需要一定的策略和技巧。为此,美国乔治华盛顿大学Su—san K.Sell教授就曾指出:“在知识产权国际保护中,‘弱方’应该学会适应多层次(multi—level)、多论域(multi—forum)的游戏规则”{6}361。
    总之,为了实现《国家知识产权战略纲要》要求的“积极参与国际知识产权秩序的构建,有效参与国际组织有关议程”的战略目标,我们应有所作为。为此,在实体制度上,应把那些符合发展中国家知识产权保护趋势、体现我国知识产权保护优势的主题(主要有传统知识、遗传资源、人权和公共健康、文化多样性等),通过国内、国际立法文件的形式固定下来。在程序选择上,我们应该争取国际知识产权谈判的话语权,我们要采取有效的策略积极参与知识产权国际“游戏”。
    本文责任编辑:徐泉


【注释】*中南财经政法大学知识产权研究中心,湖北武汉  430073
      Center for Studies of Intellectual Property,Zhongnan University of Economics and Law
      基金项目:国家社科基金重大项目“科学发展观统领下的知识产权战略实施研究”(07&ZD006);教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“知识产权制度的变革与发展研究”(04JZD0016)。
      作者简介:牛强(1983—),男,河南郑州人,教育部人文社科重点研究基地——中南财经政法大学知识产权研究中心博士生、兼职研究员。
      [1]由发达国家推动的,旨在倡导全球专利一体化的条约。
      [2]分别参见张乃根.国际贸易的知识产权法[M].上海:复旦大学出版社,1999:50—55;Ruth L.Okediji,The International Relations of Intellectual Property:Narratives of Developing Country Participation in the Global Intellectual Property System.7 Sing.J.Int 1&Comp.L.315(2003).
      [3]在“东京回合”谈判中,美国努力争取将反假冒规则纳入到谈判中,而发展中国家反对此提议,他们认为世界知识产权组织是处理此问题的合适机构,因为其既是联合国的专门组织,又是知识产权问题的专门机构。美国希望有关国际组织在假冒货物问题上对其进行有力的支持,但未能获得满意的答复。特别是世界知识产权组织只派了一位代表参加了针对假冒问题的专家小组,几乎没有参加讨论,以致于美国私营部门对于把世界知识产权组织作为解决知识产权问题的论坛不再抱任何幻想。参见彼得-达沃豪斯、约翰·布雷斯威特.信息封建主义[M].刘雪涛,译.北京:知识产权出版社,2005:127.
      [4]参见《生物多样性公约》第15条。
      [5]《世界知识产权组织发展议程》包括45项提案,涵盖了很多方面的内容,包括:技术援助与能力建设;标准设置、灵活性、公共政策和公共知识;技术转让;信息与通信技术和知识获取等。
      [6]在2001年,美国的“301条款”、“先发明制”等受到了贸易政策审议机构的审查。
      [7]1996年世界卫生组织开始对《知识产权协定》进行评审。1998年,世界卫生组织发布《关于(知识产权协定)对公共健康之影响指南》,确认执行《知识产权协定》与世界卫生组织组织的目标及政策之间存有差距。
      [8]《生物多样性公约》与《知识产权协定》间存在有明显的冲突。发展中国家主张在wTO框架内通过修改《知识产权协定》来协调二者的冲突,而发达国家则主张将此问题交由WIPO—IGC处理。似乎加强世界贸易组织知识产权理事会与WIPO—IGC的合作,并寻求二者间在政策上最大程度上的一致,是一个不错的选择。
      [9]上世纪60、70年代,发展中国家基于发展和教育的需要,通力合作争取到了对《伯尔尼公约》的修正,最终形成了《斯德哥尔摩协定》,但由于发达国家的阻挠,该协定并没有生效,发展中国家徒劳无功。1970年代,发展中国家致力于对《巴黎公约》中的“强制许可”条款进行修正,但最终失败,此谈判在1980年代也陷于停滞。

【参考文献】{1}Peter K.Yu,Currents and Crosscurrents in The International Intellectual Property Rrgime(J).38 Loy.L.A.L.Rev,2004:323.
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          {3}郑成思.知识产权法(M).北京:法律出版社。1997:146.
          {4}彼得·达沃豪斯,约翰·布雷斯威特.信息封建主义(M).刘雪涛,译.北京:知识产权出版社,2005:115.
          {5}Frederick Abbott,The Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health:Lighting a Dark Corner at the WTO(J).5 J.Intl Econ.L,2002:469.
          {6}Susan K.Sell,The Quest For Global Governance in Intellectual Property And Public Health:Structural,Discursive,And Institutional Dimensio(J).77 Temp.L.Rev,2004:363.
          {7}Peter Drahos,The Future of International Intellectual Property:The International Relation of Intellectual Property Law(J).36 Case W.Res.J.Intl L,2004:53.
          {8}Laurence R.Helfer,Regime Shifting:The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Lawmaking(J).29 Yale J.Intl L,2004:1.
          {9}Paul Salmon,Cooperation Between The World Intellectual Property Organization(WIPO)and The World Trade Organization(WTO)(J).17 St.John’s J.Legal Comment,2003:429.
          {10}William T.Fryer,Global IP Devlopment:A Recommendation to Increease WIPO and WTO Cooperation(J).9U.Bait.Intell.Prop.L.J,2001:171.
          {11}Audrey Chapman,The Human Rights Implications of Intellectual Property Protection(J).5 J.Intl Econ.L,2002:867.

 

来源:《西南政法大学学报》2009年第6期

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