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版权制度的政策蕴含及其启示


发布时间:2010年5月29日 肖志远 点击次数:3546

[摘 要]:
在国家语境下,版权制度并非孤立的存在,而是社会治理政策的一个组成部分。在从社会经济条件变迁到随之引发的法律制度变革的过程中,存在着政策这样的一个重要过渡形态。版权制度被赋予政策含义,作为实现更高社会目标的一个工具,这为理解不同时期的各国版权制度提供了一条重要线索。在国家立法层面上,不存在纯粹意义上作为私权的版权和完全致力于保护所谓私权的版权法,它是一个经过政策选择后的结果。因此,在关注版权立法修改成果的同时,还应该关注版权立法背后的政策衡量与博弈过程,关注追求市场竞争优势的企业和产业界的利益诉求,以及追求国家竞争优势的政府的行动。
[关键词]:
版权 公共利益 公共政策 启示

    政策是由政治家即具有立法权的人制定而由行政人员执行的法律和法规。[1]在国家和政党政治语境下,法律制度并不是一个孤立的存在,而是与实现国家政策目标的其他手段并存共生。因此,法律尤其是部门法有着自身的使命与独特的调整对象,都是解决问题的一种重要手段。如果将这一认识置于版权制度[2]的语境下追问该制度的存在意义,就需要通过解读有关文本来探求制度中的政策蕴含。就公共政策的本质而言,政府为什么要制定政策与执行政策,国内外绝大多数学者都赞同美国著名政治学家戴维·伊斯顿的观点:公共政策是对全社会的价值作有权威的分配。[3]而为了公益(公共利益)是政府存在的唯一理由。国家的法律是要超然于任何个人或一方面人的利益之上,为了社会公众的整体利益服务,为了他们的整体利益最大化而努力。[4]国内外的学者大多认同法律和公共政策之间具有某种内在联系,二者都面临解决社会利益分配的问题,法律手段是解决利益分配的手段之一。结合主权国家的公共政策和法律都具有维护公共利益、实现社会治理目标的共性来看,版权制度具有丰富的政策蕴含。
    一、主权国家依据国情对版权国际公约采取的政策和法律立场
    主权国家在加入版权国际公约的时候对公约中部分涉及公共利益的规定进行保留,这是国家在版权保护与公共政策选择上的一种表现。因为尽管宪法和法律作出了维护公共利益的规定,但公共利益和公共政策在具体的主权国家却并不是一个模糊的词汇,其有着具体的制度内涵并反映特定历史时期的政策取向。美国对有关版权国际公约的态度可以使这一结论得到印证。在世界银行于2000年7月召开的市场制度研讨会上,由美国学者发表的《知识产权制度在美国:早期的发展与比较的观点》一文在对美国知识产权制度作出历史回顾后指出,美国联邦最高法院和国会在版权制度如何因应技术和经济发展阶段与时俱进的问题上进行了很多讨论,同时考虑将版权法与各国立法进行协调。但具有嘲讽意味的是,美国对大多数国家的版权保护对象都扮演了“知识掠夺者”的不光彩角色,并成为版权制度一体化运动中的落后者。直到1891年,美国才同意修改法律以保护外国人的版权。[5]在1989年前,美国一直拒绝加入《伯尔尼公约》,主要是由于它考虑到该公约的版权保护水平比其国内立法的规定高出很多,加入该公约将于己不利。但这也因此使美国的出版物在国外得不到版权保护,蒙受的损失日益明显。在权衡利弊之后,美国形成了另外建立一个国际版权组织的想法。在它的要求下,联合国教科文组织出面于1952年在日内瓦召开了一次有50个国家的代表参加的政府间会议,会议通过了《世界版权公约》(又称《日内瓦公约》)。该公约于1955年9月生效,其后只在1971年于巴黎修订过一次。该公约为版权保护水平较低的国家提供了另一种国际保护的选择。至1990年1月,世界上已有81个国家加入这个公约,这个数量与同时期《伯尔尼公约》的加入国非常接近,可见其对版权保护水平较低国家的吸引力。[6]这一事例说明,国家选择是否加入国际版权公约和加入何种国际版权公约是国家公共政策的选择结果,并不完全是出于保护版权权利人私权的考虑。
    有学者认为,通过对知识产权发展历史的考察可以看到,“知识产权在社会结构中所有产生、发展以及发挥功能的特征,并不因国家而异。英国工业革命如此,美国发展如此,现代化进程中的中国同样如此。这对于当前意图进行社会结构转型的中国社会来说,具有现实意义”。[7]但从各国在不同历史时期对版权制度所采取的态度来看,事实并非如此,否则其将导致这样一个错误结论:版权在所有国家的所有历史时期都发挥着相同的功能,而这与各国经济基础、发展阶段和发展方向并不相关。各个国家在不同历史时期在发展水平上存在差异性,这决定了其在版权制度的设计上不可能也不必要采取相同的政策与法律立场。因此,英国知识产权委员会建议发展中国家没有必要盲目借鉴发达国家的知识产权立法和执法措施,而应该建立与本国的发展阶段和发展水平相适应的知识产权法律制度。[8]这鲜明地表明了该委员会对发展中国家是否加入某一国际版权公约以及加入该公约何种保护程度的文本的立场。在《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS协议)的语境下,现实状况是各国版权制度的面貌在国际版权公约中具有强制的且具有较高稳定性的相似性,与其说各国版权制度在今天的面貌相差不大是一个经济发展的结果,还不如说是各国对国际版权公约进行公共政策选择(多边贸易谈判过程中的利益博弈与政策选择)以及适当调整国内版权制度的一个结果。
    二、主权国家版权制度直接表明其公共政策取向
    在法律体系中,版权法的整体公共政策取向往往是由上位法宪法决定的,版权法自身的制度设计也体现了这一政策取向。
    在一些国家,宪法对公共利益的维护是直接通过其开篇规定或具体条文表述出来的。其目的是通过保护知识产权人的权利来维持一个社会赖以进步的公共领域,降低公众的学习成本和提供新作品的创作源泉,最终促进整个社会的文化和经济发展。具有代表性的是美国《宪法》的规定,其第1条第8款规定国会有权“保障著作家和发明家对各自著作和发明在一定期限内的专有权利,以促进科学和实用艺术之进步”。从文本用语所体现的逻辑关系来看,其设定版权制度、保护版权权利人的专有权,只是作为一种服务于更为重要的社会政策目标的政策工具。
    当然,并非所有国家的宪法在所有的历史时期都与美国宪法秉持同样的版权制度的政策工具论立场。在克罗地亚,版权作为一项人权受到宪法的保护。克罗地亚《宪法》第68条第4款在其“保护人权和基本自由”部分规定了“保护科学、文化、艺术、智力和其他创造的精神和物质权利”。从宪法条文的表述来看,版权一方面作为民事主体所享有的民事权利受到宪法的保护,另一方面也作为创作作品的公民所享有的人权受到宪法的保护,清晰地展现了宪法对于版权法律属性的界定,以及将版权保护放到人权保护高度来对待的宪政立场。
    如果说宪法阐述了国家政策目标,那么版权法就是实现相关目标的一个重要工具。在美国,从法官到学者,在分析和解释版权制度时,往往从援引和阐释美国宪法有关知识产权条款开始进行政策和法律解释。例如,有学者从舞蹈作品的版权保护出发,认为“给予舞蹈作品以版权保护的政策原因在于鼓励舞蹈作品的创作,以有利于公共利益。版权法清楚地表明其目的在于为艺术作品的生产提供经济激励,隐含于版权法之后的立法目的在于将尽可能多的新作品带入公有领域”。[9]有学者在将研究视野扩展到整个版权法领域后,得出了这样的结论:“版权的目的是工具性的。在美国,版权并非因为作者的创作行为就是作者的一项权利。版权也并非一种洛克的‘自然权利’,而是旨在促进公共利益而授予作者的一项有限的权利。这一点可以从美国宪法的表述中看出来。这一点不能过于强调:版权有其目的——通过促进知识的创造与传播促进公共利益。正因为如此,版权制度被设计用来为作者创作和出版者传播新作品创造各种激励——作者和出版者受益于这些权利是达到这一目标的手段而非版权的目的。”[10]这种观点鲜明地表明了版权的权利属性应该从版权所要达到的目标进行研究,同时从版权的具体权利内容方面进行论证。
    不少国家的版权法直接规定了立法目的,将保护版权人的利益和社会公共利益放在一起进行表述,其暗含的逻辑关系是:维护社会公共利益是版权制度的目的,而保护版权人的利益则仅仅是实现目的的手段和方式,或者说版权法是通过保护、鼓励作品的创作和传播来达到公共利益目的。例如,英国1710年《安娜法令》开篇就谈到其立法目的在于“鼓励饱学之士撰写出经世济用之图书”。日本《著作权法》也是在开篇部分就明确表述了通过保护著作权人的权利来促进文化发展的立法目的:“本法目的在于确定与著作物、表演、唱片、广播和有线广播有关的著作人的权利及其邻接权利,在注意公正使用上述文化成果的同时,保护著作人等的权利,以促进文化的繁荣和发展。”我国《著作权法》也有类似表述,该法第1条规定:“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权,以及与著作权有关的权益,鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播,促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣,根据宪法制定本法。”不难看出,各国的版权法在表述上虽有所差异,但是发展文化的政策目标以及为实现这一目标而设计各种权利义务规范的立场却高度相似。
    各国版权法大多直接规定了版权的保护目的、保护条件、保护期限、保护手段以及侵权行为的法律责任,但是要达到这些立法目的,必须依靠其他相关法律制度的配合。例如,没有宪法的规定,版权法律制度会因为欠缺宪法基础而没有合法性;没有合同法的规定,版权可能会无法通过契约方式进入交易领域而获得价值的实现与流转,财产权利会成为一句空谈;没有刑法的相应规定,对版权犯罪行为的法律制裁将无法实现,最终也会使得知识产权因为无法得到法律的强制性保护而流于形式。
    在其他一些部门法的具体条文里也可以看到这种公共政策的取向,即使该法不是版权法或者说不以调节版权法律关系为主要任务。例如我国1987年制定的《技术合同法》开篇就规定了该法的公共政策目的,即使该法规范的是平等民事主体之间的合同关系,却仍然将有利于科学技术的进步和加速科学成果的应用与推广作为合同订立的一项基本原则。如该法第1条规定:“为了推动科学技术的发展,促进科学技术为社会主义现代化建设服务,保障技术合同当事人的合法权益,维护技术市场秩序,制定本法。”该法第3条规定:“订立技术合同,必须遵守法律、法规,有利于科学技术的进步,加速科学成果的应用和推广。”我国《计算机软件保护条例》第1条规定:“为了保护计算机软件著作权人的权益,调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系,鼓励计算机软件的开发与应用,促进软件产业和国民经济信息化的发展,根据《中华人民共和国著作权法》,制定本条例。”这些版权法的周边制度提供了版权保护的补充性规定。
    三、主权国家基于政策考量设置权利限制条款
    在法治国家,所有的权利都有其制度上的界限,私权也不例外。但私权是一个非常宽泛的概念,要为其设置边界,其难度可想而知。对于版权这样一个日益发展的法权来说,为其设置边界,首先是一个政策上的考量问题。因为一旦形成制度,就不可能朝令夕改而有违法律的严肃性和稳定性要求。而政策的考量,首先要考虑的应该是社会发展的阶段和公众对于公共利益保护的制度需求。因此,版权法上的权利义务构造较为集中地体现了国家文化政策取向下的权利边界和国家政策的作用范围。从各国版权立法和司法实践的情况来看,版权权利限制主要通过以下几种途径来实现。
    (一)思想和表达二分法的制度设计:保护表达、共享思想、造福公众
    美国历史上第一次将思想与表达加以区分是在1879年的一起案件中。该案中,原告在其作品中披露了一种新的记账方法,被告在对原告书中空白表格的栏目和标题加以少量改动之后出版了类似的书籍。原告认为被告的行为侵犯了其对自己作品享有的著作权。美国联邦最高法院认为,该案要解决的问题是,依据版权法,能否通过解释记账方法的书籍对该方法主张排他性的权利。法院认为,作者可以依据版权法禁止他人复制自己的作品,但无权阻止他人利用自己作品中的方法。[11]该案的判决确立了思想和表达二分法的原则,同时确立了空白表格不受版权保护的先例,并被吸收入美国版权法。美国1976年《版权法》第102条有关“版权的客体:种类”(b)款规定:“在任何情况下,对作者的独创作品的版权保护,决不扩大到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现,不论在这种作品中这些是以什么形式描述、说明、图示或体现的。”美国版权登记办公室1995年的操作规程第202条第1款走得更远,其规定:“不受版权保护的作品有:……空白表格,诸如时间卡、图表、账簿、日记本、银行支票、记分表、地址簿、报表、订货表等等,其设计是为了记载信息,而非传达信息。”[12]思想和表达二分法也为我国版权制度所接受,2001年12月20日颁布的《计算机软件保护条例》第6条规定,软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。此外,我国《著作权法》也不对通用数表和通用表格予以保护。
    有学者认为,区分思想和表达实际上也就是将所检验的对象分门别类地贴上“受版权保护的”、“受专利保护的”和“直接进入公有领域的”这三个标签的过程。[13]笔者认为,如前所述,各国版权法都区分了思想和表达,但这并非是早期的版权法律文本所确立的原则。例如《安娜法令》仅仅是为了鼓励学术而保护新作品的创作与复制,但并未确定何为新作品。在思想/表达的二分法原则里,版权法仅仅保护后者,思想则是全世界人均可免费享用之物。这一制度的内在蕴含是形式上具有独创性的作品才能够获得版权法的保护,而作品的思想和内容一经出版就为全世界共享,作者享有的权利是排他性的复制、出版等财产权利和署名权等精神权利。
    (二)合理使用制度:私权与公益的共生与互助
    知识产权中的公共政策取向还较为突出地体现在那些对知识产权人的权利限制条款上,或者说知识产权的私权属性所受到的限制反映了特定国家在特定历史时期的公共政策为私权所划定的权利边界。版权法领域的合理使用规则就是典型的一例。在笔者看来,英国1988年的《版权法》是对合理使用制度规定得最为详细的文本,该法以22个条文、总计6000多字的篇幅详细规定了合理使用的情形。[14]在美国版权法上,同样有关于合理使用制度的规定。约瑟夫·斯托里法官于1841年所作的一个判决中首次对合理使用原则进行了表述,这一在版权法发展史上具有重要影响力的判决提出了著名的合理使用制度三要素理论:(1)使用作品的性质和目的。即使用他人作品的目的是为了促进科学文化进步并有益于社会公众,其新作品必须付出创造性的智力劳动而不是简单的摘抄。(2)引用作品的数量和价值。大量的引用原作品或原作品的精华部分,不能视为适当。(3)引用对原作品市场销售、存在价值的影响程度。由于新作品与原作品往往是同一题材的创作,新作品的出现有可能影响原作品的销售市场,或减少其收益,甚至有可能取代原作品。因此必须考虑使用的经济后果。[15]该三要素最终被引入美国1976年《版权法》第107条,成为著名的合理使用条款。学界有观点认为这三个要素“道出了合理使用的本质和界限”。[16]“三要素说”在1992年美国版权法的修正中得到进一步的发展,该法增加规定了第四个要素:“因该使用行为对被利用之作品的潜在市场或价值所生之影响”,反映出合理使用制度立法和理论研究的日臻完善。
    上述美国版权法上合理使用制度的四项认定标准在全球产生了广泛的影响。我国《著作权法》也规定了合理使用制度。[17]我国台湾地区“著作权法”参照美国版权法的规定,在条文表述上与之非常接近。[18]美国版权法关于合理使用制度的规定对国际知识产权公约也产生了重要影响,TRIPS协议第13条关于“限制和例外”的规定就是一个重要例证:“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况,且与作品的正常利用不相冲突,也不至于给权利人的合法利益造成不合理损害。”世界贸易组织的一个争端解决特别小组于2003年对“不至于给权利人的合法利益造成不合理损害”作出了如下非常精细的解释:“利益”并不局限于某种好处或某种实际的或潜在的经济损害,可以包括“与一项产权,或与产权(含知识产权)的使用或效益相关的一个权项或一种合法资格”,“利益”还可能引起对潜在利弊的关注;“合理”的含义是“合乎比例的”,“在合理范围内,比可视为大概的或合适的东西少不了许多或多不了许多”,或者是“在合理的、中等的或可评估的高度或广度范围内”;一定程度的“损害”是可以当成“不是不合理”去接受的,“如果例外或限制造成或有可能造成著作权持有人不合理地失去获酬机会”,损害则达到“不合理程度”。[19]这实际上与美国版权法上的合理使用制度的四项认定标准是相一致的。
    各国版权法对合理使用制度的规定在内涵上基本相同,但对其外延的规定却不尽相同。具体地讲,在解释合理使用的范围时,发展中国家相对宽松一些,而发达国家则狭窄一些。[20]笔者认为,分析这一现象不能脱离不同国家在不同经济、文化发展水平和社会发展阶段的文化政策。值得注意的是,一些经济和社会发展比较落后的国家,在相当长的历史时期里没有版权法,更不用说建立有效实施版权法的组织和机构了,至于合理使用制度的解释与适用在这些国家更是一个无法想象的问题。例如尼泊尔早在1965年就已经通过了版权法,但是直到1989年12月其版权条例出台和开始实施时,仍很难看出其版权法有实际实施的迹象,而且其版权法于1997年才被公布。无论是政府还是版权法专家都没有对在尼泊尔实施版权法律表现出丝毫的兴趣,版权法以及与之配套的实施条例均未规定发生侵权时的司法诉讼程序,版权行政管理的内容变成了只是简单地登记版权。有学者认为,在这种背景下构思的版权法就难以满足与著作权有关领域活动的实际需要。[21]2002年8月,尼泊尔颁布了新的版权法,这是尼泊尔的第一部能够发生法律效力的法律。虽然在学术辩论中偶尔能听到版权侵权事例,但是其很少被提起诉讼,有关当局也可能拒绝受理。在2003年9月尼泊尔加入世界贸易组织之前,该国还未加入过任何知识产权国际公约,它既没有调整植物培育者的权利、集成电路设计和地理标识的知识产权法,也没有任何规范不公平竞争的法律。[22]
    四、版权法基于政策取向规定权利排除领域
    (一)直接规定某些作品不受版权法保护
    尽管思想和表达二分法是版权法的一项重要原则,但版权法并非对思想一概不顾。我国《著作权法》第4条第1款明文规定:“依法禁止出版、传播的作品,不受本法保护。”这一规定在2002年2月1日起施行的《出版管理条例》中得到较为充分的体现,该条例第26条和第27条规定了包含有特定内容的出版物禁止进入出版发行领域,也就是将其排除出流通领域。[23]就我国《著作权法》第4条的规定,美国向世界贸易组织提起了诉讼。虽然专家组认为,对未能通过审查的作品及通过审查的作品中被删除的部分不提供著作权保护,不符合TRIPS协议和《伯尔尼公约》的规定,但专家组同时也表示,该裁决不影响中国的内容审查权。
    不惟我国,世界各国版权法一般都规定了版权的排除条款,例如美国版权法规定政府作品不受版权法的保护就可以追溯到美国1909年《版权法》第8条关于“美国政府的出版物不能取得版权”之规定。美国《版权法》第101条将“美国政府的作品”界定为“由美国政府的官员或雇员在其公务范围内制作的作品”。该法第105条“版权的客体:美国政府作品”则进一步规定:“本法规定的版权保护不适用于任何美国政府的作品,但美国政府仍可接受并拥有通过让与、遗赠或其他方式转移给它的版权。”美国国会在立法说明中解释道:“制定第105条的目的在于将所有的美国政府作品都置于公共领域当中。”[24]这样一个壮大公有领域的政策导向,决定了实现该政策目标的具体制度的内容与面貌,也因此决定了美国版权法排除政府出版物享有版权保护的法律立场。我国《著作权法》也采取了相同的法律立场,其第5条规定:“本法不适用于:(1)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文……”。在历史上,前苏联著作权法不保护外国作品的翻译权,隐藏在该条款下的原理是:如果外国作者主张许可使用费,会阻碍各种语言的作品在该国的发行。[25]
    (二)借助其他法律规范排除部分作品行使发行权
    各国都对出版活动加以法律规制,看似与作者的著作权无甚关联,实则关系重大。作者由于经济、精力等原因的限制,无法自己直接通过大规模复制作品来满足市场需求,必须借助出版者这一中介来完成从作者到读者的信息传递过程,在这样的经济联系与产业链条下,作品能否通过行使发行权进人流通领域,成为对作者经济权利保护至关重要的一环。
    我国《出版管理条例》从正反两个方面对作品的出版表明了国家的政策立场。该条例第26条从总体上以反面排除的立法方式限制了出版物的范围,第27条则针对面向未成年人的作品的出版进行了专门规定:“以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容,不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。”《出版管理条例》第49条则从正面确定了国家的出版政策:“国家支持、鼓励下列优秀的、重点的出版物的出版:(1)对阐述、传播宪法确定的基本原则有重大作用的;(2)对在人民中进行爱国主义、集体主义、社会主义教育和弘扬社会公德、职业道德、家庭美德有重要意义的;(3)对弘扬民族优秀文化和及时反映国内外新的科学文化成果有重大贡献的;(4)具有重要思想价值、科学价值或者文化艺术价值的。”
    由于我国是一个多民族国家,各地区的经济文化发展差异较大,为了缩小各地区之间的文化差异,国家对教育、文化、特殊人群和特殊地区以及农村的教育和文化发展采取了鼓励政策,这突出地表现在《出版管理条例》第50条的规定:“国家对教科书的出版发行,予以保障。国家扶持少数民族语言文字出版物和盲文出版物的出版发行。国家对在少数民族地区、边疆地区、经济不发达地区和在农村发行出版物,实行优惠政策。”这对《著作权法》所规定的作者的发行权来说是一个行政法规层面的限制,同时也为作者发行权的行使划定了一个权利边界。
    五、版权制度政策蕴含的启示
    就版权制度中存在政策蕴含的原因而言,笔者认为,没有政治权利赖以发挥作用的空间,私权就会成为一种停留在法律条文中的空想。因为私人之间单纯通过市场竞争并不能将非竞争性知识产品的供应问题解决好,而公共物品供应不足将会引发社会新一轮创新的动力不足问题。正如有学者所言:“所有的知识产权法律都是其所处社会和经济政治环境的产物,尽管这一点不是一直在各种历史统计中被强调。”[26]历史显示,从距今200多年的美国宪法知识产权条款到今天最不发达国家的知识产权立法,政策目标都无一例外地起着奠定立法基调的作用。
    版权制度中丰富而深刻的政策蕴含并不总是为人所重视,相反,“有一度在许多法学院对政策这个概念嗤之以鼻是时髦”。[27]造成这种现象的原因无疑是多样的。笔者认为,正是最容易为我们所忽视的政策性因素,而非立法文本中关于权利人所享有的具体权利的规定决定了版权的属性,但这并不意味着政策工具属性是版权制度的唯一属性,因为政策工具仅仅是从外部限定的角度阐释了版权的权利属性。
    从《安娜法令》到《欧盟数据库指令》,从《伯尔尼公约》到TRIPS协议,每一个文本背后都有一个或数个庞大的利益集团,它们推动着国家经济政策和产业政策的形成和制定,并通过法律将它们的竞争利益上升到国家利益层面,促成立法的形成。不惟版权法律制度领域如此,这一结论同样可以在其他领域得到印证。可以说,利益集团对政治生活影响的日益加深是现代政治发展的一个重要特点。一项政策否能够得到有效的支持,在很大程度上取决于它对于不同利益集团的损益状况。[28]在现实中,决策者往往更容易受到利益集团的左右,因为政府官员通常寻求当选或连任,而这需要得到利益集团的支持。为此,决策者有时候不得不调整自己的观点和立场去迎合特定利益集团的需要,最终使得政策成为无数社会团体的一个“释放和吸收”的结果,于是判断一项政策优劣的标准也随之发生了改变:一个好政策的标准是政策制定者的同意。的确,在民主为越来越多的人所认同和支持的时候,缺乏一定公众支持的政策,在执行中将面临许多阻力和困难。[29]这也是为什么在国内版权法中既规定了对利益集团的权利保护,同时又规定了版权限制的重要原因。这一分析模式也可以用来解释为什么国际版权公约中既规定了对发达国家利益集团的权利保护,同时也规定了成员方有权为了实现公共目标对权利进行限制。国家作为产业利益的代表者,将这些利益诉求转化为法律,规定了利益集团的权利及其法律救济途径。但由于国家同时还是公共利益的代言人与维护者,所以我们在版权法律文本中看到的不仅仅是关于版权权利人的权利内容的具体规定,同时还包含了关于权利限制的规定。这与其说是规制权利的正当行使,还不如说是版权制度所具有的政策工具属性使然。因为权利人的单向度的私权仅仅是解释权利属性的一个方面,而政策工具所具有的弹性与包容性更具有理论和实践的解释力。
    由于各国进行政策决策时所面临的社会经济条件不同,所以在对待版权问题时所采取的立场各异,其在不同历史时期对于版权中所涉及到的各方利益所采取的立场存在一定差异,对于其他国家的版权以及权利人采取的态度也有一个逐渐变迁的过程。美国在建国初期对于外国作者和在外国出版的作品版权的不保护态度,与其今天在全球挥舞知识产权大棒维护本国版权,并与其他发达国家一起组建世界贸易组织来订立国际知识产权公约和保护版权的做法,其前后立场的差异远不是知识产权本身具有私权属性这样一句话就能够解释清楚的。英国和美国这两个被看作是通过自由市场和自由贸易政策达到世界经济领先地位的国家,实际上过去在使用保护和补贴以及推进本国工业上,却是强有力政策最敢作敢为的使用者,在某些领域甚至是开拓者。但是当这些国家发展到一定阶段的时候,却使用了知识产权的方式来拉开与发展中国家的经济差距,剑桥大学张夏准教授提出的“发达国家正在踢掉发展中国家试图赶上他们的梯子”的观点,[30]真可谓是一语道破天机。
    在国家立法层面上,不存在纯粹意义上作为私权的版权和完全致力于保护所谓私权的版权法,展示在我们面前的是一个经过政策选择后的结果。世界上第一部版权法即英国1710年《安娜法令》尚未完全摆脱国家在出版领域的行政特许与思想控制的政策残余。美国宪法授予国会以立法保护版权和专利的目的在于促进科学和实用艺术的进步,而非保护私权本身,美国联邦最高法院在一系列的判决中均反复重申这一点。例如在1948年的一起案件判决中,联邦最高法院明确表示,版权法将奖励版权所有者作为一个次要的考虑。[31]在1974年的一起案件中,联邦最高法院更进一步指出,从版权法对版权持有人的法定垄断权范围的限制到版权保护期限的制度设计,都反映出对公共利益的关注,对私人创作的激励最终还是要服务于促进文学、音乐和其他艺术的公众利用度。[32]所以,尽管各国在同一历史时期以及同一国家在不同历史时期的版权立法均存在较大差异,但是在政策的灵活性特征与法律的稳定性要求发生冲突的时候,各国都以具体历史时期的政策导向为参照系,将制度天平或者倾向于作者一侧,或者倾向于公众一侧,但不论倾向哪一侧都蕴含了以保护版权人版权为手段、以造福公众为目标的政策取向。[33]这就使得版权制度的变革常常以法律修改的形式作为结局,以致版权制度在短短的300多年来发生了其他法律领域所无法比拟的频繁变迁。正如好莱坞的电影一样,展现给观众的是经过了剪辑的部分,对于按照导演的意志和设想来安排的现场场景为何如此这般,观众也许不太关注或者根本不感兴趣,但它们却真实存在并决定了电影的最终面貌。犹如隐藏在电影背后的是剧本作者、导演和制片商,法律文本的背后同样存在着利益集团、国家以及公共利益的缠绕。在不断变化的社会生活中,法律注定了需要与时俱进,这就要求我们一方面关注作为修改成果的版权法,另一方面关注立法背后的政策衡量与博弈过程,关注追求市场竞争优势的企业和产业界的利益诉求,关注追求国家竞争优势的政府的行动。扩展和运用这一结论,面对日本“知识产权立国”口号下的《知识产权战略推进计划》和我国的《国家知识产权战略纲要》所引发的知识产权修法浪潮,我们可以发现,在从经济社会条件变迁到顺时而动的法律变革过程中,还存在着政策这样的一个重要过渡形态,而这恰恰正是理解不同时期各国版权制度的一条重要线索。


【注释】*作者单位:中南财经政法大学知识产权研究中心。本文系国家社科基金重大招标项目“科学发展观统领下的知识产权战略实施研究”(07&ZD006)的阶段性研究成果。
      [1]美国学者伍德罗·威尔逊语,转引自陈振明:《政策科学——公共政策分析导论》,中国人民大学出版社2003年版,第48页。
      [2]本文中的“著作权”和“版权”是同一用语。
      [3]参见陈庆云:《公共政策十大理论问题再思考》,《中国行政管理》1999年第12期。
      [4]参见徐炳:《一个清楚而又模糊的问题》,《环球法律评论》2008年第3期。
      [5]See Kenneth L.Sokoloff,B.Zorina Khan,Intellectual Property Institutions in the United States:Early Development and ComparativePerspective,the Journal of Economic Perspectives,Vol.15,No.3(Summer,2001).
      [6]参见陈谋勇:《中外著作权立法的纵向考察》,《杭州大学学报》1991年第2期。
      [7]金海军:《知识产权私权论》,中国人民大学出版社2005年版,第16页。
      [8]参见英国知识产权委员会编:《知识产权与发展政策相结合》,中国国家知识产权局译,http://www.iprcommission.org/papers/word/Multi—Lingual—Documents/Multi—Lingual—Main—Report/DFID—Main—Report—Chinese—RR.doc,2009年6月10日访问。
      [9]See Thomas J.Overton,Comment Unraveling the Choreographer’s Copyright Dilemma,49 Tenn.L.Rev.594(1982).
      [10]See Ernest Miller,Joan Feigenbaum,Taking the Copy Out of Copyright,Lecture Notes in Computer Science,Springer,Berlin,2002,p.235.
      [11]See Baker v.Selden,101 US99,104(1879).
      [12]李明德:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第139页。
      [13]李响:《美国版权法:原则、案例及材料》,中国政法大学出版社2004年版,第55页。
      [14]该法第28~50条规定了合理使用的各种情形及对合理使用的限制性条件,分为“一般规定”、“教育”、“图书馆与档案馆”、“公共管理”四节。
      [15]参见吴汉东等:《西方诸国著作权制度研究》,中国政法大学出版社1998年版,第178页。
      [16]梅臻:《美国Napster案评析——兼论我国(著作权法)中的合理使用制度》,《法学》2001年第5期。
      [17]我国《著作权法》第二章“著作权”的第四节“权利的限制”第22~23条较为详细地规定了合理使用制度,内容包括个人学习研究欣赏、教学科研、新闻报道、特殊群体利益维护等适用情形,并对合理使用进行了限制。
      [18]我国台湾地区“著作权法”第65条规定:“著作之合理使用,不构成著作财产权之侵害。著作之利用是否合于第44条至第63条规定或其它合理使用之情形,应审酌一切情状,尤应注意下列事项,以为判断之标准:(1)利用之目的及性质,包括系为商业目的或非营利教育目的。(2)著作之性质。(3)所利用之质量及其在整个著作所占之比例。(4)利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响。”
      [19]See Yves Gaubiac,Exceptions and Limitations to Copyright Within the Meaning of Article 13 of TRIPS—WTO Rules on Copyright Exemptions,UNESCO,Copyright Bulletin,Vol.2003,No.3.
      [20]参见郭禾:《信息技术对著作权制度的影响》,《著作权》1996年第3期。
      [21]在1965年的尼泊尔。几乎不存在推动和发展创作作品所需的基础和机构。尼泊尔的广播始于1951年,录音录像之类的工业根本不存在,电影业还没有出现,印刷业刚刚起步,进口图书在图书中占统治地位,管理著作权的机构是尼泊尔国家图书馆。See Pustun Pradhan,Copyright Law in Nepal,UNESCO,Copyright Bulletin,Vol.2001,No.3.
      [22]See Pustun Pradhan,Nepal’s New Law on Copyright:Some Reflections,UNKSCO,Copyrights Bulletin,Vol.2004,No.1.
      [23]我国《出版管理条例》第26条详细列举了出版物不得包含的内容,如反对宪法确定的基本原则,危害国家统一、主权和领土完整等法律、行政法规所禁止出版的内容以及国家规定禁止出版的其他内容。《出版管理条例》第27条则针对以未成年人为对象的出版物作了限定,如不得舍有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容,不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。
      [24]同前注[13],李响书,第273页。
      [25]原《苏联民法典》第102条规定:“所有已出版的作品均可翻译为其他语言,无需作者的同意,但是译者必须尊重作品的完整性与原意。”其成为前苏联加入国际版权保护公约最麻烦的规定。1961年《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》实际上限制了外国作者的权利。由于立法者认为应对马克思主义原理作更为纯正的表达,有学者认为这一立法已倒退到保守主义的泥沼中。See Leonard A.Radlauer,The USSR Joins the Universal Copyright Convention,Copyright Law Symposium,No.23,Columbia University Press,1977,p.12.
      [26]See Alison Firth,Introduction,Prehistory and Development of Intellectual Property System,Sweet&Maxwell,1997,p.3.
      [27](澳)彭多顿:《当今世界信息产业面临的知识产权问题》,载唐广良主编:《知识产权研究》第12卷,中国方正出版社2002年版,第142页。
      [28]利益集团是否具有影响政策的能力、是否是当时立法背景下的利益享有者,这对于一个国家知识产权政策的形成以及法律制度的面貌来说非常重要。美国软件业对国会的游说催生了《千年数字法案》,版权产业的游说则催生了《索尼-波诺版权延期法案》。如果要追问“制度如何形成的”,不难发现,重要法律的制定与修改的背后总能够看到利益集团的身影。笔者认为,这是理解版权制度背后的政策导向的一条重要线索。例如印度、巴西的制药企业大量仿冒美国等国家的药品,这个问题在GATT谈判的时候一度成为一个争论的焦点。发展中国家代表主张运用强制许可来抵挡美国等国家强势专利制度保护下的制药企业持有的大量专利,节约国家在公共健康领域的财政支出,保障国民的健康权益,并认为这是一项基本的人权,高于作为财产权的知识产权;发达国家则坚持侵犯专利权无异于盗窃。作为谈判的最终结果,是在TRIPS协议中引入了公共危机的例外规定。由此可以看出,国际知识产权制度是一个利益博弈的结果,既包括了国际层面的利益集团的争夺,也包括了国内各个利益集团的利益表达(关于TRIPS协议制定的详细过程的资料,See Carlos M.Correa,Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights:A Commentary on the TQIPS Agreement,Oxford,2007)。正因为如此,有学者认为,1RIPS谈判不论从政治上还是从技术上来说,都远比乌拉圭回合谈判困难得多。See B.Hoekman and M.Kostecki,The Political Economy of the World Trading System:The WTO and Beyond,Oxford,2nd ed,2001,p.283.
      [29]See Amitai Etzioni,Mixed—Scanning:A“Third”Approach to Decision—Making,Public Administration on Review,Vol.27,No.5,1967.
      [30](英)张夏准:《踢掉梯子:新自由主义怎样改写了经济史》,王晓蓉译,《经济学消息报》2005年5月27日。
      [31]See United States v.Paramount Pictures,Inc.,334 U.S.131,158(1948).
      [32]See Twentieth Century Music Corp.v.Aiken,422 U.S.151,156(1974).
      [33]根据美国版权法历史上的“印刷条款”,只有在美国本土印刷的作品才受该法的保护。笔者认为,这一规定是出于维护本国印刷产业的考虑,更多地与特定产业的利益集团相关联,体现的是特定历史时期的国家产业政策。

来源:《法学》2009年第10期

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