对于理解专利制度这一舶来品来说，世界知识产权组织的观点不无启发意义：“必须牢牢记一点：专利最初是作为技术转让和建立新工业的工具而出现的，这对于我们研究专利制度的演变问题十分有益”。[1]笔者受到这一观点启发，通过考察主要国家的专利制度的历史流变与现有规定，认为产业政策导向是理解专利制度的一条重要线索，专利制度中具有产业政策蕴含。
    一、专利法对产业政策目标的直接表达
    鉴于工业革命早期的许多工场业主本身就是发明专利的持有人，很多国家和地区在设计专利制度时将专利与产业加以综合考虑和系统整合，直接表达了专利制度的产业发展导向。如《日本实用新设计法》第1条规定：“本法的目的，是通过保护和利用物品的形状、构造或者组装的设计，以鼓励设计，为产业的发展做出贡献。”该法第3条进一步表达了这种产业政策取向，“凡作出物品的形状、构造或者组装的设计而能够在产业上利用者，除下列设计外，均可取得实用新设计注册……”。我国台湾地区《专利法》第1条规定了专利制度的目的：“为鼓励、保护、利用发明与创作，以促进产业发展，特制定本法。”我国《专利法》第1条规定：“为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建设的需要，特制定本法。”从条文内容来看，我国《专利法》并没有直接地表明鼓励产业发展的立场，但采取了“有利于发明创造的推广应用”的表述，“推广应用”应当理解为包含了工业应用，实际上蕴含着鼓励产业的政策与法律目标。
    除了直接表明法律的产业政策目标之外，专利法还有其他体现产业政策的规定。例如1873年国际博览会计划在维也纳举行，美国暗示它们可能不会参加，原因在于奥地利的专利法。根据当时奥地利专利法的规定，如果外国发明在奥地利申请专利保护就必须在奥地利生产，为了获得专利保护而在该国建厂显然意味着投入。美国认为这种“荒谬的要求”实际上是禁止保护外国发明。[2]从法律规定的行文来看，这些法律直接或者间接地将产业促进政策作为法律目标，鲜明地表现了专利法的产业政策取向——促进产业发展，而“鼓励、保护、利用发明与创作”则是达成目的的手段。不难看出，专利制度旨在鼓励发明人或创作人公开其成果，通过公众免费获悉技术动向和先进方法，刺激下一轮的创新活动，达到促进技术进步和产业发展的目的。作为对发明创造人的公开性的对价，国家给予发明人一定期间的专有实施权。由于该法规定了专利审查制度，所以“发明与创作”不必然等同于法律所规定的“专利”。此外，就达到了专利要求的发明创造来说，权利人所享有的私权从一个方面来说是具有一定期限的排他性财产权利，但是从另一个方面来说，这种私权是以该专利有利于实现国家产业政策为前提条件的，是暗含的政策取向而非权利人自己的要求或者法律规定的权利内容本身决定了专利权的属性。
    此外，各国专利制度中均设置有专利年费制度，逐年递增的制度设计旨在发挥经济杠杆作用。一方面，只有交纳专利年费才能维持专利权，另一方面，只有将专利投入产业运用之中才能回收研发投入与专利年费支出。那些对于产业发展价值不大的发明或设计，专利权人往往采取不缴纳专利年费的方式让其进入公有领域，而后来者则可以在前人技术基础上进行新一轮的技术创新，带动新一轮的技术发展与产业升级。
    二、专利制度对产业界利益诉求的反映
    部分国家的专利制度直接反映了产业界的意志与利益，采取的形式多为征求产业界人士意见、委任立法或者吸收产业界人士参与立法等。美国的半导体芯片保护法就是最好的例证，但这有着深刻的历史背景与产业发展导向。20世纪下半叶，日本在集成电路领域与美国展开了激烈的市场竞争，起初是日本产业界对美国的集成电路产品进行大量仿制和反向工程，使得本国的集成电路工业迅速崛起，后来得到日本政府的政策支持获得长足发展。日本通产省于1971年开展了一个在1971年至1977年投资一亿美元用于发展大规模集成电路的计划。随着技术向超大规模集成电路方向发展，通产省在1976年提出发展超大规模集成电路的计划，在1976年至1979年共投资一亿五千万美元用于该计划。其结果是日本在集成电路技术方面缩短了与美国的差距，甚至在1986—1992年间成为全球****的集成电路生产国。随着日本泡沫经济的破灭，集成电路产业受到了影响，美国于1993年重新成为全球****的集成电路生产国，并保持优势地位至今，而日本则一直稳居全球第二大集成电路生产国地位。[3]
    由于当时日本暂时在技术上和市场份额上占据一定优势，美国拒绝采用版权法对集成电路布图设计进行保护。而当美国通过集成电路法案之后，以德州仪器公司为首的美国集成电路芯片业从两个方面开始向日本集成电路厂商发难：一方面，积极向日本专利局申请专利，争取获得技术上的垄断地位和日本专利法的国内法保护；另一方面，大规模地向使用了德州仪器公司技术的日本厂商收取技术使用费，通过许可合同来增加竞争对手的生产成本。作为应对措施，日本专利局对美国德州仪器公司集成电路技术的专利申请案采取了拖延战术，确实起到了延缓竞争对手的专利申请、为本国相关产业发展争取时间的效果。有学者认为，作为日本政府组成部分的日本专利局在立法之外，以专利审查拖延的独特方式达到的法律效果是立法和司法根本无法比拟的。专利审查这样的一项程序的执行将美国半导体业的大举进攻抵挡在日本国门之外。[4]这说明对产业政策的理解不能仅仅从立法文本来考察，行政执法行为同样具有重要意义。
    日本的做法无疑激怒了美国的集成电路产业界，部分美国公司为捍卫其专利权，在美国本土法院发起了起诉日本公司的狂潮。美国集成电路产业界在技术领先的背景下，遭遇来自日本产业界的仿冒与专利局的拖延审查战略，经济利益的考量促使他们寻求政策层面的支持，院外游说集团成功地帮助美国集成电路产业界表达了惩罚日本产业界的愿望，[5]这导致了1989年美国将日本列入301条款的观察员名单。对作为产业竞争对手的日本大公司而言，专利已经成为更具有战略重要性的工具，但是这些公司的专利“淹没”做法是从美国公司学到的，在很大程度上日本的应对措施是防御性的。用一位美国知识产权委员会成员的话来说，日本对版权和计算机软件的观点，确实带来了“紧张”状况。[6]其结果是美国和日本展开了半导体贸易战，后来以日本开放半导体市场告终。国家执行经济管理功能，加入到本国产业的涉外纷争中，使得原属于产业竞争的集成电路市场之争与专利侵权之争演变成国家经济利益之争，民事诉讼升格为国际争端，民事责任以单边经济制裁形式表现出来。
    除了对外打压竞争对手、维护产业利益之外，美国的《半导体芯片保护法》还以其特殊的手法表现出对产业界利益的倾向性。1990年11月15日美国参议院通过了经过修正的《半导体芯片保护法》，该法第911条g项第（1）款规定，任何政府和政府部门，包括政府的公务员、政府雇员、政府部门或非政府部门，即使是在执行其公务的范围内，如果侵犯了本章规定的集成电路布图设计所有人的专有权，即使根据美国宪法第十一修正案，也不能被免除侵权责任。而根据美国宪法第十一修正案中关于州及其公务员的司法豁免权的条款，政府雇员对执行公务过程中造成的损害享有免责权利。[7]《半导体芯片保护法》的这一规定将政府公务员、雇员甚至是政府机关都包括在法律责任范围之内，为了避免其公务行为对权利人的侵犯，这些主体负有相当高的注意义务，而这在各国立法中都是难得一见的严苛。私权优位于公共权利的行使，把集成电路产业界的利益放在了如此高的位置，布图设计权的私权属性可谓在美国法律中体现得淋漓尽致，这足以反映出国家对于构成国家竞争利益的芯片业的法律倾向。
    从前文日本和美国各自依本国法对集成电路产业进行激励和保护的事例来看，日本更多的是利用政策、政府投资来发展集成电路产业，并取得了较好的效果。在十年不到的时间里，政府在一个产业里的投资达到2．5亿美元，这种政府主导型的投资力度是非常大的。在这一投资周期内，美国和日本都没有颁布集成电路法，或者说与集成电路有关的知识产权立法在这一时期根本没有出现。在出现市场竞争之后，美国没有采取版权法的方式保护布图设计，而是另行制定集成电路法，反映了这一时期美国对外国优势产业的政策态度。如果说知识产权是私权，那么如果没有一个根据产业政策成长起来的产业作为立法背景，这种私权就会无法找到知识产品的依托而没有任何意义。日本的集成电路产业的发展并不是集成电路立法的结果，而是日本政府9年投资2．5亿美元的产业扶持的结果。美国的集成电路领先也不是集成电路芯片法案颁行的结果，相反，法案的通过却是集成电路领先地位受到挑战而促成的，并且美国集成电路业重新回归霸主地位也不是集成电路芯片立法的结果，而是与日本的泡沫经济破灭的特定环境密切相关的。集成电路布图设计权的发展历程从一个侧面反映了这样的一个规律：是产业政策提供了新的知识产品类型，催生了新的知识产权类型。
    三、专利制度的运用对产业政策目标的落实
    专利制度实际运用的历史可以被用来印证以下结论：专利制度旨在落实国家特定阶段的产业政策。以英国早期实践为例，专利制度的原来目的是促进国家工业化。十三世纪英皇爱德华三世的保护令旨在吸引外国技术人员到英国从事制造，以发展英国产业；而获颁保护令的外国人，除自行制造外，尚需教导当地人，这也提高了英国的工业技术。而1624年《垄断法规》所赋予的专利权，初期大部分是给予引进新技术（相对于英国而言）且在英国制造生产的人，而非外国的技术发明人，这就是英国的进口专利。但当英国的产业技术迎头赶上欧陆各国后，英国自然成为世界各地发明家竞相前来实施其发明、一展其抱负的乐园，英国遂取消进口专利制度，但严格要求发明必须在英国实施。[8]我国专利法也曾有过要求专利权人实施专利的规定，这都反映了以实施专利促进产业发展的政策导向与制度取向。
    美国的专利制度演化自英国原北美殖民地，可以追溯到十七世纪初类似进口专营协议的特设类授权。1641年，马萨诸塞州议会通过了一些法令，为将来分别向“对国家有利的那些新发明”授予专利建立了法令基础。十八世纪的英国法庭更多地将专利的目的理解为鼓励本国的发明，而美国的法庭则继续重视鼓励技术转移的潜在作用。在1790年1月8日对国会联席会议的一篇咨文中，一向关心知识产权问题的乔治·华盛顿总统号召关注各立法机构需要关注的问题，如“为发展农业、商业和制造业，运用各种适当手段”，包括“不但要切实鼓励应用国内的技能和人才，也要切实鼓励从国外引进新的实用发明。”[9]不难看出，在美国建国之初，获取有益于农业、商业和制造业发展的技术成为当时立法的重点目标，专利制度扮演了激励国内人才从事发明创造、鼓励国外人才将技术转让给美国的角色，在制度的功能上就扮演了产业政策的作用。
    法国在20世纪70年代面临创造发明活动为数不多的局面，为了给发明创造活动提供有利条件，1973年设立了一种特别的资金筹措组织，称为“创造发明筹资公司”。此外，掌握着大量信贷的“国家研究价值开发管理处”在这方面也起着主导作用。[10]这是在专利制度架构之外、但不能脱离专利制度来理解的制度，因为该制度的目的是为了促进专利发明的诞生，为产业的形成与发展提供上游资金资助。对我国部分省市政府推行的资助专利申请和资助研发活动的行为，也应该从产业政策的角度来进行理解。
    四、专利制度与产业发展关联程度的绩效评价
    英国专利法的实施效果之一是：很多外国能工巧匠纷至沓来，将先进技术传人英国，使得英国成为世界工业革命的策源地，暗含着专利制度促进技术进步、带动产业发展的因果关系。有学者认为，今天的英美专利制度曾一度作为重商主义政策（也即现在所说的“战略性国际贸易”政策）的一项措施而引入的。本来是以专利权的授予为诱饵，吸引那些拥有特殊技能和专有技术的移民。这种早期政策的痕迹，在现今的专利法中仍零星可见。[11]这从一个角度说明专利法以促进科学技术进步为目的的效果实际上是通过技术产业化发挥社会效应来达到的。
    美国的开国者们充分认识到了专利制度在宗主国所发挥的力量，采取了一系列旨在鼓励科技创新的制度打造了今天的强大美国。当今世界，美国具有全球首屈一指的技术实力，从国家政策层面来看，美国刺激科技发展的具体措施是倡导专利制、合同制、奖金制和基金制。其中专利制是美国近代引自英国，并大大发展了的一项刺激科技发展的重要举措。根据统计数据，战后美国的科技发明和革新，远远领先于世界各国。到20世纪80年代初，西方世界的重大科技发明中重大发明有65％是美国首先研制成功的，在29项重大发明中有19项是在美国首先使用的。1952—1973年间，国际上492项重大技术革新项目中，美国占了319项。1963年—1977年，美国拥有118万多件技术发明和技术革新专利，其中美国人申请的专利数为85万件。[12]在经济基础决定上层建筑的思维模式下，笔者认为，对美国经济成就的分析可以并应当从美国的法律制度中去寻找原因。早在美国建国之初，制宪领导人麦迪逊就在《联邦党人文集》第10篇中表述了他对财产和政府之间的关系的看法：“人类的财产能力为财产权利的源泉；这种能力的悬殊实是人类趋向利益一致的一种不可超越的阻碍。保护这些能力是政府的首要目的。”“调和这些不同的错综的利益成为现代立法的主要任务，并且渗润了参加必要的和寻常的政治活动的党派和精神。”[13]开国者们的言论奠定了学者们对宪法的经济解释，有学者认为宪法基本上是一项经济文件，它的基本观点只能是“基本的私人财产先于政府而存在，在道德上不受人民多数的干涉”。[14]但是另外有学者却认为宪法仅仅具有宣言性意义，要真正保护到权利人，还是要依赖专利法。
    财产权的私权激励作用以及保护财产权的重要性与方法为开国者们所清醒认识，并转化为稳定长效的专利法制度。美国的第一部《专利法》产生于1790年，后来仅在1793年、1836年和1952年进行过三次重大的修订。如果我们将美国专利制度与美国经济发展的现实作为一个客观现实，就不难看出，尽管该制度发挥作用受到了很多因素的影响，[15]但是私权制度的设计成为产业发展的政策目标的重要途径却是毫无疑问的。
    对事物单一视角的分析无疑会带来认识上的偏颇，同理，在经济与技术领域，专利制度对于产业发展的作用并非单向度的。“专利法的主要功能是保持自由市场的创新机器顺利地运转。自由市场是一个舞台，只有那些能够以最低成本提供最优服务和创新产品的商家才能生存。专利服务于两项重要功能：首先，确保商家通过发明而非盗取竞争对手的新技术来进行公平竞赛。其次，强令商家公开新创造以获得暂时专利垄断。但是，专利法不仅可以起到一个竞争机器的润滑油的作用，同时也可以起到一团凝结成块的淤泥的作用。”[16]日本前知识产权局长富田彻男先生将专利制度的双刃剑效应扩张到整个知识产权领域：“初看起来知识产权是一种先进制度，然而实际却是一种既能促进也能延滞国家产业发展的制度。因此，人们在进行技术转移时就既应积极利用这一制度，又应对其加以适当限制，做出全面考虑……应当像慎重利用药物一样，慎重利用这一必要制度。”[17]这是对专利制度中的产业政策蕴含最好的注解。

【注释】*中南财经政法大学知识产权研究中心 湖北武汉  430073
      作者简介：肖志远（1974—），男，汉族，湖北仙桃人，中南财经政法大学知识产权研究中心研究员，华中科技大学知识产权战略研究院博士后研究人员。
      本文受国家社科基金重大招标项目“科学发展观统领下的知识产权战略实施研究”（项目号：07&ZD006）资助。
      [1]世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，张寅虎等译，世界知识出版社1992年版，第21页。
      [2]（澳）彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第36页。
      [3]李雅明：《半导体的故事》，台湾新新闻文化事业公司1999年版，第284—287页。
      [4]（澳）彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第135—136页。
      [5]美国知识产权委员会在知识产权制度的设计过程中发挥了重要作用，其主要成员之一——英特尔公司直接参与了美国集成电路保护法的起草，并向国会提交了立法报告书；知识产权委员会主席——IBM公司总裁领导该委员会向美国总统和贸易代表提交了“301条款”观察国名单，直接地将侵犯美国公司的知识产权的竞争对手所在的国家纳入国家对外政策的目标范围，通过打击竞争对手的专利侵权行为，保护自己的产业优势。
      [6]（澳）彼得·达沃豪斯、约翰·布雷斯韦特：《信息封建主义》，刘雪涛译，知识产权出版社2005年版，第135—136页。
      [7]美国宪法第十一修正案于1798年获得通过，该条规定：合众国的司法权力不应被解释为扩展到由一州公民或任何外国公民或臣民起诉或控告合众国另一州的任何法律或衡平诉讼。
      [8]郑中人：《专利制度与经济发展》，http：／／www．civillaw．com．cn／article／default．asp？id=19364，访问时间：2009年10月9日。
      [9]（美）Paul A．David：《知识产权制度和熊猫的拇指：经济理论和历史中的专利、版权与商业秘密》，谷彦芳译，载《科技与法律》1998年第4期。
      [10]（法）伊夫·居荣：《法国商法》（第1卷），罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第782页。
      [11]（美）罗伯特·P·墨杰斯：《新技术时代的知识产权法》，齐筠等译，中国政法大学出版社2003年版，第102页。
      [12]黄安年：《美国历史的发展道路和特点》，http：／／www．haku．com．tw／newland／Detail．asp？Page=1＆TitleID=23166&UserID=％E8％A8％AA％E5％AE％A2＆tid=65，访问时间：2009年10月9日。
      [13]（美）汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第46—47页。
      [14]（美）查尔斯·A·比尔德：《美国宪法的经济观》，何希齐译，商务印书馆。1984年版，第226—227页。
      [15]有学者认为，在过去几年里，技术变革与全球化开始显露其政治和科技重要性。在此之前，专利法的变化很小，一个主要原因在于它从来就不是一个政治上敏感的问题，也并非复杂多变。因此，在这样一种社会急剧变化而法律相对稳定的情况下，在专利领域内如果说法规有什么变化的话，也是来自法院。这当然就引起了一些评论家的争议，他们认为法院不合法地改变了法律的有关规定，而这是国会才有的权力。参见Arthur R．Miller，Michael H．Davis，Intellectual Property：Patents，Trademarks，and Copyright，West Wadsworth，3rd edition，p．9．
      [16]Neeraj Arora，Disabling Patentability For Skill-Based Inventions：Aligning．Patent Law With Competition Policy，22 Santa Clara Computer＆High Tech．IJ 1—50（2005）．
      [17]（日）富田彻男：《市场竞争中的知识产权》，廖正衡等译，商务印书馆2000年版，中译本序。