随着20世纪60年代信息技术的发展以及知识产权国际化进程的加快，知识产权的保护范围越来越宽，保护期限越来越长，保护力度也越来越大。知识产权日益扩张的态势已引起了诸多学者的警惕，近几年来，人们开始思考知识产权法中公有领域的保护问题。有学者因此提出：“知识产权的扩张是对新复制技术的必要反应吗？对于促进投资和创新，它是必要的吗？我们必须私有化公有领域以避免‘公地的悲剧’吗？”[1]
在我国，知识产权法中公有领域的保护面临着严重的危机，一些公司和个人正通过各种途径来侵占公有领域。在司法实践中，我国法院也已多次运用知识产权法中的公有领域理论来审理案件，例如在瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司著作权侵权纠纷案[2]、李学东诉中国政法大学出版社侵犯商标权纠纷案[3]、济宁无压锅炉厂诉中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷上诉案[4]等案件的判决书中，法院均采用了“公有领域”一词。那么，值得予以关注和探讨的问题是，对知识产权法中的公有领域予以保护的原因是什么？侵占知识产权法中公有领域的行为类型有哪些？如何来保护知识产权法中的公有领域？虽然我国的一些学者对上述问题有所思考，[5]但仍不够系统和深入，因此，笔者专门对此予以探讨，以求教于诸同仁。
一、知识产权法中公有领域的界定
有关知识产权法中的公有领域的源头，可以追溯到英国早期的版权法和专利法的规定。英国1624年颁布的保护专利的《垄断法》规定了专利权的保护期限，1709年颁布的《安娜女王法令》也规定了版权的保护期限。根据这些法律的规定，当专利权和版权的保护期限届满，原来受保护的智慧成果将进入社会公有领域，不再受到法律的保护。这意味着作品出版后，作者权利的保护有一定的期限；一旦保护期限届满，则该作品进人公有领域，任何人都可以自由复制和使用。这些规定深刻地影响了其他国家的立法以及国际立法，目前世界各国的知识产权法及国际公约中都规定了知识产权的保护期限。
关于“公有领域”一词，学者们通常认为是法国在1791年制定的著作权法中率先采用了该词，并明确规定超过著作权保护期限的作品进入公有领域，不能得到法律的保护。[6]这是“公有领域”一词首次在立法中得到采用。到了1909年，美国在著作权法中也使用了该术语。及至1886年，国际社会制定的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》吸收了法国著作权法的相关规定而使用了“公有领域”一词，其第14条明确规定：“本公约适用于在本公约开始生效时尚未进入公有领域的所有作品。”这意味着对于已处于公有领域的作品而言，它们不再受到保护。由上可知，有关公有领域的规定源于英国，后被法国、美国等国家的相关立法及国际公约所采纳，该制度不仅在著作权法中存在，还存在于专利法等法律中。
尽管国外学者早在18世纪就使用了“公有领域”这一术语，但关于公有领域的具体含义，学者之间存在着广泛的争议。有学者认为，知识产权法中的公有领域是指原来受法律保护但后来因过期而不再受保护的知识产权客体。[7]该解释主要是从保护期限的角度论述了公有领域的特征，并强调处于公有领域的智慧成果是不受保护的。但是，多数学者认为公有领域不限于此，还包括其他内容。例如，美国有学者认为，公有领域是知识产权法不予保护的思想及其他智慧成果。比如，政府文件等不受著作权法保护的作品，作品中不受保护的思想内容，不符合双边条约或多边条约规定的保护要件的外国作品等等，都处于公有领域。[8]在我国，学者们比较倾向于广义的解释，如有学者认为：“公有领域基本上指不受知识产权（包括著作权、专利权、商标权等知识产权）保护或者知识产权效力所不及的材料方面。”[9]还有学者认为：“公有领域是从专有权中剥离出的可以为公众自由利用的部分。”[10]
笔者认为，在对“公有领域”这一概念作解释时应注意把握如下特征：（1）从知识产权人的权利角度而言，公有领域是不受知识产权法保护的领域；（2）从公众的权利角度而言，公有领域是社会公众可以自由利用的领域；（3）就客体而言，知识产权法中的公有领域是针对智慧成果而言，而不是针对土地、房屋等有形财产；（4）从范围上而言，公有领域包括已超过知识产权保护期限的智慧成果以及不符合法律保护要求的智慧成果等。因此，我们可以将公有领域定义为：公有领域是指不受知识产权法保护的领域，处于该领域的智慧成果可以为社会公众自由利用。
从范围上讲，知识产权法的公有领域在不同的法律中有不同的表现。笔者将它们归纳为如下几个方面：（1）著作权法中的公有领域。通常而言，超过著作权保护期限的作品不受保护；思想、事实等素材不受保护；缺乏独创性的作品不受保护；政府文件及不符合国际公约或双边条约规定的保护条件的作品不能受到保护。（2）专利法中的公有领域。超过保护期限的发明专利不受保护；科学发现、智力活动的规则和方法、动植物品种、疾病的诊断和治疗方法、用原子核变换方法获得的物质不能获得专利权而不受保护；不符合创造性、新颖性、实用性等条件的发明成果不受保护；不按规定办理专利申请手续的发明不受保护；不符合国际公约或双边条约规定的保护条件的发明不能受到保护。（3）商标法中的公有领域。未注册的商标一般不受保护；不具备显著性的或者后来显著性退化的普通词汇及图形不受保护；未依法办理注册手续的商标不受保护；不符合国际公约或双边条约规定的保护条件的商标不受保护；超过保护期限而未续展的商标不受保护。（4）商业秘密保护法中的公有领域。具有新颖性、实用性和保密性的信息可以受到法律的保护。反之，不符合上述条件的信息则处于公有领域。另外，已公开的商业秘密则进入了公有领域。除此之外，在植物新品种权、集成电路布图设计权、原产地名称权、商号权等其它知识产权领域，也存在着类似的公有领域。
法律上之所以要保护知识产权法中的公有领域，主要有以下两个方面的原因。
一方面，保护公有领域是为了保护人们的创作之源。从人类社会的历史发展来看，智慧成果的产生往往是在前人已有知识的基础上完成的，前人的知识无论是否曾经获得过知识产权，最终都将进入社会的公有领域，成为人人都可自由使用的对象。由于这些知识是后续创作的源泉，因此只有保护公有领域，才能保护人们的创作之源，[11]才能保障人们正当地利用创作素材的权利，才能最终促进社会文明的进步。
另一方面，保护公有领域是为了保护社会公众的文化权利。《世界人权宣言》第27条第1款明确规定：“人人有权自由参加社会的文化生活，享受艺术，并分享科学进步及其产生的福利”，此即为社会公众的文化权利，它在《经济、社会和文化权利国际公约》第15条中也有体现。知识产权从本质上讲是智慧成果创造者的私权，它保护的是知识产权人个人的利益，过分保护知识产权将会妨碍公众对智慧成果的利用，从而损害社会公众的文化权利。解决这一矛盾的办法是，对知识产权人的权利给予一定的限制，在权利之外设定一个公有领域，允许社会公众自由使用处于公有领域的智慧成果。因此，知识产权法规定了知识产权的保护期限，当期限届满，智慧成果进入社会公有领域，社会公众可以自由使用。通过这些制度设计，知识产权法将知识产权人的私权范围与公有领域界定开来，使社会公众能够合理利用社会文明成果，从社会文化的进步中分享福利。正如美国学者所指出的那样：“人们希望公有领域的设想将帮助国会、法院和消费者维护公有领域中的公共利益，免受那些试图将知识公地转化为私人财产的人的侵害。”[12]
二、侵占知识产权法中公有领域的种种表现
尽管知识产权法中公有领域的保护具有非常重要的理论价值和现实意义，但在国内外的相关实践中，侵占公有领域的行为比比皆是，它们严重地损害了社会公众的利益，使公有领域的保护危机四伏。侵占公有领域的行为主要表现为以下几种类型。
（一）权利人通过变相延长保护期来侵占公有领域
根据法律的规定，知识产权的保护期限届满后，该权利不再受到保护，智慧成果将进入公有领域。但在现实中，一些知识产权人不甘心其智慧成果落入公有领域，总是千方百计地变相延长权利的保护期限。例如，美国迪士尼公司在1928年创作了米老鼠形象，按照1998年以前的版权法，该作品将于2003年失去版权保护，公众将可以自由使用。为了保护其利益，迪士尼公司联合其他公司游说美国国会在1998年通过了《松尼·波诺著作权期限延长法案》，将公司的版权保护期限从75年延长到95年，从而又将米老鼠作品从公有领域纳入了私人领域。
我国目前也发生了多起这样的案件，权利人的相关行为可以细分为如下几种。
其一，著作权人将作品的名称或其中的文学形象注册为商标，从而达到在保护期届满后禁止他人使用作品的目的。例如，英国作家毕翠克丝·波特创作了《彼得兔的故事》等系列童话，“彼得兔”作为其中的文学形象深受我国读者的喜爱，该作品由波特许可英国费德里克?沃恩公司（以下简称沃恩公司）出版。1943年，波特去世。根据我国《著作权法》的规定，波特的作品应当自1994年1月1日起进入公有领域。然而，沃恩公司在1994年到1997年间向我国商标局提出申请，在“书”等类别商品上注册了11个商标，其中包括了“兔子小跑图”商标、“兔子小跑图外加圆环”图形商标和“彼得兔”文字商标等。2003年4月，中国社会科学出版社出版了波特创作的19篇童话，分为《彼得兔的故事》、《点点鼠太太的故事》等4册，其中直接使用了原著的英文作品名称、英文文本及手绘题图和插图。2003年5月8日，沃恩公司向我国工商机关投诉中国社会科学出版社侵犯了该公司的注册商标专用权。在本案中，沃恩公司故意将“彼得兔”文字及图形注册为图书类商标，其用意十分明显，即通过阻止他人在图书上使用“彼得兔”商标的手段来达到阻止图书无偿出版的目的，从而将版权授权许可转化为商标授权许可。笔者认为，根据我国《著作权法》的规定，“彼得兔”的童话及“彼得兔”文学形象已进入了公有领域，任何公众均可以以复制、发行、表演、广播、翻译、改编等方式对作品进行财产性利用。因此，中国社会科学出版社有权出版波特创作的作品，即以复制、发行等方式来使用“彼得兔”文字及图形。尽管沃恩公司注册了“彼得兔”文字及图形商标，但中国社会科学出版社的出版行为属于利用作品的方式，而不属于对商标的利用。这是因为商标的作用在于区别商品的来源和出处，判断是否构成商标侵权需要看消费者是否对商品的来源产生了混淆。在本案中，读者能够清楚地判断《彼得兔的故事》等作品是由中国社会科学出版社出版，而非沃恩公司出版，未发生对商品来源的混淆，而且中国社会科学出版社也未将“彼得兔”文字及图形作为商标来使用，因此该出版社的行为不构成商标侵权行为。
其二，广播组织通过反复广播已进入公有领域的作品来延长其邻接权的保护期。作品的著作权保护期届满后，它们将进入社会公有领域。广播组织则反复广播这些作品并主张对广播节目的邻接权，从而在事实上取得了对作品的专有权利。“他们继续成为权利人，尽管获得这种保护不需要原创性或实质性投资。这对于版权和言论自由之间关系错综复杂的言论自由安全阀是一个挑战。”[13]从本质上讲，广播组织实际上是将原本应当进入公有领域的作品又重新纳入了私有领域。
其三，专利权人通过重复申请专利来延长其发明的保护期限。例如，1991年2月7日，舒某向中国国家专利局提出了一项实用新型专利申请，1992年2月26日被授予专利权，该专利权于1999年2月8日因权利期限届满而终止。1992年2月22日，舒某提出了另一项发明专利申请，1999年10月13日被公告授权。[14]在本案中，舒某的实用新型专利权的保护期限已届满，该专利技术进入了社会公有领域，任何人均有权自由使用。可是，舒某为了规避法律的规定，故意就相同的主题申请了发明专利并希望能对同一发明既享有实用新型专利权，又享有发明专利权，从而达到延长技术保护期限的目的。在本案中，该发明专利于1999年10月13日被公告授权，这相当于对进入公有领域的技术又赋予了专利权，在法律性质上属于重复授权，违反了《专利法实施细则》中“同样的发明创造只能被授予一项专利”的规定。
（二）权利人滥用其知识产权来妨碍他人对于公有领域的资源的使用
以商标为例，它们所使用的词汇、短语或图形等要素原本处于公有领域，后来商标权人将它们注册为商标，从而取得了对这些要素的专有权利。当商标的保护期限届满时，这些要素又回归社会公有领域。因此，为了防止过多的处于公有领域的要素落入私有领域，有必要对商标权的行使予以一定的限制。然而在实践中，一些商标权人往往滥用其权利来妨碍他人对这些资源的正当利用。
比较典型的相关案例是北京市海淀区人民法院审理的李学东诉中国政法大学出版社侵犯商标权纠纷案。在该案中，李学东是“法律人”商标的权利人，该商标核定使用的商品是第16类“报纸、期刊、书籍”等商品，商标注册有效期自2003年4月28日起至2013年4月27日止。2003年11月，中国政法大学出版社出版了黄风所著的《罗马私法导论》一书，定价28元；2005年4月又出版了孙笑侠等所著的《法律人之治——法律职业的中国思考》一书，定价36元。两书的封面上均采用蓝底白字形式标注了“法律人丛书”字样，并标明中国政法大学出版社名称及社徽。该案原告认为被告的行为构成侵犯商标权的行为。实际上，“法律人”一词的含义是指“法官、检察官、律师、警察等传统意义上的从事法律工作的人员，以及立法机关、法学科研机构以及其他行业从事与法律相关工作的人员”，该词汇在广大法学界人士和社会公众之中已经被普遍使用和接受，应属处于公有领域、具有特定含义的通用词汇。[15]由于该商标的显著性较弱，因此商标权人不能滥用其权利妨碍社会公众对该商标的合理使用。中国政法大学出版社对于“法律人”三字的使用属于善意、正常的使用，并非商标意义上的使用，因此其行为不构成商标侵权。
（三）处于公有领域的资源被一些人大肆抢占
文字、图形等要素在被注册为商标或商号之前，处于公有领域。对于这些处于公有领域的资源，近年来一些人予以大肆抢占，从而严重地损害了社会公共利益。
以商标为例，保护商标权的目的在于区分商品的生产经营者所生产销售的商品或所提供的服务的来源，商标天生与企业的生产经营相联系。而近年来，一些个人或企业大肆抢注商标而不使用，侵占了公有领域，严重损害了社会公众的利益。例如，2001年我国修订后的《商标法》允许自然人申请注册商标，大批公民以自然人名义申请各类商标，从而导致我国的商标申请和注册量持续激增。截至2006年底，全国的注册商标累计已达276万件，其中自然人申请量约占全部申请量的25％。[16]自然人注册的商标大都“注而不用”，相当多的人都企图通过商标转让来获取投机利益。这样一来，注册后的商标如同是待价而沽的个人收藏品，与生产经营活动无关，这与商标保护的目的严重不符。从本质上讲，文字、图形、颜色等组成要素原本处于公有领域，自然人抢注商标而不使用，实际上是对社会公有领域的资源的掠夺。从实际经营需要来看，大量的企业只需要在一两类商品上使用商标，但却故意将该商标注册在所有的商品或服务类别上，使他人再也无法在任何一类商品或服务上使用该标志，这实际上也造成了商标资源的浪费。这些现象所造成的后果是，大量的商标构成要素从公有领域转入私有领域，注册商标可用的资源越来越少，商标注册的成功率不断下降，注册难度在增加，商标无效申请的比例在加大，我国的商标资源出现了稀缺的现象。除此之外，近年来域名、商号等标志都遭到了大量的抢注，这使得处于社会公有领域的资源日益稀缺。
三、知识产权法中公有领域的保护面临危机的原因
知识产权法中公有领域的保护之所以面临着多重危机，其原因非常复杂，既有知识产权立法指导思想上的原因，也有立法和司法上的原因。其可以概括为如下几个方面。
（一）知识产权立法指导思想的转变
在历史发展中，自然权利论、利益补偿论和功利主义论是对当代知识产权立法影响****的三种学说。英国学者约翰?洛克提出了自然权利论，即上帝将整个世界赐予人类，每个人对自己的身体及其劳动享有所有权。当其将劳动添加自然物上，人便获得该物的所有权。[17]后世学者运用该理论来解释智慧成果的保护，认为人们的思想是一种财产，人们对其智慧创作物享有自然财产权，这样的权利完全等同于人们对其劳动成果享有的自然权利。[18]该理论强调智慧成果的产生过程是一种极具个性特征的创造性活动，所以受保护的智慧成果应当具有创造性，不具有个性特征的无创造性的成果不能获得保护。
利益补偿论产生于英国，其基本含义是：创作作品的发起人、作品的创作者需要为作品的创作进行投资，要承担相应的经济风险，因此，授予他们对其创作和经营的作品一定期限的独占权，使他们有机会收回其投资，并获得相应的利益回报。[19]除此以外，该学派学者还认为，知识产权在保护中应当坚持权利的法定主义观念。所谓权利的法定主义，是指知识产权的种类、权利内容、获得权利的条件及保护期限均由法律规定，除法律另有规定外，任何人不允许在法律之外另创设知识产权。[20]坚持该原则的意义在于，它以法律形式明确了知识产权人与社会公众之间的利益关系，明确了公有领域的范围，主张处于社会公有领域的智慧成果不受保护。
功利主义论则对当今社会影响****。该理论由英国哲学家边沁提出，他将功利主义解释为：“根据任何一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”[21]如果该当事人是一个特定的人，那么功利原理就是用来增进他的幸福的；如果该当事人是一个社会，那么功利原理就是关注该社会的幸福。因此，****多数人的****幸福就是判断是非的标准，政府的职责就是通过避苦趋乐来增进社会的幸福。[22]该理论对美国等国家的知识产权法产生了极大的影响并成为上述国家知识产权立法的哲学基础。例如，美国1787年宪法第1条第8款规定：“国会有权……对作者或发明人就其个人作品或发明的专有权利，赋予一定期限的保护，以促进科学和艺术的发展。”可见，美国保护知识产权的主要目的是为了通过激励作品或发明的产生来促进社会的进步。从经济学的角度来看，只有赋予作者和发明家一定的与创造性劳动相当的报酬，才能激发他们的创造力并提高社会的公共福利。[23]换言之，促进社会的进步、增进多数人的福利是知识产权立法的归宿，赋予创造人知识产权只是一种手段。这些观念曾经对发展中国家的立法也产生了一定的影响，并成为当时世界上影响****的知识产权学说。
及至20世纪中叶，社会分工日益复杂，大量的作品、专利技术不是由个人而是由集体创造出来，一些大公司以职务作品、职务发明、委托发明等形式掠夺了个人所创造的智慧成果，从而使大公司成为社会知识产权的主体。这些大公司为了保护其利益，竭尽所能地游说本国政府提高知识产权的保护水平，劝说本国政府构建强有力的国际知识产权保护机制。例如，在WTO《知识产权协定》的制定过程中，美国的大公司通过各种游说来对美国政府施压并通过贸易代表直接影响《知识产权协定》的产生。“公司的代表坐在贸易代表的对面，提出修改他国法律的意见，要求实施301条款，玩普惠制的纸牌，提交最新侵权损失报告，在海外清剿盗版商品，施加压力要求实施有关协议。他们成为在世界范围内保卫他们的富有价值的知识产权的十字军战士。”[24]在此背景下，知识产权立法指导思想发生了深刻的变化。先前，知识产权授予的对象是单个智慧成果创造者，通过补偿其投资来激励其继续创造；而现在，知识产权授予的对象演变为大公司，它们可以依托其强大的经济力量来主张高水平的知识产权保护。先前，知识产权制度制定的目的是为了促进整个社会的进步，造福于整个人类社会；而现在，一些发达国家的大公司打着维护本国社会利益的幌子来追求自身的经济利益，从而使知识产权制度演变为维护这些企业的利益的工具，并使这些利益在国际和国内市场上都得到满足。当知识产权制度成为少数发达国家的企业的营利工具时，发展中国家将很难从中获取利益，因为一些发达国家通过国际公约的制定在国际上提高了知识产权的保护水平。
由于以上原因，知识产权的保护水平不断提高。在立法上，知识产权的保护客体日益扩大，知识产权人的权利不断拓展，知识产权的保护期限日益延长。在司法上，法院在大公司的压力下不断通过判决来扩大知识产权的保护范围，甚至将一些不具有创造性的成果也纳入知识产权法的保护范围，从而破坏了知识产权法定原则。在实践中，一些知识产权人不断通过规避法律来延长对知识产权的保护，掠夺公有领域的财富。这些现象的存在，都大大缩小了知识产权法中的公有领域，限制了公众的权利。
（二）知识产权立法上缺乏保护公有领域的法律机制
从知识产权法中公有领域自身的性质来看，社会公众均可以自由使用处于公有领域的资源，但却很少有人考虑到对它们的法律保护，法律上也未明确规定谁负责保护这些公有领域以及采取何种措施来保护，这是造成公有领域容易受到侵占的直接原因。正如美国电影协会所指出的那样：“处于公有领域的作品是孤儿，没有人对其生活负责。然而每个人都予以利用以至于其受到了污染，形容枯槁，直至丧失了功能。那么当无人予以关心的时候，谁将投资修复和滋养其未来的生活？”[25]
从立法上看，目前多数国家虽然都在知识产权法中规定了公有领域制度，但在当代个人主义思潮之下，这些制度不断遭到破坏，越来越多的公有领域通过立法修改而遭到侵占。具体而言，它们表现为如下几个方面。
其一，降低知识产权的授权条件而将一些处于公有领域的对象纳入权利保护范围。根据传统的知识产权理论，独创性是作品获得版权保护的条件，创造性是发明获得专利保护的条件，不具有创造性的材料不能受到保护，它们应处于社会的公有领域。而在欧盟1995年通过的《数据库法律保护指令》中，无独创性的数据库可以得到特殊的权利保护，数据库制作者对数据库的全部或部分内容享有复制权、发行权、出租权、在线传输权等权利。这与传统著作权法所规定的不保护作品的内容及无独创性的作品的原理格格不入。[26]其实，数据库中的信息是人类共享的处于公有领域的资源，社会公众都可自由利用，不允许以任何方式来掠夺。欧盟之所以如此立法的目的，表面上是为了保护数据库开发者的投资，实质上是为了保护发达国家在信息占有和收集方面的优势地位。如果发展中国家接受这一立法，将会加剧发展中国家与发达国家在信息占有方面的差距，剥夺发展中国家的公众获得和利用信息的权利。
其二，延长知识产权的保护期限来侵占公有领域。为了保护社会公共利益，各国知识产权法中都规定了知识产权的保护期限。“这种有限的授权是出于公共利益的考虑，其目的是通过给予一定的酬劳以激发作者和发明者的创造性活动，同时允许公众在权利的有限期限届满之后利用这些智慧成果。”[27]而现在，西方的一些大公司出于自身私利的考虑，不断要求国家修纲变法来延长知识产权的保护期限，并将这些规定推广到国际公约中。例如，美国1909年版权法规定的版权保护期限为28年，可以续展一次，总共为56年。1976年美国版权法将普通作品的版权保护期限延长到作者有生之年加死后50年，匿名作品、假名作品和雇佣作品的保护期限为出版之后的75年或完成之后的100年。1998年，美国又通过了《松尼?波诺著作权期限延长法案》，将版权保护期限修改为作者的有生之年加70年；将公司的版权保护期限从75年延长到95年。这些法律一次次延长了版权的保护期限，严重损害了社会公众对公有领域材料的利用权，违反了宪法所规定的公有领域保留原则。[28]事实上，各国版权法在制定时都充分考虑了对作者劳动的补偿问题，作者通常可以在受保护的期限内通过版权的许可或转让而回收其创作成本。在法律规定了版权保护期限的情况下，社会公众可以明确预知一些作品将会进入社会公有领域而可以自由使用。但现在，法律上一次次延长权利保护期限的做法改变了法律的稳定性，将应当进入公有领域的作品又重新纳入了私人领域，这对社会公众而言是一种赤裸裸的掠夺。
除此以外，一些发达国家还不断修改知识产权法以扩大知识产权的权利内容，缩小对知识产权的限制，强化侵犯知识产权的法律责任以达到强化知识产权保护的目的。相反，在公有领域的保护方面，多数国家的知识产权法都未规定有效的保护机制。正是由于上述原因的存在，一些大公司以合法的理由不断地侵占着知识产权法中的公有领域。
（三）司法上不断挤压公有领域的空间
根据知识产权法定主义理论，知识产权的保护对象、保护条件、权利内容、保护期限等内容应当由法律规定，不允许当事人随意创设知识产权，也不允许法院在判决中随意扩大知识产权的保护范围。而在现实中，一些法院出于种种原因，任意扩大知识产权的保护范围，从而使知识产权法中的公有领域受到挤占，这种行为被一些学者戏称为“法官造法”。[29]其主要表现在以下几个方面。
其一，判决中随意扩充知识产权的保护范围。在一些案件的审理中，法院在法律规定不明时任意解释法律而将一些公有领域的资源纳入知识产权的保护范围。例如，山东省高级人民法院在：1989年审理莒县酒厂诉文登酿酒厂一案中，判决被告在其生产的白酒产品上使用与原告产品相似的瓶贴装潢的行为属于损害原告的“合法民事权益”的行为，[30]其依据是我国《民法通则》第4、5、7条的原则性规定，而此时我国的部门法律中尚未规定对商品包装和装潢的保护。又如，我国现行法律尚未将域名作为受保护的对象，而北京市第二中级人民法院在2002年审理的“51job”域名纠纷案等案件中认为域名之上会直接产生一种受保护的民事权利，[31]这又将原本处于公有领域的域名纳入了受保护的范围。
其二，判决中随意降低知识产权取得的条件。根据法律规定，受版权保护的作品应当具有独创性，而法院在1994年的广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案中，明知“电视节目预告表不具有著作权意义上的独创性，不宜适用著作权法保护”，但却依据我国《民法通则》第106条第2款的规定，确认权利人对电视节目预告表享有一定的民事权益。[32]从理论上讲，电视节目预告表作为无独创性的数据库不应当受到保护，该判决无疑是掠夺了社会的公有资源。
其三，判决中随意创设知识产权的权能。我国著作权法在2001年修订前尚未规定对信息网络传播权的保护，而北京市海淀区人民法院在1999年审理王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案时，判决被告未经许可在网站上上载原告作品的行为侵犯了著作权人的控制其作品在互联网上传播使用的权利，[33]这种解释已超越了法律的规定，同样构成了对公有领域的侵占。
四、保护我国知识产权法中的公有领域的思路
如前所述，保护知识产权法中的公有领域就是保护社会公众接触和利用人类社会文明成果的权利，就是促进社会文化的进步，因此公有领域的保护意义重大。在我国知识产权法的制定和实施的过程中，也多次发生了知识产权法中的公有领域受到侵犯的事件。这些事件的发生，严重损害了社会公众的利益和其他智慧成果使用者的利益。当前，我国正在积极修订著作权法、专利法、商标法等法律。笔者认为，我们应当在知识产权法的修订和实施中，注意从立法和司法的角度来保护公有领域。具体而言，可以从以下几个方面人手。
（一）在立法中构建完善的保护公有领域的法律制度
我国现行的知识产权法中未明确提到“公有领域”这一术语，不过，现行法律规定了知识产权的授予条件、知识产权的保护期限等制度，它们都与公有领域的保护息息相关。笔者认为，我国的知识产权立法在指导思想上不应当照搬发达国家的模式，而应当以知识产权保护为手段，以促进社会科技和文化发展为目标，使个人利益和社会利益保持相对的平衡。换言之，我们在知识产权立法中，不应当盲目学习西方发达国家而一味提高知识产权的保护水平，不应当随意扩大知识产权的保护对象、权利范围，不应当随意延长知识产权的保护期限，应注意在立法中加强对公有领域的保护，追究各种侵犯公有领域的行为的法律责任。具言之，我们可以从以下三个方面来完善现行立法。
首先，应完善著作权法的相关规定。其一，著作权法应当在著作权客体制度中明确界定处于公有领域的对象。根据著作权原理，受保护的作品应当具有独创性，非独创性的材料处于公有领域。我国《著作权法》第3条仅仅列举了受保护作品的种类，但未明确将独创性作为受保护的条件。我国《著作权法实施条例》第2条将作品解释为“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，从而将独创性作为作品受保护的条件，但却未解释独创性的含义。而且，著作权法未明确将思想、事实、程序、操作方法、原理、概念等不具有独创性的对象排除在法律保护之外。正是由于存在上述缺陷，法官在审理案件时很难确定哪些是受保护的作品，哪些是处于公有领域的材料。在前述广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社一案中，电视节目预告表没有独创性，不应当受到著作权法的保护，而法官却未严格遵守这一规定。因此，今后在修订著作权法时，应当明确将独创性作为作品受保护的条件，并应当对独创性进行准确解释，从而明确著作权法只对有独创性的作品进行保护，而不保护无独创性的对象。只有这样，才能保证社会公众合理利用公有领域的材料的权利。其二，就著作权的保护期限而言，笔者认为，我国不应像美国那样过分延长著作权的保护期限，而应根据本国国情，在遵守国际公约最低保护水平的基础上，参考本国文化发展的水平合理设计著作权的保护期限。[34]而且，著作权法在修订时应当明确规定，所有作品在保护期限届满后，将进入社会公有领域，无论当事人采取什么方式，该作品都不再受保护。据此，前述“彼得兔”的童话及“彼得兔”的文学形象在保护期届满后已进入了公有领域，不应再受到著作权法的保护。其三，就广播组织权而言，著作权法在修订时应当明确，如果广播的对象是受著作权法保护的作品，则广播组织可以就该节目的广播享有权利。反之，如果被广播的材料系已进入社会公有领域的作品或其他材料，则广播组织即使广播了上述材料也不能享有邻接权。这一规定的好处是，可以避免广播组织获得不应有的权利，以保障社会公众的信息获取权。
其次，应完善专利法的相关规定。现行专利法明确规定了发明专利、实用新型专利和外观设计专利这三种专利的保护条件，并详细列举了不受专利法保护的对象，从而为区分处于公有领域的对象奠定了基础。不过，专利法中仍有以下问题需要完善：一是应当细化专利权的授予条件。以发明专利为例，取得该权利的对象需要具备新颖性、创造性和实用性条件，但随着生物技术和信息技术的进步，判断一件发明的新颖性、创造性和实用性条件越来越难，我国专利法及专利审查指南对此都未作出详细的规定。因此，我们有必要仿效日本、美国等国家的做法，在专利法及其配套法规中，对新颖性、创造性及实用性条件作出详细的解释，[35]从而将不符合上述条件的对象排除在授权范围之外，使其处于公有领域。二是应当就实用新型专利权或外观设计专利权的取得规定一定的实质审查程序。根据现行专利法的规定，发明专利权的取得需要经过实质审查程序，但实用新型专利权和外观设计专利权的取得只需要经过形式审查程序，而不需要经过实质审查程序，由于审查条件过于宽松，一些不符合法律授权条件的对象可以轻易地获得实用新型专利或外观设计专利，使社会公众受到不应有的约束，从而将本来处于公有领域的对象纳入了私人的专利权范围。因此，专利法在修订时，应当就实用新型专利权或外观设计专利权的取得规定一定的实质审查程序，加强审查，从而避免将专利权授予不符合法律规定条件的对象，也可以防止某些人故意将一些进入公有领域的发明技术拿去申请实用新型专利来获得不应有的权利。三是专利法中应当明确规定，对同一项发明技术只能授予一项专利，这样就可以避免出现前述舒某就同一项技术既获得实用新型专利权又获得发明专利权保护的情况。
最后，应完善商标法的相关规定。一是商标法应当对商标抢注行为予以限制。针对个人大量抢注商标予以高价转让的问题，商标法在修订时应当明确规定，只有在其生产经营的商品或服务上意图使用商标的自然人才能申请商标注册，不允许无商标使用意图的人随意抢注商标。二是商标法在修订时应当对于商标全类注册行为予以限制，如通过提高商标全类注册的费用或提高全类注册的标准来限制商标全类注册的数量。通过上述这些做法，可以在一定程度上节约商标资源，从而避免将大量的商标资源从公有领域纳入私有领域。三是商标法在修订时应当完善合理使用的相关规定。现行商标法未规定商标的合理使用问题，因此在实践中，一些叙述性商标的注册人往往禁止他人使用直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地及其他特点的文字，其理由是这些对象与其商标相同。从国际惯例来看，当经营者在经营活动中以善意的方式来使用这些要素时，不视为对商标权的侵犯，因为这些要素原本处于公有领域，其作为商标使用时所产生的显著性较低，商标权人不应享有太多的专有权利。
（二）在司法中严格贯彻知识产权法定主义原则
知识产权法中公有领域的保护，既离不开知识产权立法上的完善，也离不开执法上的完善。知识产权法律制定出来后，需要借助法官的法律适用活动而得到实施。法官在案件审理中，难免会遇到各种各样的问题，这是因为法律存在一定的局限性，如不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性。[36]为了解决这些问题，法官往往需要借助于法律的解释来审理案件。对于法律解释的尺度，概念法学派认为：“法官须严格按照三段论法作逻辑推演，遇有法律条文意义不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。法律以外的因素如经济、政治、伦理等的考虑，均属于‘邪念’，应一概予以排除。”[37]也就是说，概念法学在理论上否认法解释的创造性。而自由法学派则承认法律有漏洞，承认法律解释的创造性，认为法官可以通过解释法律来补充法律的漏洞。利益法学派则采取折衷观点：“法官有补充法律漏洞的权限，但不能仅凭法官自己的价值判断，而应受立法者各种意图的拘束。”[38]知识产权法律在实施中，也难免会遇到法律上的漏洞，由于现代社会瞬息万变，因此我们不能要求法官在处理案件时像概念法学派所要求的那样机械地适用法律来断案，但也不能如自由法学派那样随意解释法律，而应当如利益法学派所指出的那样在一定限度内适当解释法律，这个限度就是在遵守知识产权法定主义原则的前提下来解释和适用法律。对此，中外学者也曾经反复强调：“法官于裁判时，负有严格遵守法律的义务。”[39]具体而言，由于法律对于知识产权的种类、权利内容、权利获得的条件、保护期限等内容均作了具体的规定，因此，除法律上另有规定外，包括法官在内的任何人都不能在法律之外创设知识产权，法官也不能超出法律的规定来扩大解释权利的外延，不能降低权利获得的条件而扩大权利的客体范围，或者随意延长权利的保护期限。在前述王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案等案件中，法官超越法律规定作出了法律解释，实际上构成了对公有领域的侵犯。因此，在今后的司法中，法院应当严格根据知识产权法定主义原则来审理案件。
除此以外，针对生活中的一些当事人通过规避法律来随意延长知识产权保护期限或扩大知识产权保护范围的情况，法院应当根据法律的规定，准确界定权利的保护期限或保护范围，不允许当事人随意侵占公有领域。如在前述“彼得兔”一案，法院应当在判决中明确宣布，“彼得兔”的童话及“彼得兔”文学形象已进入公有领域，不受著作权法的保护，任何人都可以自由使用。虽然原版权人将“彼得兔”文学形象注册为商标，但只要使用人不是将其作为商标使用，其行为就不侵犯商标权。
总之，公有领域的保护问题是近年来知识产权法中的新课题，如何完善知识产权法中公有领域的保护，对于保护社会公众的利益，促进社会科学、经济和文化的发展意义重大，我们非常有必要通过相关立法、司法等方面的完善来实现这一目标。
【注释】*中南财经政法大学知识产权研究中心。本文系教育部人文社会科学项目“文化多样性的知识产权保护”（项目批准号：07JC82（1）23）的研究成果。
[1]James Boyle，The Opposite of Property：Symposium Foreword，66 Law and Contemporary Problem，2003，p．1．
[2]参见北京市海淀区人民法院（1999）海知初字第21号民事判决书。
[3]参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第117769号民事判决书。
[4]参见北京市高级人民法院（2002）高民终字第33号行政判决书。
[5]相关论文可参见李雨峰：《版权法上公共领域的概念》，《知识产权》2007年第5期；冯晓青：《知识产权法的公共领域理论》，《知识产权》2007年第3期；王太平：《美国Dastar案：区分商标与著作权法，捍卫公共领域》，《电子知识产权》2006年第2期。
[6]See Tyler T．Ochoa，Origins and Meanings of the Public Domain，28 Daflon L．Rev．，2002，p．215．
[7]See Jane C．Ginsburg，“Une Chose Publique”？The Author’s Domain and the Public Domain in Early British，French and Us Copyright Law，65 The Cambridge Law Journal，2006，p．638．
[8]同前注[6]，Tyler T．Ochoa文。
[9]王太平：《美国知识产权法中的公共领域研究述评》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》2006年号，北京大学出版社2006年版，第380页。
[10]同前注[5]，冯晓青文。
[11]See Jessica Litman，The Public Domain，39 Emory L．J．，pp．966—967
[12]同前注[6]，Tyler T．Ochoa文，第267页。
[13]参见（英）帕特里夏·阿凯斯特：《<世界知识产权组织广播组织条约草案>及其对言论自由的影响》，严文君译，《版权公报》2006年第2期。
[14]参见程永顺：《重复授予的专利权应宣告无效》，《中国知识产权报》2002年4月15日第3版。
[15]同前注[3]。
[16]参见杨德月：《自然人注册商标有限制》，《温州商报》2007年12月2日第2版。
[17]See Peter Drahos，A Philosophy of Intellectual Property，Dartmaouth，1996，p．43．
[18]参见曾新明：《知识产权法哲学理论反思——以重构知识产权制度为视角》，《法制与社会发展》2004年第6期。
[19]同上注。
[20]参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，《民主与法制》2006年第3期。
[21]转引自（美）E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第99页。
[22]同上注。
[23]参见（美）罗伯特·P·墨杰斯等：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第10页。
[24]Susan K．Sell，The Origins of a Trade-Base Approach to Intellectual Property Protection，Role of Industry Associations Science Communication，1995，17，2：164．
[25]同前注[6]，Tyler T．Ochoa文。
[26]参见崔旭、邵力军：《欧盟数据库立法现状及其对版权制度的影响》，《情报杂志》2003年第5期。
[27]A．Samuel Oddi，The Tragicomedy of the Public Domain in Intellectual Property Law，25 Hastings Comm．＆Ent．L．J．，p．1．
[28]See Aden W．Langvardt，Kyle T．Langvardt，Unwise or Unconstitutional？：The Copyright Term Extension Act，the：Eldred Decision，and the Freezing of the public Domain for Private Benefit，5 Minn．Intell．Prop．Rev．， p．193．
[29]参见崔国斌：《知识产权法官造法批判》，《中国法学》2006年第1期。
[30]参见莒县酒厂诉文登酿酒厂案，《最高人民法院公报》1990年第3期。
[31]参见深圳市中项网卫星网络有限公司诉美欧亚国际商务网络（北京）有限公司案，北京市第二中级人民法院（2001）二中知初字第69号民事判决书；北京润安信息顾问有限公司诉厦门精通公司案，北京市第二中级人民法院（2002）二中民初字第6906号民事判决书。
[32]参见广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社案，《最高人民法院公报》1996年第1期。
[33]参见王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司侵犯著作权案，北京市海淀区人民法院（1999）海知初字第57号民事判决书。
[34]参见胡开忠：《中国知识产权保护水平的定位分析》，《中国版权》2006年第6期。
[35]参见张晓都：《生物技术发明的可专利性及日本与中国的实践》，栽郑成思主编：《知识产权文丛》第6卷，中国方正出版社2001年版，第13页。
[36]参见徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第137页。
[37]（日）加藤一郎：《民法的论理与利益衡量》，有斐阁1974年版，第5页。
[38]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1996年版，第9页。
[39]同上注，第5页。