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信息网络传播权默示许可制度的不足与完善


发布时间:2010年4月1日 梅术文 点击次数:3613

[摘 要]:
信息网络传播权的默示许可是指在没有明示授权的情况下,被许可人根据法律的规定或者许可人的行为推断其已为许可的作品利用模式。我国《信息网络传播权保护条例》第9条规定的基于扶助贫困之许可既是一种制度创新,也是我国著作权法律对默示许可的首次确认。除此之外,现实中还大量存在着信息网络传播权默示许可的作品利用形式,主要包括基于特定网络空间的默示许可、基于网络营销策略的默示许可以及基于惩戒权利人的默示许可这三种形式。对信息网络传播权默示许可进行制度设计,有助于引导许可人和被许可人正确运用这一许可方式,有助于将当前网络环境下日渐增多的侵权行为纳入法治轨道,有助于澄清当下愈渐普遍的对网络著作权扩张的误读和误用。
[关键词]:
信息网络传播权 默示许可 制度设计

    一、问题的提出
    随着互联网技术的普及和网民数量与日俱增,网络服务提供者利用作品、表演和录音制品的情况也呈几何级数增长态势。在实践中,权利人与网络服务提供者有着良好的合作,但是也形成了不断升级的紧张关系:权利人动辄“为权利而斗争”,网络服务提供者一不小心就陷入侵权漩涡。这在根本上既不利于网络信息的繁荣,也不利于权利人和传播者。从制度设计上看,完善权利许可等利用机制是解决上述矛盾的治本之策。著作权权利许可以明示为原则、以默示为例外,信息网络传播权的许可也是如此。但是网络环境毕竟不同于模拟空间,有学者提出,设立和运营面向公众的万维网网站的行为本身应意味着允许他人进入和使用的默示许可。[1]还有学者认为,在没有权利保留声明的情况下,转载和摘编也属于默示许可。[2]特别是在我国《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)第9条率先于立法层面确认了默示许可利用作品的情形后,[3]司法实务中即出现了对该制度的误解和误用。在2008年黑龙江省高级人民法院审理的“金农网”上诉案件中,上诉人(一审被告)就是以该网站通过信息网络免费向农村地区的公众提供研究农村经济问题的时事性文章而不以营利为目的,作为无需明示授权的理由。[4]
    可见,结合已有的制度规则和现实的制度需求,从理论上阐明信息网络传播权默示许可的范畴和正当性理由,进而提出完善相关立法的设想和建议,有助于在一定层面上缓解网络环境下著作权权利人与网络服务提供者之间的紧张关系,最终实现各利益攸关方的利益共赢。
    二、信息网络传播权默示许可的正确界定及其制度缺陷
    信息网络传播权的默示许可,是指在一定情形下,权利人虽未明示许可在网络空间传播作品,但是从权利人的行为或者依照法律规定可以推定其对该使用不表示反对,从而认定经由许可而利用作品的许可样态。概括而言,默示许可具有以下特征:(1)默示包括任何非明示的表示行为。它主要是指可推断的行为,不过真正的沉默也包括在其中,只要存在相应的表示惯例即可。[5](2)默示许可表现为以行为构成的许可。从合同的角度观察,双方当事人之一方,毋须用言语或文字表示一己之意思表示,而可用行为向对方发出要约。另一方如想接受其要约为承诺时,也只需作出一定或指定的行为便可构成契约。[6](3)默示许可只能发生于特定的情形。在通常情况下,沉默、纯粹的不作为,是不能够实现行为人旨在使法律后果发生效力的意思的;但是在有些情况中,沉默能“说话”,即谁在此种情况中沉默,即消极地不作为,正是表明他想使某种法律后果发生效力。[7]
    在默示许可制度下,著作权人可以行使的是许可权、报酬请求权和禁止权。也就是说,在使用者利用作品后的任意时段,权利人都可主动提出付酬请求,使用人必须按照适当标准支付。在使用者恶意不支付的情况下,著作权人方可禁止使用者使用作品并要求其赔偿损失。但若权利人始终不行使报酬请求权,则意味着默示许可使用的状态一直持续,其并不能被认定为侵权。默示许可的实质,是在特定情形下增加了权利人的负担,要求权利人必须对自己在特定环境下的行为及其后果有着充分的认知,不得等到利用行为发生后径行启动损害赔偿请求权或禁止权,而只能先选择行使报酬请求权。
    结合以上界定,《条例》第9条所规定的基于扶助贫困的许可是一种类型化的默示许可。从该条规定来看,它所要求的公告制度,并没有剥夺著作权人释出许可的权利,只是为了操作上的简便以公告的方式寻求著作权人的授权,并按照标准支付相应的报酬。如果著作权人在法定的30天内没有提出反对意见,则视为释出了默示的许可。[8]按照这样的界定,将设立互联网的行为本身理解为默示许可显然是不正确的。同样地,将未作权利保留声明的转载、摘编视为默示许可也是错误的。因为权利保留声明作出的前提是作品不需要许可,而默示许可的前提是作品需要许可。虽然二者均可以声明的方式改变原有法定规则的适用,但法定许可或者合理使用下的权利保留声明,是从意思自治的角度将不需许可的使用变更为明示许可,而默示许可中的声明,则是将本来可以从“沉默”中推定的许可变更为明示许可。所以从本质上看,无权利保留声明的法定许可与默示许可是两种不同的法律制度。
    依照《条例》,基于扶助贫困的默示许可的构成要件是:(1)使用作品的目的要件。构成默示许可使用的基本目标,就是要通过这些作品的默示许可达到扶助贫困的目的。(2)默示许可的作品类型。被使用作品的权利主体是中国公民、法人或者其他组织,被使用的作品是已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品。(3)默示许可的行为表现为权利人未对被许可人的公告提出异议。网络服务提供者必须先以公告程序公示30天,在权利人未有异议的情况下方可在互联网上向公众提供作品。一旦权利人不同意提供,网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品。在上述“金农网”上诉案件中,法院没有支持一审被告诉讼理由的重要原因之一,就是一审被告不能举示证据证明其在提供涉案作品前作出了公告及向权利人支付了报酬。(4)默示许可的后果。被许可人经由默示授权可以通过信息网络传播作品,权利人可以行使报酬请求权而不是损害赔偿请求权。换言之,在基于扶助贫困的默示许可中,权利人并没有失去报酬请求权,只不过是以制度的形式推定其已经默示许可网络服务提供者提供自己的作品,但是依然可以向网络服务提供者行使报酬请求权。这也意味着即使是在权利人自己不同意提供作品的情形下,其也不享有损害赔偿请求权,而只能按照公告的标准获得作品被提供期间的报酬。例如网络服务提供商A在2007年10月1日将拟上传的作品及其作者B、拟支付报酬的标准等事项予以公告,因为没有收到异议,所以该作品于2007年11月1日被上传到互联网上。实际上之所以没有异议,是因为著作权人B一直未关注该网站,直到2008年5月1日才发现并提出异议。那么,按照法律的规定,A在2007年11月1日至2008年5月1日期间将B的作品公开的行为并不构成侵权,B只能行使报酬请求权,而不能要求损害赔偿。
    那么,根据上述规定,在基于扶助贫困的默示许可中可能会发生以下三种不同的情况:(1)在公告期间,作者响应并许可的,属于普通授权许可;(2)网络服务提供者在公告后没有收到权利人异议并上传作品的,是默示许可;(3)作品经由默示许可传播后,作者不同意提供作品的,网络服务提供者应当撤销作品的上载,但是已经上载作品的行为不能认定为侵权行为,权利人只能行使报酬请求权而不能行使损害赔偿请求权。由此可见,基于扶助贫困的默示许可不同于法定许可之处,正在于它没有免除作品提供者取得许可的义务,而只是改变了取得许可的方式,把通常通过个别约定取得许可的方式,规定为可以通过公告的方式、借助权利人无异议行为的默示方式取得许可,网络服务提供者行使信息网络传播权在实质上还是通过授权许可取得。因此,基于扶助贫困的许可只是为方便向农村提供作品而设定的特别许可制度,可以说是对著作权制度的一种创新。[9]
    尽管《条例》第9条所规定的基于扶助贫困的默示许可是一种制度创新,但是该规定仍然存在着立法不周延、规范不清晰和操作不顺当等方面的问题,具体表现在:(1)适用基于扶助贫困许可的被许可人界定不清晰。实际上,并非所有的网站都可以适用基于扶助贫困的许可。由于基于扶助贫困的默示许可在实质上是基于公益性质的许可,因此应该将被许可人限定在非营利性网站的范围,据此保护权利人的利益。(2)可以适用基于扶助贫困许可的作品范围依然不够明确。有关种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品在表现形态上多种多样,对于其间的文字性作品适用默示许可自无异议。但对于有关多媒体作品、数据库作品和计算机软件等非文字作品是否可以适用默示许可则不无疑问。毕竟非文字作品是权利人基于商业目的开发并且经过大量投资形成的作品,如果允许默示许可的存在,权利人的利益不仅可能得不到保证,反而可能影响权利人创作这类作品的积极性,进而阻碍与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求作品的创作与传播。(3)仅仅通过权利人的无异议就认定其默示许可的存在,将所有的注意义务转嫁至权利人,这既会造成许可人和被许可人之间的利益失衡,也会带来操作上的麻烦。(4)按照法律规定,基于扶助贫困的许可需要支付报酬,但是法律并没有明确报酬来源。由于基于扶助贫困的许可是对于特定网络服务提供者提供特定作品的支持和鼓励,所以不应该由其承担筹集资金的义务,否则在当前的执法环境下,很难想象会有网站去主动公告报酬标准并且按照约定予以支付。
    三、信息网络传播权默示许可的现实制度需求
    现行相关法律制度所存在的上述缺陷,对进一步完善相应的法律规则提出了制度要求。而除了基于扶助贫困的默示许可之外,现实中还出现了不少其他形式的默示许可的做法。应该说静态的制度只有在与外面的世界进行“交往”才能具有制度生命和真实性。[10]在信息网络传播权制度的构建过程中,就不该忽视这些新型的实践和制度需求。具体而言,实践中的以下信息网络传播权默示许可形式值得关注。
    第一种情况是特定网络区域的默示许可。在网络特定空间,著作权人发表作品的基本目的就是要求更多的人转载、传播,用以提高自己的知名度。例如,在电子布告栏上经常出现的帖子、各类评论、议论,甚至作为创作作品出现的文章、图片、动画、音乐、录像等,这些信息的权利人将信息发布或粘贴在布告栏,应当可以推定著作权人愿意通过网络流通其作品,而且也表明默示许可布告栏修改其作品并在其他BBS上自由流动。[11]换言之,“一旦他把作品放在公众网站上——这种网站的材料谁都可以链接,材料放在网站上的方式就是鼓励下载的,就等于默示授权他人可以复制。”[12]有些约定俗成的“网上自律规则”也说明了默示许可的存在。例如,如果有人用电子邮件将自己的观点贴在某个网上公共论坛供众人评说,就会被推定为默示许可他人出于反驳或支持的目的在自己的“帖子”里使用他的“作品”。[13]在这些情况下,一旦权利人进入并发表作品,就意味着允许转载和摘编,其进入行为本身已经默示了使用人未经明示也可使用的合法正当性,除非权利人在发表作品时已明确未经明示许可不得进行网络传播。
    在司法实务中,网站未经许可转载博客上发表的作品进而引起的诉讼开始出现。在中国首例博客侵权案即“秦涛诉北京搜狐互联网信息服务有限公司其他合同纠纷案”中,[14]原告在博客上发表的作品未经许可被搜狐网站转载,后者既未注明作品的出处,也未向其支付任何报酬,由此引发纠纷。双方虽曾达成和解协议,即以支付赔偿金的方式解决纠纷,但和解协议未能得到履行。虽然本案还是按照明示授权许可的方式解决问题,并且因为被告未履行和解协议而发生诉讼,但它也从一个侧面证明,如果能够建构默示许可制度,允许原告行使报酬请求权,不仅可以减少原告的诉讼成本和维权代价,而且能够增加互联网上作品的传播速率和总体流量。
    第二种情况是在模拟环境下从著作权许可行为推定的信息网络传播权默示许可。在出现信息网络传播方式之后,当著作权人签发在传统媒体进行使用的许可证时,即可能构成在网络传播的默示许可。比较典型的情形是作者向杂志、期刊社投稿时,如没有明确的反对,则表明作者许可其作品在杂志、期刊传播的同时,默示许可作品在相关联网络通道如“期刊网”等以数字形式传播。在期刊建立“网络版”或者授权“期刊网”利用日渐流行的背景下,著作权人也越来越清楚自己的投稿行为已经默示期刊出版者可在特定的网络空间传播作品并无须经由明示授权,除非其在实施特定行为时明确排除默示许可。
    除此之外,权利人向具有法定职责的特定机构签发使用许可授权时,也存在是否可以适用默示许可的问题。在“谢晓慧与北京万方数据股份有限公司侵犯著作权纠纷案”中,[15]上诉人(一审原告)按照有关规定,将其硕士学位论文《MBR》寄至国家法定的学位论文保藏和服务机构即中国科学技术信息研究所(以下简称中信所)保存和使用(仅限于模拟环境下的使用)。中信所未经明示授权,与被上诉人(一审被告)万方公司签订合同,授权后者制作数据库并在互联网上提供,受众仅限于国家图书馆以及高等院校图书馆等图书馆用户。审理法院认为,万方公司在未经许可、未支付报酬的情况下,将《MBR》全文收录于其制作的学位论文数据库中,并向包括北京工业大学在内的用户提供该数据库,其行为已侵犯了一审原告对《MBR》所享有的著作权。虽然这一判决符合现行法律的规定,但是毕竟忽视了中信所作为法定学位论文保藏和服务机构的职责。如果本案能够按照默示许可进行处理,亦即从一审原告签发模拟环境下授权使用的行为中推定其已经默示信息网络传播权的许可使用,则既照应了中信所性质的特殊性,契合了论文交存制度的主旨,激励了论文数据库的开发,促进了科研成果在有限的科研学术群体范围内的交流使用,也能够通过报酬支付请求权保证权利人的应有利益。
    第三种情况出现在商业竞争中。例如QQ软件作为免费传播软件,权利人默示许可其他网站进行软件作品的非营利性传播,但由权利人控制QQ号并以此营利。在一般情况下,其他网络服务提供者上传QQ软件并不会遭到权利人的反对。权利人之所以不会限制其他网站的转载和传播,是因为在这种经营方式中起决定作用的并不是控制软件作品的传播。实际上,作品传播得越广泛,其营利的空间反而更大,用默示的方式鼓励网络传播已经成为新的商业营销模式。除此之外,还有一些论文数据库的制作者在互联网上发布公告,希望权利人能够在知晓自己作品被传播后与网络服务提供者联系,选择付费方式或者其他授权方式。尽管这样的做法已经侵权,但不少业界人士仍坚持认为,只要进行了公告,权利人即使没有作出任何的意思表示,也可推定其已经许可,从而向公众提供权利人的依法受到保护的作品。
    以上实践表明,现实中还大量存在以默示为基础的信息网络传播权许可形式,对于这些权利利用方式必须进行法律的判断。进言之,利用者能否从权利人的沉默中依照法律规定或者行为本身直接推断其已经“默示许可”,从而能够像明示授权一样获得缔约效果?如果严格按照我国《著作权法》第26条关于“许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利,未经著作权人同意,另一方当事人不得行使”之规定,以上情况无疑应该认定为侵权。但如果进一步深入探讨就会发现,立法肯定并规制某些特定情形下的默示许可,不仅符合社会公众的利益,而且并不违背权利人的初衷。
    四、信息网络传播权默示许可的制度正当性
    从总体上看,信息网络传播权默示许可不仅符合现实的制度需求,而且不违反著作权法的基本理念和精神,符合网络技术的内在要求,具有充足的正当理由。具体表现在以下六个方面:
    1.信息网络传播权的默示许可符合网络技术和信息网络传播权的特征和要求。信息网络传播权是对权利人的目的在于以法律上肯定权利人有权控制作品在网络中的传输,而并不是要遏制公众在网络上获取信息的自由和实现信息的共享。相反,只有不断探索权利利用形式,信息网络传播权才可在动态中促进信息总量的增加和信息传播范围的拓展。一方面,“网络通常被视为公共信息的传播媒介,网络供应商无法完全通过定价和限量来追求利益回报。”[16]另一方面,“作者将自己的作品上载、传播,应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。”[17]例如对于在BBS上发表文章的行为,可以推定作者愿意通过互联网发布、传播其作品。所以允许网络服务商、消费群体和特定机构在一定条件下依照默示许可获得授权,既可促进信息的流通和传播,也符合技术发展和权利设计的基本原理。
    2.信息网络传播权的默示许可不会削弱网络环境下的著作权保护。作品创作完成后,不论作者有无提出著作权登记或作出享有著作权的声明,依照自动取得的原理,他都将拥有对作品的著作权。著作权是包含各种精神权利和经济权利的权利束,对其中一种或几种权利利用方式进行行为推定,并不影响其他权利必须征得明示许可或经由明示授权。由于信息网络传播权的设定是权利扩张的结果,当著作权利益平衡格局被打破以后,采取一些措施促成权利的运作,不会影响到著作权中的其他权利的利用,再加上默示许可要求从权利人的特定行为中推定其对信息网络传播权的许可,所以只要法律上严格控制默示许可的权能范围,就不会影响到著作权的保护力度。
    3.信息网络传播权的默示许可能够节约交易成本,从而有利于消费者、创作者、表演者和传播者。通过默示许可机制,创作者、表演者和传播者可以通过网络这一平台获得利益共享。该制度在增加网络中使用者利益的同时,并没有降低著作权人的实际利益,进而促成“帕累托”最优状态的出现。例如,在“播客”中默示许可网络音乐和视频作品的传播,就可以做到借助更有影响力的网站传播作品,通过使用者免费下载和口口相传,无疑为网络歌曲和视频作品的宣传带来极大的契机,为创作者、表演者和传播者节省大笔宣传和包装费用。凭着《广州大道》一曲唱出名气的网络歌手“兵歌”,就表示透过网络发表歌曲,可更省力地打开知名度,并得到更多直接的信息反馈,因此他很乐意透过网络发表自己的音乐作品。[18]这表明默示许可为权利人推销自己的作品提供了一种有效的制度依据。与此同时,消费者可以从不同的网站下载相同内容的网络作品,从而增强网络信息的流量,提高网络信息的利用质量。
    4.信息网络传播权的默示许可是传统著作权权利结构在当代的新发展。传统的著作权权利结构在信息时代面临着调整的压力和需求。传统著作权以“许可权+禁止权”为基本构造,但是该财产权的构造正面临挑战。“事实上,在自我所有权被理解为自我控制时,谈判和交易的权利是很难被证明正当的,因为这样的活动,包括市场诱发的交易所产生的偶然的、不可预测的结果,是否真是一个人的自主或积极自由的一种延伸,总是成问题的。”[19]网络环境下的著作权默示许可,正是借助平等主义的立场,通过报酬请求权的机制调节可能处于不良状态的自我控制,以权利的相对弱化达到利益的共同分享。例如在作者将作品投放到杂志社而又未明示禁止将其使用在期刊网时,期刊网的服务商就可以通过该行为推定网络传播的默示授权,因为此时的自我控制不能无限延伸到网络环境,而权利人的报酬请求权就足以补偿他的投入和成本。
    5.信息网络传播权的默示许可有助于消解数字鸿沟,实现分配正义。由于掌握和运用网络信息技术的差别,信息富有者和信息贫困者之间产生了数字鸿沟。网络在促成社会信息总流量增加的同时扩张了信息分配的不均等,制造了一种新形态的贫富差距。按照罗尔斯的正义理论,自由只有为了自由的缘故而被限制:一种不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系;一种不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受。[20]信息网络传播权的制度设计也必须实现结果的分配正义,这就要求尽量将自由分配给最可能受到权利影响的人群,主要包括边远、穷困地区的人们。实际上,网络技术最可能影响的正是这些处于信息贫瘠困境中的人:他们可以借助信息技术接受本不可接受到的知识。如果不够平等的自由是为了拥有较少自由的公民,则正好符合“作为公平的正义原则”。例如,为了扶助贫困,允许那些专为贫困区域的人们提供脱贫致富知识的网络服务提供者适用默示许可,虽然在一定的程度上导致自由分配的不平等,但是这正是分配正义原则的恰当体现。
    6.信息网络传播权的默示许可建立在正确的人性定位基础上。传统民法认为,作为民法中民事主体的人是市民,亦即私人,也就是“每个人都以自身为目的,其他一切在他看来都是虚无”。[21]但是现代民法开始意识到将人完全看成是理性的“经济人”不仅不符合事实本身,还会造成不良后果:一方面,认为个人是自己利益的最佳判断者是站不住脚的;另一方面,“经济人”的设计可能损害人类社会的基本价值。[22]信息网络传播权的权利主体不是传统意义上的“经济人”:一方面,网络让更多的人产生文化传播和自我实现的愿望,成为名副其实的“文化人”;另一方面,从事经营活动的主体也成为依照一定的策略行事的“具体人”,他们会针对不同的群体采取不同的销售策略。所以,在特定网络空间发表作品的权利人,其本意就在于文化传播或者宣传自己的存在,而不是实现经济利益的最大化,默示许可照应到其真实的内心意愿。基于扶助贫困的默示许可以制度的形式假定权利人是“文化人”而不是“经济人”。基于营销策略的默示许可则考虑到权利人是“具体人”,其会在特定情形中自我作出选择和判断,以实现利益最大化。
    五、信息网络传播权默示许可的立法完善
    鉴于我国信息网络传播权制度的诸多不足,笔者建议从以下五个方面对其予以完善:
    1.改善信息网络传播权的执法环境。信息网络传播权默示许可的制度建构在国际上并无通行规则可资参考借鉴,因此有关的规则设计需要根据实践的需要不断补充和完善。在信息网络传播权之执法现状尚不理想的背景下,基于扶助贫困的默示许可之规定很有可能会沦为纸面上的法律。质言之,在当前大量存在网络服务提供者未经许可而传播作品且未受到追究的情形下,究竟会有多少网络服务提供者愿意费力不讨好地适用基于扶助贫困的许可所要求的繁琐程序和要求呢?在大多数网站转载和传播作品不需要支付报酬也没有承担损害赔偿责任的情形下,究竟会有多少网络服务提供者会自找麻烦地通过公告方式表明付费标准和付费方式呢?所以,改善信息网络传播权的正常执法环境或许是讨论基于扶助贫困之许可立法完善的前提条件,离开这一前提,该制度的设计本身就没有实践意义,只会进一步浪费立法资源。
    2.完善基于扶助贫困的默示许可规则。针对现行法中的前述制度缺陷,笔者建议从以下方面进一步完善扶助贫困的默示许可规则:(1)明确被许可人条件,规定非营利性网站可以实施基于扶助贫困的许可。考虑到当前我国的实践操作条件尚不成熟,建议由国家版权局定期公布一批学术类网站和政府类网站,一方面确认这些网站所具有的扶助贫困资格,另一方面也明确它们所应承担的扶助贫困义务,确保实践中有一定数量的网络服务提供者从事扶助贫困的传播活动。(2)进一步细化许可对象,将作品的类型固定并由国家版权局公布。可以考虑从以下方面进行限定:第一,作品内容上的限定。进一步细化与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品的类型;第二,作品形式上的限定。可以考虑排除具有重大经济价值的图形作品、数据库作品、计算机软件和视听类作品;第三,作品性质上的限定。宜局限在学术类、研究类和普及性的作品范畴,排除娱乐性、高档次的消费类作品。(3)借鉴《德国商法典》第362条的做法,[23]建构“确认书”程序。要求网站不仅应在互联网上刊发拟定公布的作品名称,而且应该向作者发出“确认书”,只有作者在法定时间没有提出异议的情况下,才可以推定其已为默示许可。与此同时,为尊重权利人的意思自治自由,立法应明确权利人可以排除适用基于扶助贫困的默示许可。(4)考虑到基于扶助贫困许可的特殊性,建议由中央政府委托国家版权局筹建设立相应的默示许可专项基金。网络服务提供者基于扶助贫困许可而向权利人支付的报酬均由该基金资助。这样既可以提升默示许可的积极性,防止该制度在实践中沦为一纸空文,也可以起到示范和带动作用,在全社会树立信息网络传播权付费许可和使用的观念。
    3.确立基于特定网络空间的默示许可制度。建议《条例》增加如下规定:在权利人进入网络公共社区以及开设个人博客、播客等个人空间时,如果没有明确禁止其他网站的转载和摘编,就应该视为默示许可其他网络服务提供者未经许可进行非营利性传播。当然,使用者必须尊重权利人的著作人身权和其他著作财产权。这样的规定主要有两个好处:第一,让网络上的信息量更加充足,有利于倡导更高层次的信息共享,同时,这既不违背权利人在这些特定空间发表作品的初衷,也符合网络技术的设计理念;第二,有利于改变大量违法行为存在而没有被迫究的状况。实际上很多网络公共社区和个人空间的作品被大量转载,但是并没有出现相应的诉讼。这一方面表明权利人本身其实并不是很注重自己的这一权利,另一方面也留下了极大的隐患。一旦权利人集体起诉,追究有关网站的法律责任,则这些网络服务提供者就有可能面临灭顶之灾。而这实际上并不符合网络产业发展的要求,也不利于诚实信用风气的塑造。因此,应以默示许可予以规范,将权利人的请求权定位为报酬请求权,这既维护了权利人的自身利益,也减轻了网络服务提供者的经营风险,还促进了网络产业的和谐发展。
    4.建构从模拟环境到数字环境的默示许可。建议《条例》在修改时可借鉴《西班牙知识产权法》第36条[24]作出如下规定:著作权人一旦许可报社、期刊社或者依照规定具有法定职责的特定机构使用其作品,在权利人未作出明确予以反对的声明时,意味着同时许可与该报社、期刊社或者特定机构存在合作关系、具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品。但使用者必须向权利人支付报酬。报社、期刊社或者特定机构应在显著位置公告与该网络服务提供者合作的事宜以及支付报酬的标准。
    5.建立基于惩戒需要的默示许可制度。信息网络传播权的权利人在诉讼时效期间怠于行使权利,将发生与一般权利人默示许可相同的效力。同时考虑到互联网的特殊性,法律应有支持权利人放弃权利、促成知识共享的立场,所以如果出现侵犯信息网络传播权的行为,权利人放弃了停止侵害请求权,而仅要求侵权人按照许可费用支付报酬,则应将此种不行使权利的行为认定为默示许可。基于此,建议《条例》在修改时增加这样的规范:权利人明知侵犯信息网络传播权的行为发生而在2年内不予制止的,侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算2年计算。侵犯信息网络传播权的行为发生后,权利人仅要求侵害人按照规定支付报酬并对其传播行为不表示异议的,在侵害人支付合理费用后,应推定权利人默示许可其继续在网络上传播该信息。
    至于商业策略引发的默示许可情形,《条例》暂不宜进行规制,而应该在实践中依据行为的性质和具体的情况判断其许可的效力。例如,前述腾讯公司QQ软件的默示许可经营策略具有合法性,但数据库制作者的默示许可营销策略就违反了“三步测试法”,影响到作品的正常使用,不合理地损害了著作权人的合法利益,因此应该认定为违法。


【注释】*作者单位:中南财经政法大学知识产权研究中心。本文为国家社科基金青年项目“网络环境下广播组织知识产权保护研究”(项目批准号:08CFX034)的阶段性研究成果。
      [1]参见(美)约内森·罗森诺:《网络法:关于因特网的法律》,张皋彤等译,中国政法大学出版社2003年版,第14页。
      [2]参见刘志刚:《电子版权的合理使用》,社会科学文献出版社2007年版,第127页。
      [3]自2006年7月1日起施行的《条例》第9条规定:“为扶助贫困,通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品,网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内,著作权人不同意提供的,网络服务提供者不得提供其作品;自公告之日起满30日,著作权人没有异议的,网络服务提供者可以提供其作品,并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后,著作权人不同意提供的,网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品。并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。依照前款规定提供作品的,不得直接或者间接获得经济利益。”
      [4]参见“黑龙江金农信息技术有限公司与北京三面向版权代理有限公司及哈尔滨朗新科技发展有限公司侵犯著作权纠纷案”,黑龙江省高级人民法院[2008]黑知终字第4号民事判决书。
      [5]参见(德)迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第353页。
      [6]参见杨桢:《英美契约法》,北京大学出版社1997年版,第9页。
      [7]参见(德)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第485页。
      [8]参见李明德:《信息网络传播权保护条例剖析》,《台湾科技法律与政策论丛》2007年第2期。
      [9]参见金武卫:《<信息网络传播权保护条例>评述》,昊汉东主编:《中国知识产权蓝皮书》,北京大学出版社2007年版,第359页。
      [10]参见(美)弗里德曼:《法律制度》,李琼英、林欣译,中国政法大学出版社1994年版,第13~19页。
      [11]参见蒋志培:《入世后我国知识产权法律保护研究》,中国人民大学出版社2002年版,第199页。
      [12](加)大卫·约翰斯顿、森尼·汉达、查尔斯·摩根:《在线游戏规则:网络时代的11个法律问题》,张明澍译,新华出版社2000年版,第178页。
      [13]参见薛虹:《网络时代的知识产权法》,法律出版社2000年版,第272页。
      [14]参见“秦涛诉北京搜狐互联网信息服务有限公司其他合同纠纷案”,北京市海淀区人民法院(2007)海民初字第6419号判决书。
      [15]参见“谢晓慧与北京万方数据股份有限公司侵犯著作权纠纷案”,北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第18604号判决书。
      [16]陈传夫:《国家信息化与知识产权》,湖北人民出版社2002年版,第91页。
      [17]同前注[11],蒋志培书,第199页。
      [18]参见刘越山:《网络歌曲秀场,人气大盛》,《时代潮》2006年第4期。
      [19](美)克里斯特曼:《财产的神话》,张绍宗译,广西师范大学出版社2004年版,第264页。
      [20]参见(美)罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第249页。
      [21](德)黑格尔:《法哲学原理》,范扬、张企泰译,商务印书馆1961年版,第20l页。
      [22]参见吕忠梅:《环境法新视野》,中国政法大学出版社2000年版,第59~65页;周佳念:《“经济人”、“制度人”假设及民法上的人》,吴汉东编:《私法研究》第2卷,中国政法大学出版社2002年版。
      [23]根据《德国商法典》第362条规定,一个经营为他人提供事务处理业务的商人,如果接到一个人的要求处理此种事务的要约,而他与该人之间存在业务关系,他就负有对此项要约毫不迟延地予以答复的义务。如果他没有这样做,那么他的沉默即“视为”对该要约的承诺。
      [24]《西班牙知识产权法》第36条规定,如果各种广播均由初始发射台发送,并且不超越授权所限定的地理范围,则广播一部作品的授权还应包括有线广播之发送。参见周林译:《西班牙知识产权法》,载郑成思主编:《知识产权研究》第12卷,中国方正出版社2002年版。

来源:《法学》2009年第6期

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