2001年，我国《著作权法》规定“信息网络传播权”至今已有8年时间了，但由于网络技术的复杂性，有关如何理解和适用这项专有权利的争议从未停止过。其中争论****的问题之一，就是以何种标准认定与“信息网络传播权”所对应的“信息网络传播行为”（以下简称“网络传播行为”），及对该项权利的直接侵权行为。
    《著作权法》中任何专有权利的作用都在于控制特定行为。如“发行权”控制的是以转移作品载体所有权的方式向公众提供作品原件或复制件的行为，即“发行”行为。如果未经许可实施某种受特定专有权利控制的行为（如出售盗版电影光盘就是一种未经电影权利人许可，向公众发行电影作品复制件的“发行”行为），除非这种行为属于《著作权法》规定的“限制与例外”，则该行为构成对该专有权利的直接侵权。因此，要正确地认定对“信息网络传播权”的直接侵权，必须首先明确何种行为属于受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。
    根据《著作权法》第10条第1款第（12）项的规定，“信息网络传播权”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。由此可以推出受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”的定义。
    从该定义来看，将作品上传至向公众开放的服务器，就会使公众能够在其选定的时间和地点登录服务器，以在线欣赏或下载的方式获得作品，因此上传行为无疑构成“网络传播行为”。未经许可上传他人作品会构成对“信息网络传播权”的直接侵权。对此，法院8年以来的司法实践均加以认可，学术界也不存在太大争议。
    然而，近年来深层链接技术引发了新的问题。传统的链接是“浅层链接”，即对第三方网站首页或其他网页的链接。用户点击链接之后，即会脱离设链网站，进入被链接的网页。此时用户浏览器中显示的网络地址为被链接的网页地址，而不再是设链网站的地址。而深层链接则是对第三方网站中存储的文件的链接。用户点击链接之后，即可以在不脱离设链网站情况下，从第三方网站下载该文件，或在线打开来自于第三方网站的文件，欣赏其中的作品。此时用户浏览器中显示的网络地址仍然为设链网站的地址，而不是被链接的文件在第三方网站的地址。那么，对第三方网站中的作品设置深层链接，是否也与上传作品一样，构成受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”呢？
    2005年以来，唱片公司和音乐著作权人连续以相似的事实背景对百度、雅虎和搜狐等提供MP3音乐搜索与链接的网络服务提供者提起了诉讼。[1]在这些诉讼中，权利人均提出：百度等未经许可对网络中的音乐文件提供深层链接，使用户可以在线收听或下载，因此百度等未经允许传播了其享有录音制作者权的录音，或其享有著作权的音乐作品，构成了对其信息网络传播权的直接侵权。[2]至于权利人诉称百度等直接侵权的理由，可以总结为以下几点：(1)用户可以在百度等提供音乐文件搜索和链接的网站上，直接打开音乐文件进行试听（如通过百度的“音乐盒”）和下载，而无需离开百度等网站进入真正存储音乐文件的第三方网站获取音乐文件。(2)百度等以这种方式对第三方网站中的音乐文件设置深层链接，实际上是将第三方网站作为自己的外置存储器来使用。百度等可以在节省大量硬盘资源的情况下，控制第三方网站中的音乐文件并向公众进行传播。
    上述观点的实质，是以用户的感知作为判断网络服务提供者是否实施了信息网络传播行为的标准。显然，这是一个主观标准：即使网络服务提供者仅仅对第三方网站中的内容设置深层链接，只要消费者误认为该内容直接来自于设置链接的网络服务提供者，就可以认定该网络服务提供者未经许可提供了内容，构成直接侵权。以百度提供的MP3搜索与链接服务为例，用户向“百度MP3”网站中的搜索框输入关键词后，页面将显示链接。用户在点击链接之后，百度网页上会弹出一个对话框，标明被链接的音乐文件位于第三方网站的真实网址，同时在对话框的“权利声明”中表明百度只是帮助用户找到第三方网站中的内容，其自身不存储被链接内容。但由于用户对被链接音乐文件的试听和下载均可以在百度网页中弹出的对话框中完成，许多用户并不会仔细观察音乐文件的真正网址，也不会点击阅读百度的“权利声明”，而是误认为自己是从百度网站中下载或欣赏音乐的。根据“用户感知标准”，法院就应当认定是百度未经许可“向公众提供作品，使公众得以在其个人选定的时间和地点获得作品”，从而构成对“信息网络传播权”的直接侵权。
    笔者认为：“用户感知标准”在法理上是难以成立的。认定网络环境中对“信息网络传播权”直接侵权的法律标准，应当是“服务器标准”，即只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”，也才有可能构成对“信息网络传播权”的直接侵权。
    一、“服务器标准”符合“信息网络传播权”的立法原意我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”来源于《世界知识产权组织版权条约》（以下简称WCT)第8条规定的“向公众提供权”。[3]以用户的主观感知认定网络服务提供者是否实施了“网络传播行为”完全违背了WCT和我国《著作权法》创设此项专有权利的立法原意。
    WCT第8条在规定“向公众提供权”，以及我国《著作权法》据此规定“信息网络传播权”时，均将这项权利的控制范围限定于“向公众提供作品……”而“提供作品”是一种客观行为，某人实施“提供行为”是一个既定的事实。无论用户对究竟何人是行为实施者产生怎样的误解，都不应影响法院根据客观事实认定真正的行为实施者。单纯以高度主观的“用户感知标准”去认定“提供行为”的实施者是没有法律依据的。
    根据WCT第8条和我国《著作权法》对“向公众提供权”／“信息网络传播权”的定义，“提供作品”应当能够导致作品可为公众在其个人选定的时间和地点获得。从“提供”的英文原文making available来看，它特指能够单独导致作品处于可为公众所获得的状态的行为。将作品上传至向公众开放的服务器，当然能够导致作品处于可为公众所获得的状态。只要作品没有被从服务器上删除，以及服务器一直开放，这个状态就会一直持续下去。因此，对该服务器中的该作品设置深层链接，不可能导致作品“第二次”处于能够为公众所获得的状态。设链行为只可能使本身已经在该服务器中处于“为公众所获得的状态”的作品在实际传播范围上进一步扩大，因为会有更多的人通过点击链接实际获得他们原本就可以通过直接登录该服务器获得的作品。无论有多少人是通过点击链接获得作品的，他们利用的始终是作品在该服务器中处于的“为公众所获得的状态”。如果该服务器被关闭，或该作品被从该服务器中删除，则作品就不可能处于“为公众所获得的状态”。此时即使链接仍然存在，也不能使作品保持“为公众所获得的状态”。因此，作品“为公众所获得的状态”并非由设链行为形成，而仅由上传行为导致。
    与之形成鲜明对比的是，如果有人将该服务器中的该作品下载之后，又上传到其他网站的服务器中，则此时作品在两部服务器中各自形成了能够为公众所获得的状态。若有人登录第二部服务器获得了作品，他利用的并非是作品在第一部服务器中处于的“为公众所获得的状态”，而是在第二部服务器中处于的“为公众所获得的状态”。而导致这一新的、独立的“为公众所获得的状态”的，是将作品上传至新服务器的行为。两者对比，可以清楚地看出：能够使作品处于“为公众所获得的状态”的，只能是将作品上传至向公众开放的服务器的行为，而不可能是设置深层链接的行为。换言之，在认定网络服务商是否实施了“信息网络传播行为”时，应当采用“服务器标准”而非“用户感知标准”。
    需要指出的是：随着技术的发展，“上传”的实现手段日趋丰富，它已不局限于通过互联网将作品传至远端服务器，而是包括以任何方式将作品置于服务器中供公众获取的行为。例如，P2P软件用户将作品从同一计算机硬盘的一个目录复制到P2P软件指定的“共享目录”，也构成“上传”。因为在使用P2P软件的情况下，这部计算机实际上起到了服务器的作用，该P2P软件的其他用户可以从该部计算机的“共享目录”中下载作品。再如，网吧经营者将作品从互联网上下载至网吧局域网服务器中，供进入网吧的用户在联网的终端机上在线欣赏或下载的行为，仍然构成“上传”。但无论使用何种技术手段，“上传”必须导致作品被复制到服务器中，这是“服务器标准”的核心。
    二、采用“服务器标准”不会导致“信息网络传播权”与“复制权”的重合有一种观点认为，如果采用“服务器标准”，将导致“信息网络传播权”和“复制权”的重合。因为将作品上传至向公众开放的服务器本身就是一个复制行为。如果认为只有将作品上传（即复制）至服务器才能构成“网络传播行为”及对“信息网络传播权”的直接侵权，则“信息网络传播权”与“复制权”将具有相同的控制范围，侵犯“信息网络传播权”的行为必然会侵犯“复制权”。这样，“信息网络传播权”就没有单独存在的必要了。
    笔者认为，这一观点混淆了“复制权”与“信息网络传播权”之间的界限。将作品上传到服务器确实是复制行为，因为上传行为会导致在远端服务器的硬盘中形成作品的永久复制件。我国法院也曾认定未经许可上传他人作品侵犯“复制权”。如早在2000年判决的“《大学生》杂志社诉京讯公司、李翔案”中，被告李翔未经许可将《大学生》杂志的内容上传到网站中。法院认定：“将他人作品上载的行为亦属于对他人作品的复制”，从而构成对原告“复制权”的侵权。[4]但是，“复制权”与“信息网络传播权”仍然存在重大区别。“复制权”控制的复制行为是一种一次性、不可持续的行为，而“信息网络传播权”控制的则是一种使公众得以获得作品的持续性状态，仅规定“复制权”不足以在网络环境中保护权利人的利益。
    首先，如果仅有“复制权”而没有“信息网络传播权”，则当权利人发现网站经营者未经许可上传作品，导致作品在网络中传播时，并不能据此起诉被告“停止侵权”。因为复制行为是一次性的、不可持续的行为。上传完毕之后，复制行为就自然实施完毕，权利人不可能享有“停止侵权”的救济。而“信息网络传播权”针对的是持续性地使公众得以获得作品的传播状态。上传完成之后，只要被上传的作品保留在向公众开放的服务器中，该作品就一直处于能够为公众获得的被传播状态。权利人对这种持续性的、未经许可传播的状态才享有“停止侵权”的救济。
    其次，如果仅有“复制权”而没有“信息网络传播权”，则当权利人要求未经许可上传者赔偿其损失时，法院只能按照涉案作品一份复制件的价值来计算赔偿金额。因为单纯侵犯“复制权”的结果只是侵权复制件的产生，权利人的损失也只能按侵权复制件的数量和价值来计算。而未经许可将作品上传至开放的服务器导致的损害后果，实际上是由作品处于能够为公众所获得的状态（也即处于持续性的被传播状态）造成的，远大于单纯复制作品造成的损害后果。例如，未经许可将一部电影上传至一个视频分享网站进行公开传播，虽然只形成了一份侵权复制件，但却会导致无数人的反复下载或欣赏，仅以制作一份侵权复制件衡量损害后果，对权利人而言显然是不公平的。只有在规定了“信息网络传播权”的情况下，才可能根据传播范围和传播持续的时间（即作品在向公众开放的服务器中停留的时间）等因素综合计算侵权人应当向权利人支付的损害赔偿数额。
    目前，世界上绝大多数国家的著作权立法中同时规定了“复制权”和“向公众提供权”(the right ofmaking available，相当于我国《著作权法》中“信息网络传播权”），而其司法实践又承认“服务器标准”。这充分说明采用“服务器标准”并不会导致“复制权”和“信息网络传播权”的重合，从而使“信息网络传播权”丧失独立存在的意义。相反，“服务器标准”印证了“复制权”和“信息网络传播权”的区别所在：前者控制的是单纯的复制行为，而后者控制的是由上传导致的作品处于可为公众所获得的状态。
    三、采用“服务器标准”能****限度地维系利益平衡
    目前，多数国家的司法实践是认同“服务器标准”的。其中原因，除了该标准本身就符合WCT第8条的立法原意之外，也与该标准能够****限度地维系利益平衡有关。许多国家的立法在界定直接侵权时，并未将主观过错作为构成要件。只要未经权利人许可实施了受专有权利控制的行为，就构成直接侵权。即使侵权人能够证明自己没有主观过错，也要向权利人支付法定赔偿金或侵权所得利润。例如，美国《版权法》第502(c)(2)条规定：在法院认定侵权人不知道也没有合理的理由认为自己的行为侵犯版权的情况下，法院可以根据情况将法定赔偿金额降低至不超过200美元。再如，澳大利亚《版权法》第115(3)条规定：如果在实施侵权行为时，侵权人不知道，也没有合理的理由怀疑自己的行为构成版权侵权，版权人仍然有权要求侵权人支付因侵权行为而获得的利润。德国《著作权法》101条规定：在权利人要求对无过错（既无故意也无过失）的侵权人下达禁令，销毁或没收侵权复制件或设备时，如果这些法律措施会给无过错侵权人造成严重的或与其侵权行为不成比例的损害，而又有理由认为权利人应接受金钱赔偿，则无过错侵权人可以对权利人进行金钱赔偿，其数额应等于原本通过合同授权时权利人应获得的合理许可费。TRIPS协议第45条第2款也根据多数国家的立法规定：在适当情况下，即使侵权人不知道，也没有合理的理由知道自己实施了侵权行为，各成员仍可授权司法机关责令其返还利润或支付法定赔偿金。
    在我国，对于著作权侵权的构成是否需要主观过错虽然还存在争议，但在司法实践中，法院普遍以《著作权法》第52条为参考，[5]采取过错推定的方法。即对于未经许可实施受专有权利控制的行为，首先推定行为人有主观过错，只有当行为人能够举出充分的相反证据证明其已尽到法律要求的注意义务时，才认定其没有过错。如对于销售了侵权作品的书店，只有当其能够证明书籍的合法来源时，法院才会认定其没有主观过错。在实务中，除了侵权作品的出版者、销售者和出租者之外，被推定为具有主观过错的行为人往往很难举证证明自己已经尽到了合理注意义务，并无过错。[6]因此在最后的判决结果上，我国的情况与多数国家并无太大区别。
    在这种情况下，如果根据“用户感知标准”将设置深层链接界定为“网络传播行为”，则该行为将直接受到“信息网络传播权”的控制。一方面，如果被链接的是第三方网站中存储的侵权作品，则设链行为将构成直接侵权。另一方面，如果被链接的恰好是权利人网站中存储的作品，则权利人仍然可以主张设链者未经许可对其作品设置链接等同于“未经许可通过信息网络传播作品”，从而构成直接侵权。由此可见，“用户感知标准”实际上创设了一种新的专有权利—“设链权”。它意味着对作品设置深层链接是受权利人控制的行为。只要未经权利人许可对其他网站中的作品设置深层链接，哪怕被链接的是权利人自己网站中的作品，设链者也构成直接侵权。
    如果未经许可设链构成直接侵权，在美国等国，设链者将向权利人承担法定赔偿责任。而在我国，设链者将被推定为具有主观过错，且设链者很难通过证明自己已尽到合理注意义务而推翻这一推定，因此也要向权利人承担赔偿责任。这将导致各种类型的深层链接提供者遭受毁灭性的打击，实际上将在法律上宣告深层链接这一技术的死刑。
    例如，Google除了提供普通的搜索服务之外，还提供针对特定类型文件的高级搜索，其实质就是对特定类型文件设置深层链接，供用户在不离开Google页面的情况下下载。在进入Google的“高级搜索”之后，[7]用户可以指定Google只搜索DOC文件（即用微软公司的WORD软件创建的文件）、PPT文件（即用微软公司的PowerPoint软件创建的文件）和PDF文件（即用Adobe公司的Acrobat软件创建的文件）等。搜索框中填入关键词后，Google就会显示指向其他网站中这些文件的深层链接，用户点击之后，就可以在不进入其他网站首页的情况下，直接下载被链接的文件。如果采用“用户感知标准”，就会得出是Google“传播”了被链接文件的结论。而这些被链接文件必然涉及大量作品，其中未经许可被上传至其他网站的也一定不在少数。对于这些未经许可被上传的作品，Google对其设置深层链接就成了“未经许可提供作品，使公众在其个人选定的时间和地点获得”，从而构成对作品权利人“信息网络传播权”的直接侵权。如上所述，这一结论所导致的必然结果，就是Google要承担赔偿责任。鉴于Google所提供深层链接的巨大数量，其要规避这一法律风险，唯一可选择的就是彻底关闭“高级搜索”功能。无疑，“用户感知标准”将极大地阻碍搜索技术的发展，利益平衡荡然无存。
    因此，只有采用“服务器标准”，才可能维系利益平衡。设置深层链接（包括单纯提供针对特定类型文件的自动搜索服务）由于不涉及将作品上传至服务器的行为，并不构成“网络传播行为”和对“信息网络传播权”的直接侵权。只有设链者具有主观过错，即明知或应知其他网站中存储的内容侵权仍然设置链接，或在知晓之后不断开链接的，才构成间接侵权。[8]如在“十一大唱片公司诉雅虎案”等一系列诉讼中，法院一方面以“服务器标准”认定提供深层链接的被告不构成对“信息网络传播权”的直接侵权，另一方面则认定其应知第三方网站中的内容侵权而提供链接，构成间接侵权。[9]因此，“服务器标准”包容了网络搜索技术的发展和合法应用，且权利人的合法利益可以通过间接侵权规则得到合理的维护，不会因采用“服务器标准”而受到损害。
    四、多数国家的司法实践认同“服务器标准”
    正是由于上述原因，目前多数国家的司法实践普遍认同“服务器标准”而非“用户感知标准”。笔者列出四个典型案例加以说明。
    在美国发生的Perfect 10诉Google案中，第三方网站未经权利人Perfect 10公司的许可，将其享有版权的图片上传至自己的服务器中。而搜索引擎服务提供者Google利用加框链接技术，将从这些第三方网站中搜索出的图片显示在Google自己的页面之中。虽然Google已经说明了该图片来源于第三方网站，并提供了该图片在第三方网站中的真正网址，但由于用户可以直接在Google的网页上浏览这些图片，很容易误认为图片来源于Google的服务器。对此，图片的版权人Perfect 10公司主张根据“用户感知标准”认定Google直接侵权，而美国加利福尼亚中区地方法院指出：
    “在判断Google页面下方的加框链接是否构成对侵权图片的‘展示’时，最恰当也是最直接的标准就是：储存内容并且直接通过服务器把内容提供给用户的网站，而不是设置了内置链接的网站，‘展示’了侵权内容。因此，本法院采纳的是‘服务器标准’。”
    法院为此提出：“服务器标准”是基于用户浏览网页之时，在技术层面所发生的事实，以反映图片在出现于用户计算机上之前如何在互联网中穿梭的现实。用户点击链接之后，所看到的图片并不是Google所储存并通过服务器提供的，而是用户的计算机与第三方网站建立了直接联系，从第三方网站传输至用户计算机的，所以应该由第三方网站对内容的传输负责。“用户感知标准”则无视网络在物理上和逻辑上互连互通的属性，也无视互联网所具有的可从多种来源中聚合并展示内容的能力，因此不能为法院所接受。[10]
    在该案的二审中，美国第九巡回上诉法院完全支持“服务器标准”。针对Perfect 10公司提出的用户会误认为图片来自Google的指称，法院指出：
    “虽然内置的加框链接可能导致计算机用户以为他们正在观看Google网页（中的图片），但与商标法不同，版权法并不帮助版权人制止导致消费者混淆的行为。”[11]
    在拒绝“用户感知标准”的同时，法院进一步指出：Google传播的并非图片本身，而是可以引导用户浏览器到存储和展示图片的第三方网站的网络地址。该行为不可能构成对（图片版权的）直接侵权，只可能构成间接侵权。[12]
    澳大利亚高等法院于2005年终审判决的“环球音乐公司诉Cooper案”与我国“百度”系列诉讼在事实背景上非常相似。[13]原告澳大利亚环球唱片公司对音乐网站www.mp3s4free.net的经营者Cooper提出的第一项指称，就是其通过设置指向第三方网站中侵权歌曲文件的深层链接“向公众提供，使公众可以获得”录音制品，理由是用户只要在被告的网站上点击链接，就能直接从第三方网站中下载歌曲文件。[14]对此，澳大利亚高等法院指出：
    “本院不认为Cooper的网站使音乐录音制品在法律意义上‘可以被获得’。是远端网站使录音制品可以被获得，数字音乐文件是因发送到远端网站的请求而从远端网站被下载的。”“Cooper的网站（向公众）提供了更容易地寻找和选择数字音乐文件和指明远端网站的便利……虽然触发下载的请求是从Cooper的网站上发出的，但使音乐文件得以被获得的却是远端的网站，而不是Cooper的网站。”“在本院看来，对音乐录音制品的传输是在最终用户所指定的远端网站启动下载录音制品（过程）时开始的……但这却不是从Cooper的网站进行的传播。”“本院不认为Cooper向公众‘传播’了录音制品。也就是说，Cooper并没有使录音制品能够为公众所获得，或以电子方式将其传输给公众。[15]
    西班牙马德里地方法院在2007年判决的Sharemula案中，也采用了“服务器标准”。此案中，Sharemula网站一方面向用户提供P2P软件eMule(即中国用户熟悉的“电驴”软件），一方面设置了大量指向电影、软件等作品的链接，供其P2P软件用户点击后下载，但网站自身不存储任何作品。西班牙《刑法》270条规定：以营利为目的，未经权利人许可，复制、抄袭、发行或向公众传播文学、艺术或科学作品等，构成刑事犯罪。微软公司等以Sharemula网站的经营者“以营利为目的向公众传播作品”为由，提起刑事诉讼。法院认定：Sharemula网站并没有直接实施未经许可向公众传播作品的行为，因为其没有在服务器上存储作品的复制件，而且用户也不是从其网站中下载作品的。虽然Sharemula网站提供经过选择或编辑的链接及相关信息，以及提供P2P软件可能构成间接侵权，但这种帮助本身不构成对作品的传播。[16]
    同样，在德国最高法院于2003年判决的Paperboy案中，“服务器标准”也得到了体现。在此案中，被告经营名为paperboy的搜索引擎。该搜索引擎会根据用户输入的关键词搜索新闻并对搜索结果设置深层链接。原告为一家出版商，其在被告对自己网站中的文章设置深层链接后，起诉被告侵犯其版权。科隆地区法院和科隆上诉法院对于被告的行为是否构成版权侵权观点不一。[17]德国最高法院最终认定：只要作品已经在互联网上传播，而且传播者没有采用禁止设链的技术措施，对该作品设链仅仅意味着为用户获得作品提供便利。因此，对原本已经能够为公众所获得的内容设置深层链接，并不侵犯任何专有权利，包括复制权和向公众传播权（德国《著作权法》中的“向公众传播权”在范围上包括我国《著作权法》中的“信息网络传播权”）。[18]
    五、我国以往的司法实践已多次采用“服务器标准”
    需要指出的是：在以往的司法实践中，多数法院都坚持采用“服务器标准”，以认定网络服务商是否实施了“网络传播行为”，以及是否构成对“信息网络传播权”直接侵权。例如，在2005年发生的“新力唱片公司诉济宁之窗信息有限公司案”中，被告网站上有大量指向第三方网站中歌曲的深层链接，用户可以在不离开被告网站的情况下，对被链接歌曲进行试听和下载，而这些歌曲均是在未经过原告许可的情况下上传至第三方网站的。原告起诉被告侵犯其“信息网络传播权”。山东省高级人民法院就此案请示最高人民法院，其中附有两种意见，第一种意见是“这种链接服务本身并不是将原告的歌曲直接上载的复制行为，也不是传播”。第二种意见是：被告的行为“起到了公开传播被链对象的作用”，理由是被告的设链方式导致“其浏览器地址的一栏提示的仍然是设链者的地址，被链对象则自动出现在设链者的网页上，与网页的实在材料毫无区别。此时，链接已经失去了它原来的意义，而是直接引用了所指引的内容，这种意义上的链接称为‘用于引用的链接’（也有人称为深层链接或深度链接）”。最高人民法院对此的批复是：
    “网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的，可以根据案件的具体情况，依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络著作权司法解释》）第4条的规定，追究其相应的民事责任。”[19]
    《网络著作权司法解释》第4条规定：“网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。”
    显然，《网络著作权司法解释》第4条规定的并非网络服务提供者的“直接侵权责任”，因为其中所涉及的网络服务提供者仅“参与”、“教唆”和“帮助”他人实施侵权行为。其引用的法律依据也不是《著作权法》第47条（规定了直接侵权行为的责任），而是《民法通知》第130条有关共同侵权责任的规定。因此，最高人民法院并不支持“用户感知标准”。
    2007年终审判决的“十一大唱片公司诉雅虎案”和“七大唱片公司诉百度案”分别涉及“雅虎音乐”网站和“百度MP3”网站提供深层链接的定性。两案中，原告均指称被告的行为构成“网络传播行为”和直接侵权。在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，原告指称被告的行为“使网络用户无需离开被告网站网页即可实现歌曲的试听及下载，已经超出了普通搜索引擎的服务范围。被告把第三方网站的资源变成自己的资源加以控制和利用，属于直接复制并通过网络传播原告享有录音制作者权的涉案歌曲的侵权行为”。[20]在“七大唱片公司诉百度案”中，原告称“我公司从未许可被告通过互联网向公众传播上述歌曲。被告的行为严重侵犯了原告录音制作者的信息网络传播权”。[21]而两案的一、二审法院均驳回了原告有关被告的行为构成“网络传播行为”和直接侵权的诉讼请求。在“十一大唱片公司诉雅虎案”的二审判决中，北京市高级人民法院认定：被告“提供的音乐搜索服务，是为用户试听和下载第三方网站上载的歌曲提供设施和便利”；“上述服务本质上仍然属于搜索、链接服务，在其服务器上没有复制、向公众传播被控侵权的录音制品”。[22]在“七大唱片公司诉百度案”的二审判决中，北京市高级人民法院更是明确指出：
    “将作品上传至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中的行为即构成信息网络传播行为，其后果是使公众可以在其个人选定的时间和计算机上通过访问作品所在的网站而获得作品。因此判断被控侵权行为是否构成侵犯信息网络传播权，应该以被控侵权行为是否属于上传等方式提供作品的行为进行判定。”[23]
    这正是“服务器标准”的典型反映。同样，在2008年北京市高级人民法院一审判决的“浙江泛亚电子商务公司诉百度案”中，原告指称被告提供音乐搜索，以及在通过“音乐盒”在线播放音乐过程中显示歌词的行为均构成对其音乐作品的“网络传播行为”和直接侵权。法院再次指出：
    “根据我国著作权法的规定，信息网络传播行为是指将作品上传至或以其他方式将作品置于向公众开放的网络服务器中，使公众可以在选定的时间和地点获得作品的行为……百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，被告所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。被告不构成对原告相关信息网络传播权的直接侵犯。
    ……音乐盒提供的MP3搜索服务系基于关键词的搜索服务，这种服务不构成信息网络传播行为。……虽然百度网站在音乐盒中显示歌词内容时未载明歌词来源，容易使用户误以为歌词来自百度网站，被告行为有不妥之处，但在原告没有其他相反证据足以推翻前述公证证明的事实的情况下，应当认定百度网站音乐盒显现的歌词系对LRC文件进行搜索的结果。”[24]
    该案中，被告网站在通过“音乐盒”链接歌曲时，没有显示歌词在第三方网站中的真实网址，容易使用户误认为歌词是由被告网站直接提供的。如果按照“用户感知标准”，被告网站的服务就是“网络传播行为”和对“信息网络传播权”的直接侵权。但在被告举证证明了其仅仅是对第三方网站中的歌词提供链接，歌词并不来源于其服务器的情况下，法院否定了“用户感知标准”，而坚持以“服务器标准”作为认定被告网站是否实施了“网络传播行为”和直接侵犯了“信息网络传播权”的唯一依据，这显然是正确的。
    六、不应将推定上传者的标准与“用户感知标准”相混淆
    当然，在采用“服务器标准”的情况下，仍然需要根据证据判断相关网络服务提供者是否实施了上传行为。如果网络服务提供者在网站中没有明确说明自己仅是对存储在第三方网站中的作品设置深层链接，作品并非由其上传；也没有列出作品在第三方网站中的真实网址；同时在被权利人指称侵犯“信息网络传播权”时又没有举出相关证据，则法院当然可以推定是该网络服务提供者实施了上传行为，从而构成对“信息网络传播权”的直接侵权。例如，在“广东中凯文化发展有限公司诉北京中搜在线软件有限公司案”中，权利人发现用户可以从“中搜网”上下载其享有“信息网络传播权”的电影《无极》，因此起诉该网站侵犯了其“信息网络传播权”。“中搜网”则辩称自己仅是对第三方网站www.btwuji.com中存储的电影《无极》设置了链接。但法院发现：该网站“并无任何内容显示用户所下载的文件系链接于其他网站或另有他人提供来源”，同时其也没有提交证据证明第三方网站www.btwuji.com真实存在，以及电影文件来源于此网站。因此，法院认定是“中搜网”直接提供了电影，而不是对第三方网站中的电影设置链接。[25]
    表面上看，此案采用的似乎是“用户感知标准”，但实际上其是在坚持“服务器标准”的情况下，根据证据规则推定网络服务提供者未经许可上传了作品。因为法院对被告所称的第三方网站是否真实存在，以及涉案的电影是否真正来源于该第三方网站从证据的角度进行了分析。如果此案中被告能够清楚地在网页中标明相关电影文件在第三方网站中的真实网址，或者能够以其他方式举证证明自己仅提供了深层链接，则本案中法院认定的被告行为的法律性质就会有所不同。
    但是，在目前的司法实践中，仍然存在着直接以“用户感知”为标准，甚至是仅以被告网站提供深层链接为由，直接认定被告实施了“网络传播行为”和构成直接侵权的做法。例如，在“广东梦通文化公司诉北京衡准科技公司案”中，原告权利人起诉被告网站未经许可在线播放其享有“信息网络传播权”的电视剧《贞观长歌》。被告则以自己提供的服务仅为视频搜索，被链接的视频来自第三方网站为由进行抗辩。法院在没有根据证据规则认定视频来源的情况下，直接判定被告网站构成直接侵权—
    “衡准公司以其提供的服务为搜索服务为由，主张其不构成侵权，但搜索服务主要是根据用户的关键词给出查询结果、提供相应的摘要信息，在本案中，衡准公司在给出查询结果之后，不仅提供相应的摘要信息，还通过技术手段将作品的内容直接展示在自己的网页上，衡准公司已经成为网络内容提供者，不再是搜索服务提供者。衡准公司的辩称，与事实不符，本院不予采信。”
    如果法院以被告网站未能举证证明其提供的只是链接服务为由，推定其是涉案视频的上传者，本案的判决无疑将是正确的。但法院在没有分析被告举证状况的情况下，直接以被告网站“通过技术手段将作品的内容直接展示在自己的网页上”作为认定其是“网络内容提供者”（即内容的上传者）的依据，实际上是采用了“用户感知标准”，在逻辑上是无法成立的。
    总之，与“用户感知标准”相比较，“服务器标准”更为合理。它能够包容网络搜索技术的发展，有利于维系网络环境中的利益平衡，同时也得到了多数国家司法实践的认同。因此，在理论上和司法实践中承认“服务器标准”对于网络环境中著作权的合理保护十分必要。

【注释】[1]这些诉讼包括：2005年发生的“上海步升音乐文化传播有限公司诉百度”案（一审判决见北京市海淀区人民法院民事判决书（2005）海民初字第14665号，二审调解结案）、2005发生的“正东唱片有限公司等七大唱片公司诉百度”案（一审判决见北京市第一中级人民法院民事判决书（2005）一中民初字第7978号，二审判决见北京市高级人民法院民事判决书高民终字第594号）、2006年发生的“浙江泛亚电子商务有限公司诉百度”案（一审判决见北京市第一中级人民法院民事判决书（2006）一中民初字第6273号，二审判决见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第118号）、2007年发生的“水星唱片有限公司等十一大唱片公司诉雅虎”案（一审判决见北京市第二中级人民法院民事判决书（2007）二中民初字第02629号，二审判决见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号）、2007年发生“浙江泛亚电子商务有限公司诉百度”案（第二次“泛亚诉百度”案）（一审判决见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民初字第1201号）。另外，2008年数字唱片公司诉百度和搜狐的诉讼目前正在由北京市第一中级人民法院审理。
[2]在部分诉讼中，权利人除了指称百度等直接侵权外，还指称其构成帮助侵权。本文只讨论这些诉讼中涉及的直接侵权问题。
[3]WCT第8条规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”第8条被认为规定了“向公众传播权”，其中“包括”之后的文字应被理解为是“向公众传播权”中的一项子权利“向公众提供权”，专门用于控制交互式传播行为。“向公众提供权”与我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”在权利范围与文字表述上完全相同。无论是《著作权法》还是其后的《信息网络传播权保护条例》的立法者均承认我国规定的“信息网络传播权”来源于WCT第8条。参见胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第56页；张建华主编：《信息网络传播权保护条例释义》，中国法制出版社2006年版，第92页。
[4]参见北京市第二中级人民法院民事判决书（2000）二中知初字第18号。
[5]《著作权法》第52条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。该条规定显然采用了“过错推定”的方法。
[6]例如，在“何季民诉新浪案”中，新浪公司与世界知识出版社签订合同，将其出版社的《靖国神社大揭秘》一书在新浪网上连载。但实际上该书是世界知识出版社未经作者何季民许可出版的。何季民只许可香港的文汇出版社将该书以繁体版在香港地区出版发行。法院认定新浪公司未尽到合理注意义务，具有主观过错。参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2005)海民初字第23339号。从此案可见除侵权作品的出版者、销售者和出租者之外，其他人很难通过证明自己已尽到合理注意义务来推翻对其过错的推定。
[7] http://www.google.cn/advanced_search?h1=zh-CN.
[8]在美国的Perfect 10诉GOOgle案中，法院在采用“服务器标准”时强调：“服务器标准”维系了版权法所努力实现的精妙的平衡，也即在鼓励创意作品的创作与鼓励信息传播之间的平衡。仅仅对网络内容进行索引，以使用户能够更容易地查找他们想要的信息，并不构成直接侵权。但“服务器标准”并没有全面排除深层链接或加框链接行为的法律责任。它仅仅使搜索引擎无需为对储存在第三方网站上的侵权内容设置内置链接或加框链接承担直接侵权责任。如果链接设置者知晓被链接内容侵权，权利人可以要求其承担间接侵权责任。参见Perfect 10 v. Google, 416 F. Supp. 2d 828, at 843-844 (2006)。本案判决的中文翻译见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第167-203页。
[9]参见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号。本人拙作《论“信息定位工具”提供者间侵权的认定》、《再论“信息定位工具”提供者间接侵权的认定》和《三论“信息定位工具”提供者间接侵权的认定》（分别载于《知识产权》2006年第1期、2007年第4期和2009年第2期）也论述了深层链接提供者百度、雅虎等在何种情况下可构成间接侵权。
[10]PerfectlO v. Google, 416 F. Supp. 2d 828, at 843-844 (2006)。本案判决的中文翻译见王迁、王凌红：《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第167-203页。
[11]PerfectlO v. Google, 508 F. 3d 1146, at 1160 (2007) 。
[12]同上。
[13]第一被告Cooper经营一家专门对MP3歌曲文件提供定位服务的网站。网站设有“流行歌手”、“50首最常下载的歌曲”以及“50首新加入的歌曲”等目录。用户点击进入后就可以根据按照字母排序的歌手姓名或歌名查找MP3歌曲文件链接，再点击 链接就可以从第三方网站下载或在线欣赏歌曲。
[14]Universal Music Australia Pty Ltd v Cooper [2005] FCA 972, para.60。
[15]同上，para 63, 65, 66, 67。
[16]Microsoft v. Sharemula.com,1089/2006 28, Court of Instruction n.4 of Madrid (September 2007)。
[l7]Paperboy, Court of Appeal Koln (Cologne), 27 October 2000, AZ: 6 U 71/00; Paperboy, District Court Koln (Cologne), 12 January2000, AZ: 28 0 347/99.
[18]Paperboy, BHG, 17 July 2003, IZR 259/00 [2005] ECDR 7 。
[19]参见最高人民法院(2005)民三他字第2号批复。
[20]参见北京市第二中级人民法院民事判决书(2007)二中民初字第 02629号。
[21]参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2005)一中民初字第7978号。
[22]参见北京市高级人民法院民事判决书(2007)高民终字第1184号。
[23]参见北京市高级人民法院民事判决书(2007)高民终字第594号。
[24]参见北京市高级人民法院民事判决书(2007)高民初字第1201号。
[25]参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2006)海民初字第24968号。