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知识产权与人权:后TRIPS时代的知识产权国际保护


发布时间:2010年1月14日 肖志远 点击次数:3197

[摘 要]:
TRIPS的产生,在促进知识产权国际保护发展的同时,也被认为造成了知识产权制度与国际人权法之间的冲突。从立法宗旨上讲,不管对知识产权采用什么样的措辞,知识产权保护应与维护人类尊严和实现其他人权相一致。所以,我们必须开展有关研究工作,探寻如何在包括TRIPS在内的国际条约框架下,协调好知识产权与人权之间的关系;具体说来,知识产权国际保护制度必须以国际人权公约的价值取向为指导,在保护作者精神权、隐私权、公共健康与环境等方面进行制度改革。
[关键词]:
知识产权;人权;国际保护

引言
    自1948年《世界人权宣言》发表以来,世人对人权甚为关注,这说明人们从切身经历中认识到了人权的重要[1]。一直以来,人们也积极地把尊重和保障人权作为重要的奋斗目标。联合国于1966年又通过了《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》,其基本精神与《世界人权宣言》一致;但不同的是,这两个公约对于缔约国来说具有法律约束力。{1}越来越多的权利受世人所关注,是现代经济、政治、文化和科学技术发展的必然结果;而反过来,人权受到充分保障,又是推动社会不断进步的重要前提。
    在知识产权国际保护的领域,“各公约所确立的具体知识产权措施与人权保护是否存在冲突”一直是各界关注的焦点。尤其是《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPS)制定之后,它所受到的“对创作者权益保护不完整、对人类传统文化保护缺失、对公共利益和人类健康保护不利以及对发展中国家利益考量不充分”等诸多方面的责难,更突出了正确处理知识产权与人权之间关系的重要性。具体说来,除了提高知识产权的保护标准、激励WIPO的发展之外,TRIPS产生了另外一个重要影响,即它使得知识产权的保护标准与其他国际领域里的基本原则、行为准则以及具体规范之间产生了紧张关系,而且还日趋严重。这种紧张关系既涉及实体问题也关涉程序问题。特别是,TRIPS要求各成员政府在基因资源、制药、人权及生物多样性等领域也进行知识产权授权,而基于道德或文化上的考虑,这些领域本是排除私人产权制度之适用的。{2}TRIPS之所以会造成这样的紧张关系,是因为它所设置的各成员必须遵循协定之内容的服从机制,相较于WTO之外的其他国际条约而言更为迫切;于是,当上述这些领域里的其他国际条约与TRIPS的规定发生交叉时,就会造成利益不平衡的现象。
    综上所述,在知识产权国际保护的领域中,理论界和实务界都必须关注知识产权与基本人权的关系问题,以国际人权公约的价值取向为指导,努力改革现有的知识产权国际保护制度,使之符合国际人权的标准。
    一、完善对精神权的保护:重视表达自由的人权
    承认创造者通过智力劳动而获得精神利益和物质利益的权利,这是将知识产权视为人权之重要内容的考量标准,也是《伯尔尼公约》所秉承的一贯传统。TRIPS满足了美国版权制度的一贯主张,将作者的精神权利排除在协定之外。这就意味着,TRIPS的缔约方若同时为《伯尔尼公约》的成员国时,其有义务保护作者的精神权利,但是,非《伯尔尼公约》成员国的TRIPS缔约方却没有义务遵守这一条款。由此造成的后果是,违反《伯尔尼公约》的规定而对作者精神权造成损害时,当事人不能将之提交WTO争端解决机制予以解决。
    精神权利之于作者有其独特的价值,同时也是有效保护公众利益的必然要求:其一,保护精神权利是为了鼓励和促进文学艺术创作;其二,精神权利的保护还对经济权利的实现有所帮助(如署名权可能是权利人行使专有使用权的前提);其三,保护作者的精神权利能够保证公众获得真实可靠的信息。在传统社会形态里,科学技术的局限性成为精神权利的天然保障;但随着社会经济的发展,知识的信息化改变了这种状况,任何人都可以轻而易举且天衣无缝地改变他人的作品,并向全球传播。应当说,精神权利确确实实地感受到了知识经济发展所带来的强烈冲击,一些英美学者甚至断言这种冲击是毁灭性的——知识经济将是作者精神权利的“终结者”。{3}(P64)对精神权利的各种挑战表现在:(1)高新技术很可能使侵犯精神权利的行为变得更加频繁且难以发现,对精神权利的保护造成极大威胁。(2)精神权利很可能会成为利用高新技术进行作品创作的重大障碍。(3)精神权利很可能会成为国际互联网信息自由的重大障碍。
    尽管如此,精神权利在维护作者基本人权、鼓励文学艺术创作方面仍然有着无法替代的作用。无论是《世界人权公约》、《欧洲人权公约》,抑或《美洲人权公约》,均确立了“人人享有表达自由的权利”,“这种权利包括持有主张而不受干涉的自由,和通过任何媒介并不分国界寻求、接受和传递信息及思想的自由”。{4}(P238)表达自由包含三个层次的权利内容,即表达方式的自由、表达内容的自由及利用传播媒介的自由。由此我们不难看出,作者精神权对于表达自由权的实现而言具有非常重要的作用,而整个著作权制度的合理性就在于,其权利体系是以作者权利为中心构建起来的。究其原因,作品除了能给创作者带来经济利益之外,它更是作者思想、情感的宣示,能满足作者精神上的需求以及追求社会认同与尊重;所以,自然法学派以“天赋人权”的思想将作品视为作者人格的延伸。如果在知识产权国际保护领域里削弱精神权利的保护,则无异于对人权的不尊重,失败的也将是整个人类社会的科学文化事业,这是经济利益所无法替代的。正如美国版权局前局长欧曼所说:“关于技术与作者利益的争论是版权思想的本质,是使版权法具有历史独特性、社会革命性并且值得为之奋斗的核心所在。无论年代如何更替、无论技术如何更新,作为一个人的作者应当屹立于版权世界的中心,数字技术应当置于作者的控制之下。”{5}(P28)有意思的是,美国虽然在制定TRIPS时,主张将作者的精神权利排除在外,但在其国内,情况却恰恰相反。美国的“知识产权与国家信息基础设施”白皮书,使用了重要的篇幅来论述精神权利在现代社会经济条件下的保护问题,{6}(P403)甚至有学者直截了当地指出,“能否恰当处理精神权利问题,将直接关系到信息产业整体发展的成败”。{7}(P88)对于发达国家这种国际、国内两种态度的做法,是知识产权一体化发展过程中应当警惕的,防止损害发展中国家的利益。
    综上所述,知识产权的国家保护制度不能与国际人权公约所确立的价值选择相冲突,表达自由权应当在知识产权体系中得到全方面的体现,从而完善对创造者权利的保护。具体说来,对作者精神权的尊重依然在著作权法中占据主导地位。当然,知识的信息化发展的确使精神权利面临严峻挑战,我们必须顺应新技术的要求和新的国际经济体系而对精神权利进行制度变革,从而达到在充分保护作者权利的同时又适应信息时代发展的目的。鉴于保护精神权利与著作权产业发展之间存在的联系,我们所需解决的问题就是,“将精神权利保护设计在怎样一个适度的层面上”。
    目前,世界范围内就这一问题存有三种模式:其一,精神权利的放弃,这是日本知识产权协会于1994年发布的《关于多媒体知识产权新规则的建议》中所主张的。其二,对精神权利的侵犯仅限于有损于作者名誉或声誉的贬抑行为,其又被称为“伯尔尼模式”。
    其三,将某些改动作品的行为视为合理使用,不构成侵犯精神权利的行为,即所谓合理使用模式。{6}(P452—456)前文已经论证了精神权利制度继续存在的价值,故模式一不可取;模式二在实践中缺乏明确性和可操作性,因为对于“有损于作者名誉或声望的贬抑行为”的解释,不同的人可能会有不同的结果,从而造成实践中适用上的偏差。笔者认为,模式三最为可取,原因在于,精神权利制度的革新并不是表现为权利种类的变化,而是体现在侵犯精神权利的行为之判断标准的变化上;作为适用“合理使用模式”之重要基础的因素应包括:被使用作品的性质、使用作品的方式、使用作品的目的与主观状态、使用作品的后果。{8}(P31)
    二、协调隐私权与知识产权保护的关系
    隐私权是公民对其私人的生活安宁与私人信息所享有的不被非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种权利。它既是民法所规定的人格权,也是国际人权法所承认的基本人权。《世界人权宣言》第12条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。”《公民权利和政治权利国际公约》第17条规定:“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉。”基于此,学者们将隐私权的内涵概括为三个方面:“(1)基于宪法秘密通讯自由及其他相关规定,而由法律加以保护之隐私利益;(2)基于安适生活之需要,为求不受干扰之隐私利益;(3)基于现代自动化资讯处理之发达与普遍,为控制关于自己之资料之隐私利益。”{9}
    自19世纪美国人沃伦和布兰代斯凭据私人信件法律保护提出隐私权这一概念以来,隐私权已从传统的“个人生活安宁不受干扰”的消极权利演变为现代具有积极权利意义的“信息隐私权”、“资讯隐私权”。但与此同时,社会不是在向着有利保护公民个人隐私的方向发展,相反,现代科技尤其是电子信息技术、基因技术的发展以及大众传播媒介对市民生活深刻而广泛地影响,使得公民隐私权的保护变得更为迫切。隐私权的核心内容在于,任何人都享有控制有关自身信息的权利;但是,这一权利在高新技术的面前显然处于危险的境地。其主要原因是:在信息社会里,信息已经成为一种商品。例如,个人偏好、通讯记录、疾病记录、性格倾向、信用记录、违法记录、雇佣资料、甚至人本身的基因信息等,均可以进行信息化处理。上述信息如不进行有效控制,个人隐私就会在信息的商品化中变得透明。
    信息的商品化在知识产权领域涉及两个方面的问题,一为数据库、另一为基因。以下分述论之:
    1.数据库与隐私保护
    数据库的法律保护手段在传统上主要是版权法和反不正当竞争法,二者从不同层面分别为数据库提供了不同程度的保护。融合了计算机、信息和通讯技术的电子数据库的出现,加剧了知识产权保护体系中原有的矛盾和冲突,在这样的背景下,数据库特殊权利的保护应运而生。{10}(P189)数据库的特殊权利保护,是以数据库的内容为对象、以“摘录权”和“再利用权”为权利内容,其目的在于保护数据库投资者的利益。
    但是,数据库特殊权利保护体系的正当性也受到了质疑,很重要的一点,即数据库之上的特别权利与他人对数据库的内容所享有之权利会发生冲突。数据库中的内容,许多是存在某种权利的,如作品的版权、个人数据的隐私权等;数据库将对这些已存在的权利构成严重障碍。虽然《欧盟数据库指令》等国际条约都在强调不得减损这些已存在的权利,但事实上是不可能的。因此,在知识产权界注重数据库投资者与利用者之间利益协调的同时,我们不能忽略从人权角度考量数据库来源者(即被他人作为信息收集的数据主体)与数据库制作者之间的权利冲突。概言之,这即是隐私权与知识产权的冲突。解决这一问题的关键在于加强个人数据的法律保护,即扩充隐私权的内涵,赋予公民以资讯自决权,或者称信息控制权。
    资讯自决权这一概念,源于计算机的发明。个人资料一旦存储于计算机并与网络相连,个人对于自己的资料之取用及正确性就完全失去了自主权,其隐私因此而极易受到侵害;另一方面,计算机资料相互引用串联、沟通整合的结果,可能将一个人塑造的“资料形象”与其本人真实面目大相径庭,往往造成对人格的重大伤害。鉴于此,对个人资料的收集之限制、资料之精确、查询及更正的权利,接受资料收集通知的权利,以及确知资料存在等的权利,不仅应使之不受他人干扰,更在于对其所有之资料能加以控制与支配。{11}(P214)所谓资讯自决权,是指每个人基本上有权自行决定,是否将其个人资料交付和供他人利用。换言之,其是指基于自决之想法所得出之个人权限,即基本上由个人自己决定何时、以及于何种界限内公开个人生活事实的权利。{12}(P49)
    隐私是人权的重要内容,资讯自决权是保障其受到尊重所不可或缺的条件。通过该项权利,个人得以自我保护以阻碍他人在制作数据库时不当收集、处理、传播和利用其个人信息。资讯自决权,承认每个人对于涉及自己资料的提供和利用,皆有积极参与、并形成自我决定之权利,同时,也作为抗拒他人恣意利用和干涉的积极自由权。惟其如此,作为权利主体之个人,其人性尊严才不致受贬损。所以,从人性尊严的前提出发,出于对个人隐私(信息)的保护,很多学者认为资讯自决权起码包含两项原则:一为采集、编辑、利用个人信息必须让当事人知情并得到其同意;另一为严格目的限制原则,即资料持有者不能将当事人为某特定目的所提供的资料运用于另一目的之上。{12}(P51)
    2.与基因有关的隐私权
    现代法制,是建立在人格平等这种抽象性的基础之上的;然而,一旦具体到个人或特定的族、群,他们之间的差异性就无法回避。如果说此前的种族歧视、或人与人之间的不平等大多反映为地位和财富的差异,那么现在,随着人类基因图谱的公布,人的基因差异则成为根本性的标志。基因技术的发展,导致我们不得不面对基因专利人与基因信息所有人之间的利益冲突问题。
    当今社会,基因技术已成为高新技术体系的重要组成部分,有关科研成果的法律保护问题因而也就被提到专利保护的层面上来了。专利制度的目的在于通过保护发明创造专利权,鼓励技术创新,推动高新技术产业化,促进科学技术的发展。但是,专利制度在促进基因技术的产业化发展的同时,也催生了一种道德风险,即该制度无法避免基因技术开发者非法获取他人基因信息,或者获取了他人基因信息的人或机构将之用于带有歧视性目的或其他非法目的的活动。另外,基因提供者是否应该获得经济补偿也是专利制度需要考虑的问题。这里实际上提出了一个基因技术开发者与基因提供者之间的利益协调问题。个人的基因信息涉及个人生命信息的秘密,基因的提供者对此享有当然的主权;理由在于,人对其生命享有主权,生命的至上性和绝对性是其主权的表现,基因信息不过是生命信息的反应和生命权的延伸,个人对其基因信息当然也就可以要求私法上的保护。这种保护,不仅表现为个人有权决定是否提供基因信息,也应当表现为基因提供者可以因此而受偿。所以,只有一方面通过专利制度鼓励基因技术的不断创新,另一方面加强对基因提供者的权益保护,二者的利益衡平才能保障基因技术在促进人类社会的发展上起到积极作用、避免负面后果。
    基因提供者享有的权益,学者们主张把它视为一种隐私权来予以保护。{13}(P259)基因资料作为一种个人信息资源,其提供者享有的权利内容应当包括:其一,基因信息保密权,即权利主体对于自己的基因信息享有进行保密、不为人所知的权利。提供者有权防止因其基因特征而受到歧视(如就业、入学和保险中的歧视)或其他不公平待遇。为研究或其他任何目的而获取的与个人有关的分析或存储处理的基因信息,未经权利人许可,不得擅自公开,否则视为侵犯他人的隐私权,要承担相应的责任。换言之,个人享有是否提供基因供体的选择权。其二,基因信息知情权,即权利主体对于自己的基因信息享有知情同意的权利。在任何情况下从事的人类基因组研究,均应告知当事人实验的性质、目的、检验步骤,让其认识到即将进行的基因治疗方案对其本人和科学有何益处,由于技术的不成熟在检测过程中可能发生的损害以及伤害事故发生之后的解决途径,由当事人据此做出选择。基因检测完成以后,检测机构应如实告知检验结果。其三,基因信息控制和利用权,即权利主体对于个人的基因信息按照个人意愿进行使用、收益和处分的权利,禁止他人非法搜集利用。权利人有权为了经济利益或者公共利益的目的准许他人利用、研究、公开其基因信息。
    三、后TRIPS时代要着力解决对公共健康保护不理想的问题
    健康权是有生命的主体依法所享有的基本人权,它作为一项普遍接受的权利,得到了众多国际人权公约的承认。TRIPS在保护公共健康的问题上作出了贡献,其通过确立公共利益原则,允许成员在制定或修改其国内立法时,可以采取必要措施来保护公共健康和营养。应当说,这一原则体现了基于公共利益而对公共健康所给予的人道主义关怀;但是,对于许多缺乏技术与生产能力的发展中国家和最不发达国家而言,当这些国家的人们不能适用强制许可、合理使用等措施而获得急需的有专有权的药品时,TRIPS并没有为之提供一个有效的解决措施。
    所以,按照国际人权公约的人权标准,以TRIPS为代表的知识产权国际保护制度对健康权的实现已经带来消极影响。其主要表现是:“其一,由于专利权的垄断性,权利持有人可以控制药品的生产和销售。专利药品的昂贵价格通常超出贫穷患者的承受限度,从而影响不发达国家的居民获得治疗;其二,由于专利实施的限制性条件,权利持有人可以阻止他人获得药品专利技术,甚至在其政府的支持下限制贫穷国家及其人民获得强制许可;其三,由于专利权的利益推动,制药业的研发投资首先投向市场上最有利润回报的疾病,而不会当然考虑贫穷国家的需求;其四,由于专利授予适用于具有新颖性、但疗效与先在专利药品相似的产品,从而导致某类专利药品的生产和分配日益集中于少数企业之中。”{9}上述情况表明,新药品创造者的专利权与该药品消费者的健康权存在着明显的冲突。对此,联合国人权专家认为,这两种权利之任何一种在其自身的背景中都是有价值的,因为创造者对自己的智力成果享有权利和社会公众分享智力创造所带来之利益的权利,都是国际社会承认的基本人权。但在特定情形下,不同人权之间还是存在价值位阶的比较问题;具言之,那些与人类生存休戚相关的人权应当优先于其他人权。所以,健康权应高于包括专利权在内的知识产权。
    对制药工业提供有效专利保护的重要性与研发新药品最直接相关,通过专利制度,药品研发者可以获得研发费用的补偿、并从中获利。因而,“对于发达国家来说,制药工业是其极力推动知识产权全球一体化发展的重要动因。但对于发展中国家来说,其主要关心的是实施知识产权制度对于它们提高公众健康水平的努力会产生何种影响,特别是专利保护的引入是否会造成药品价格的提高和药品采购源的减少。
    疾病能否得到医治,主要看经济上是否有承受能力以及医疗机构能否提供有效的服务,所以,药品价格在发展中国家最受关注”。{14}那么,为什么发展中国家如此强烈地反对TRIPS?其根源在于,TRIPS强制要求所有国家,无论是富国还是穷国,都必须给予新药品以至少20年的专利保护。这样一来,发展中国家的健康服务机构提供穷人们所依赖的廉价代用药品就会被延误。所以,在知识产权国际保护中对医药产品进行制度设计时,必须将维护公共健康作为主要的目标。知识产权并不是单纯用来为制药工业提供利润的,除非与此同时能够为维护健康做出贡献,当然首先是不至于妨碍发展中国家的穷人享有应有的治疗。
    围绕着专利权与公共健康之间的争端,我们应当明确,TRIPS的实施对制药的研究动机和药品使用的影响程度到底有多大,还有待长期性的深入研究,但有一点是肯定的——对于发展中国家来说,开发新药品和疾病治疗方法给它们带来好处是遥远的,而实行专利制度导致它们付出的代价却是在眼前的。所以,后TRIPS时代关注的重点应为,如何在知识产权制度中使药品价格降到最低、并设置保证药品可获得性的措施。WTO部长级会议2001年在多哈通过的《TRIPS协议与公共健康宣言》,可以说是这一方面的初步成果,2003年TRIPS理事会达成的《实施多哈TRIPS和公共健康宣言第六段的决定》则是进一步的推动。在发展中国家不断的努力之下,它们提出的关于尊重人的生命权、健康权、维护公共利益的呼吁,得到发达国家在知识产权领域的善意回应。《多哈宣言》承认公共健康问题严重影响着许多发展中国家和最不发达国家,特别是影响那些遭受艾滋病、结核病、疟疾和其他传染疾病肆虐的国家。宣言因而也承认知识产权保护对于发展新药的重要性,同时还必须关注知识产权对药品价格所产生的影响。在此基础上,宣言同意TRIPS不论现在还是将来都不能妨碍各成员为维护公共健康而采取措施,确认TRIPS可以也应当以一种有助于各成员维护公共健康的权利——特别是促进所有人获得药品的权利——的方式进行解释和实施。
    维护公共健康的“行动”,是通过阐释TRIPS关于公共利益的灵活性条款来实现的,《多哈宣言》所承认的灵活措施包括:(1)缔约方有实施“强制许可”的权利,并且有权决定实施“强制许可”的理由;(2)缔约方有权认定何种情况构成“国家处于紧急状态或其他极端紧急的情况”,诸如艾滋病、疟疾等传染病造成的公众健康危机,即构成这种“紧急状态”;(3)缔约方有权在遵守最惠国待遇和国民待遇条款的前提下,构建自己的“权利用尽”制度;(4)发达国家应促进和鼓励其企业向最不发达国家转让技术。最不发达国家对于药品提供专利保护的时间可推迟到2016年。
    《多哈宣言》的诞生是国际知识产权领域发生的重大事件。宣言秉承公共利益原则,以人权优先性的尺度,协调药品专利权与健康权之间的冲突,这一做法无疑是后TRIPS时代对知识产权制度的重要调整。当然,我们也应当看到,由于发达国家坚持利用药品专利获取利润的立场,使得关于《多哈宣言》第六段的谈判步履维艰[2];WTO各成员在近两年之后才打破谈判僵局、达成《实施多哈TRIPS和公共健康宣言第六段的决定》,足以说明在专利权与公共健康权相冲突的问题上,发展中国家与发达国家之间的立场有根本的不同。所以,公共健康危机引起的对国际知识产权保护制度合理性的探讨、以及对该制度的革新,恐怕只能在这种拉锯中缓慢前进了。
    四、环境保护:构建知识产权国际保护制度所需考量的人权因素
    私法是调整平等主体间的人身关系和财产关系,其中,财产关系就是解决人与资源关系的问题。“人是欲望的主体,是一个持续的欲望的载体,要消耗资源才能生存和发展”,因而,“民法的两大要素翻译一下就变成了一个生态问题”。{15}那么从生态的角度来解释,私法规范就是确定主体如何合理利用资源的行为准则。基于资源的有限性和公共属性,立法者必须着眼于如何缓和主体与资源之间的紧张关系[3]。所以,在现代社会,为着“人类可持续发展”的目标,私法制度必须关注生态问题。与生态问题密切相联的,即所谓环境保护问题。虽然,环境要素具有公共资源的属性,对环境资源保护的利益及于当代人和后代人,是典型的公共利益,但是,从“公共利益是私人利益的集合”的立场出发,保护个人利益就是对公共利益的保护,反之亦然。正如有学者所指出的,在资源公有的情况下,“每个人都是万物之主,那么,实际上人们将陷入一无所有的境地”。{16}(P90)因此,从保护环境这一公共利益的目标出发,有必要对环境权进行私法的制度安排,从而使对社会利益的保护落到实处。
    环境权的核心问题是,“法律所保护的公民对于环境资源的利用所取得的物质上和精神上的利益”。{17}环境权从一开始就是作为基本人权提出来的,是由生存权发展而来的新型权利。环境权作为一项人权已为许多国家的宪法和国际法文件所确认,例如,1972年联合国《人类环境会议宣言》(斯德哥尔摩)第1条宣称:“人类有权在一种具有尊严和健康的环境中,享有自由、平等和富足的生活条件的基本权利,并且负有保护和改善这一代和将来世世代代的环境的庄严责任。”《世界人权宣言》第3条规定了“生命权”,第22条规定了“经济、社会及文化权利”,第25条规定了“适于健康及幸福的生活标准”。以上规定揭示了环境权的以下几个基本元素:“(1)环境权的主体包括当代人和后代人;(2)环境权的对象是人类环境整体,它既包括天然的环境和人为环境要素,还包括各环境要素所构成的环境系统的功能和效应;(3)环境权的实施方式具有多样性,包括对环境资源的使用、主张国家对环境的保护、请求司法保护、参与环境管理等;(4)环境权是权利与义务的统一。”{9}而谈到环境权的私法构造,则其还应包括两个环节:其一,对于现行私法制度中可能关系到环境资源开发利用内容的部分,进行生态化解释或对接。其二,新的环境资源保护的私法制度的建立。鉴于环境与生物多样性和生物技术之间的紧密关系,知识产权制度应当能够在环境资源的保护方面发挥重要的作用。
    但是我们看到,国际环境法规定的原则并未融入到现代知识产权制度之中,以鼓励技术创新为宗旨的TRIPS并没有关注环境权与知识产权之间的协调问题。对此,我们应当从生物多样性和生物技术这两个方面分别来探讨:
    1.知识产权制度加强对生物多样性的保护,是实现环境资源保护的重要方式。生物多样性对于生物圈的生命维持系统的进化与保持具有重要的价值,它除了构成一个社区与民族国家的经济、文化资源财富以外,还具有重要的生态、遗传、社会、经济、教育、文化、娱乐及美学价值,总之,确认和保护生物多样性是全人类共同关切的问题。由此我们也能看出生物多样性与环境资源的密切关系,前者是后者的组成部分。但是,现行知识产权体系却对生物多样性构成了威胁,从而损及环境资源的保护。这一点在传统生态知识与技术领域尤为突出。土著地区和地方社区所保存的传统生态知识与技术,使人类生存了数个世纪,它不仅维护了生物的多样性,并具有环境持续利用的价值;但是按照现今专利法的规定,传统生态知识与技术本身无法满足专利权授予的条件,因而不能融入知识产权制度体系之中予以保护。于是,发达国家凭借技术和资金上的优势,对这些传统生态知识与技术进行开发和利用,通过创新而获得专利权、并享有由此带来的利益。由此造成的结果是,一方面,专利权带来的利益刺激可能导致对这些资源的过度开发、从而破坏生态平衡;另一方面,专利权反过来会成为传统社区内的人们使用这些传统生态知识与技术的障碍。所以,知识产权国际保护制度如果不关注这个问题,发展中国家(保存有传统生态知识与技术的土著地区和地方社区大多在发展中国家)的生物多样性将会遭到极大破坏。
    1992年颁布的《生物多样性公约》(以下简称CBD)充分认识到了生物多样性的保护是解决全球环境问题的重要一环。“CBD是一项旨在保护栖息地和动植物的重要国际条约,其主要目标是保护生物多样性、可持续利用自然资源以及公平合理分享由利用基因资源而产生的惠益,它责成各成员制定保护与可持续利用生物多样性的国家计划。”{18}“(CBD)突破了以往环境公约仅限于确定受破坏或破坏威胁的物种并提出保护方法的传统模式,从生物多样性这一层面出发,通过保护各物种在其中占据特殊生态位置的生态系统,从而实现对物种的有效保护。”{19}在有关实施“公平合理分享由利用遗传资源而产生的惠益”这一目标的一系列安排中,CBD第16条“技术的取得和转让”尤为值得关注,它强调了在有关生物技术的取得和转让、以及利用遗传资源的过程中,不得对环境造成重大损害[4]。我们不难看出,CBD从国际环境与资源保护的角度,触及到了现代知识产权制度的缺失,特别强调了知识产权保护必须与生物多样性的保护相协调。
    当然,CBD只是一个阶段性成果,它与TRIPS之间也存在诸多未决的冲突[5],发达国家与发展中国家之间因利益不平衡也还未达成实质上的共识。因此,协调生物多样性保护与知识产权发展之间的关系,如何以干预、控制等手段防止和克服人类活动对环境的不利影响,从而实现维护人类与环境的协调发展这一目标,将会是知识产权国际保护制度发展的长期课题。我们认为,围绕这一课题,在知识产权领域主要有三方面的工作:其一,要避免将专利权授予已公开的传统生态知识与技术,从而防止对其造成“掠夺”性的损害,同时也能保护培育这种知识的特定地区或社区居民的共同利益;其二,应当制定专门的知识产权制度,给传统生态知识与技术给予特别保护;其三,有关生态技术和遗传资源的知识产权行为,不得损及生物多样性。
    2.知识产权制度要加强对基因技术使用的控制,促进环境保护。遗传过程中的一系列规律被揭示以后,科学家们迅速掌握了操纵生命遗传进化的一系列关键技术,即诸如克隆技术、胚胎移植技术、基因重组技术、DNA重组技术、细胞杂交技术等为代表的基因工程技术。{13}(P257)而知识产权制度、主要是专利制度,对基因技术的发展起着积极的作用:其一,专利制度具有鼓励基因技术创新的作用,具言之,专利制度首先是能够确认基因发明创造产权的归属,而专利制度的公开功能能避免开发者进行重复研究、减少资源浪费,从而提高研究开发的起点、并有效配置科技资源。另外,专利制度的保护功能也是实现“鼓励技术创新”之目标所必不可少的。其二,专利制度促进基因技术产业化的作用。在现代社会,基因技术在国民经济中举足轻重的地位,要求为科研成果转化为生产力提供制度上的保障。专利权制度可以满足这种需要,它一方面为专利权人实现其财产权而获得报酬提供了渠道,另一方面也为公众对专利权的利用提供了制度依据,协调了专利权人与专利使用人之间的关系。
    但是,基因技术的飞速发展和日益广泛的运用,在给人类造福的同时也给人类带来了巨大的风险。基因技术给人类社会带来的隐患是多方面的,例如技术开发者可能因此会形成垄断,从而破坏正当竞争、损害经济发展;又如基因技术发展可能会冲击人类社会的道德伦理理念。除此之外,还有很重要的一点,就是基因技术的发展存在着影响生态环境的诸多隐患。基因技术可能造成的环境污染主要有两种情形:其一,基因物质所造成的环境污染——转基因生物在自然界中释放,有可能污染自然基因库,打破原有生态平衡,从而影响环境质量;其二,转基因产品对生态环境的破坏。例如:抗虫害作物分泌的毒性蛋白,在毒死特定害虫的同时,也有可能毒死其他生物,由此造成滥杀无辜,伤害益虫和益鸟;用抗虫害的转基因玉米来喂养草蛉、使其成熟期晚了三天,从而不能像以往自然成熟那样杀灭害虫。这些情况的发生,直接危害到生态平衡、从而会破坏环境。基因技术导致的环境污染往往危害更大,因为其所产生的影响通常都是不可逆的。
    因此,要促进基因技术的发展,除了利用知识产权制度之外,同时还必须遵循环境保护的要求(如按照国际环境法所定之标准)对这种保护进行审视。这就是说,“环境权要求以环境不受损害为基本标准,这一标准不仅是其他权利所没有的,而且是对其他权利的限制”。{9}总之,基因技术就像一把“双刃剑”,如果规范、管理得当,则可以造福于人类;如果运用不当,将给整个世界带来巨大的灾难和毁灭性打击。如何在利用专利制度促进基因技术发展的同时兼顾环境保护呢?我们认为,控制基因专利的授予范围、保证基因专利的正当使用、在不损害环境权利的基础上保护基因专利等方面的问题,都是各国立法者所必须考虑的,也是完善知识产权国际保护制度应关注的重点。
    五、结语
    综上分析,知识产权国际保护与人权存在的冲突,集中表现为对发展中国家的利益考量不充分。进入后TRIPS时代以来,国际社会正在不断做出努力——围绕着TRIPS的实施与完善,在规范冲突中探求一致、在利益对立中寻找平衡,朝着建立合理有效的知识产权国际保护秩序之目标而前进。虽然步履艰难,但也做出了成效。在多哈会议上,以南非为代表的发展中国家关于尊重人的生命权、健康权、维护公共利益的呼吁,得到了发达国家在知识产权领域的善意回应。因此,《多哈宣言》(2001年)及《实施多哈TRIPS和公共健康宣言第六段的决定》(2003年)的颁布是一个良好开端,它表明发展中国家的利益在国际知识产权体系中日益受到重视。当然,促使知识产权与人权及其它公共利益之间实现协调,还需要世界各国在前述诸多领域中通力合作,不断完善和革新知识产权国际保护制度。惟有如此,才能既实现知识产权促进科技创新之宗旨,又能保证世界各国都能从知识产权国际保护制度中受益,从而实现人类社会的共同进步。
    (本文责任编辑 付玉明)


【注释】作者简介:杨明(1976—),男,湖北荆州人,北京大学法学院博士后研究人员,法学博士。肖志远(1974—),男,湖北仙桃人,中国人民大学法学院博士研究生。
      *北京大学法学院,北京 100871
      **中国人民大学法学院,北京 100872
      [1]《世界人权宣言》认为,每个人都有要求保护其在任何科学技术或文学艺术领域、因创造作品而享有物质和精神利益的权利,任何人也都有权要求分享科技进步及其应用所产生的利益。参见“Universal Declaration of Human Rights”,G.A.Res.217A,U.N.GAOR,3d Sess.,at71,U.N.Doc.A/810(1948).
      [2]《多哈宣言》第六段为:我们认识到在制药领域生产能力不足或不具备的WTO成员,在有效使用TRIPS项下的强制许可方面可能面临困难。我们指示TRIPS理事会为此问题找到快速解决办法,并于2002年年底前向总理事会报告。参见WTO:“Declarationonthe TRIPSagreementandpublichealth”,fromhttp://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_trips_e.htm.
      [3]徐国栋教授谈到,民法就是负责处理欲望主体与欲望对象之间的关系。民法与资源分配的关系,可以找一些外国的学说例来证明。在一本意大利的民法教科书中间是这样谈到民法的调整对象的“民法调整的首先是直接关系到主体的存在的规则”这是我们所讲到的人身关系,“其次是关于上述主体参与、享用和利用经济资源的一般规则”,也就是说民法涉及到一个很重要的工作,即主体与有限资源的分配关系。另外还有一本意大利的法律词典是这样定义民法的,“民法是调整主体之间关系的法,以及上述主体在参与对经济资源享有和利用的各个方面的规则。”简单的讲,甚至于可以这样界定民法:民法是关于主体如何合理的利用有限经济资源的规则。由于民法直接涉及欲望主体与欲望客体的关系,所以作为一个民事立法的立法者是可以大有空间来缓和欲望主体与欲望客体之间的紧张关系的。以上内容,参见本文参考文献{15}。
      [4]《生物多样性公约》第16条(“技术的取得和转让”)的具体内容是:1.每一缔约国认识到技术包括生物技术,且缔约国之间技术的取得和转让均为实现本公约目标必不可少的要素,因此承诺遵照本条规定向其他缔约国提供和/或便利其取得并向其转让有关生物多样性保护和持久使用的技术或利用遗传资源而不对环境造成重大损害的技术。2.以上第1款所指技术的取得和向发展中国家转让,应按公平和最有利条件提供或给与便利,包括共同商定按减让和优惠条件提供或给与便利,并于必要是按照第20和21条设立的财务机制。此种技术属于专利上和其他知识产权的范围时,这种取得和转让所根据的条件应承认且符合知识产权的充分保护。本款的应用应符合以下第3、4和5款的规定。3.缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施,以期根据共同商定的条件向提供遗传资源的缔约国,特别是其中的发展中国家,提供利用这些遗传资源的技术和转让此种技术,其中包括受到专利和其他知识产权保护的技术,必要时通过第20和21条的规定,遵照国际法,以符合以下第4和5款规定的方式。4.每一缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施,以期私营部门为第1款所指技术的取得、共同开发和转让提供便利,以惠益于发展中国家的政府机构和私营部门,并在这方面遵守以上第1、2和3款规定的义务。5.缔约国认识到专利和其他知识产权可能影响到本公约的实施,因而应在这方面遵照国家立法和国际法进行合作,以确保此种权利有助于而不违反本公约的目标。该公约下载自http://wildmic.npust.edu.tw/sasala/biolodivesty.htm。
      [5]例如:针对TRIPS明确不予保护的生物技术,《生物多样性公约》有关技术取得和转让的安排若涉及该部分技术,则显然适用公约;针对TRIPS明确予以保护的知识产权,从《生物多样性公约》第16条2、3款的措辞来分析,公约在承认并要求技术的取得与转让所根据的条件“应符合知识产权的充分有效保护”的前提下,并未否认应同时依据本公约规定的条件进行技术转让。

【参考文献】{1}Audrey R. Chapman. A Human Rights Perspective on Intellectual Property, Scientific Progress, and Access to the Benefits of Science(DB/OL). paper presented at Panel Discussion on Intellectual Property and Human Rights. http://www.wipo.org/tk/en/activities/1998/humanrights/papers/word/chapman.doc.
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          {15}徐国栋.民法典如何实现绿色理念(J/OL).罗马法教研室(http://www.romanlaw.cn),2003—12—05.
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来源:《法律科学》2005年第5期

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