2008年12月，北京市高级人民法院对“浙江泛亚电子商务有限公司诉百度公司侵犯著作权案”（以下简称“泛亚诉百度案”）作出了一审判决。该案的诉讼标的达到了1亿元人民币。同时，该案也是《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）生效之后，法院首次对百度提供MP3音频搜索的合法性作出判决。而本案又与此前北京高院于2007年12月终审的“十一大唱片公司诉雅虎案”[1]判决结果截然相反，[2]因此本案在引起广泛关注的同时，也导致了质疑的声音：为什么雅虎与百度以几乎相同的方式提供MP3音频搜索和链接服务，而且两案中法院适用的均是《条例》第23条，判决的结果却有如此大的差异呢？法院是否改变了在“十一大唱片公司诉雅虎案”中确立的认定搜索与链接服务提供者主观过错的标准呢？

　 笔者认为：“泛亚诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”在音频搜索和链接方面判决结果的不同，是因为两案的事实存在着极易为人所忽视，但却是实质性的差异。法院在两案中所适用的认定搜索与链接服务提供者主观过错的标准完全相同，[3]只是根据不同的事实作出了不同的判决。同时，法院还坚持了在“十一大唱片公司诉雅虎案”等一系列判例中所采用的判断直接侵权的标准。[4]由于目前学术界和司法界对于认定搜索与链接服务提供者主观过错的标准仍然存在不少的争议，而“泛亚诉百度案”将在最高人民法院进行二审，该案将成为最终确认上述法律标准的契机。因此，本文将对本案的相关法律问题进行进一步分析，以期为今后的司法裁判提供参考。

　 在2005年一审判决的“步升诉百度案”、2007年终审判决的“七大唱片公司诉百度案”[5]、“十一大唱片公司诉雅虎案”和2008年一审判决的“泛亚诉百度案”中，被告作为专业的音频文件的搜索和链接提供者，均同时以两种方式对存储于第三方网站中的音频文件提供链接。一种是提供“空白搜索框”，用户可以在其中输入关键词搜索出与关键词相匹配的音频文件。二是在各种“榜单”中（如百度的“歌曲TOP500”和“歌曲列表”，以及雅虎的“新歌飙升”和“流行金曲”等），列出歌手姓名和歌曲名称，其对应的就是以该歌手姓名和歌曲名称作为关键词的搜索指令，用户点击之后，就可搜索出相关的音频文件。如果一首歌曲被列入了“榜单”，则用户通过“空白搜索框”和“榜单”均可找到指向该歌曲的链接，之后就均可以对该歌曲进行在线试听或下载。

　 从2005年的“步升诉百度案”开始，笔者就一直主张：虽然用户通过这两种方式能够获得相同的搜索结果，但提供“空白搜索框”和提供“榜单”这两种行为的性质是完全不同的。但是，在“泛亚诉百度案”之前的系列“百度案”和“雅虎案”中，涉案歌曲均能够同时通过上述两种方式被用户搜索到。例如，在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，二审法院在判决书中明确指出：“搜索涉案歌曲通过点击‘雅虎音乐搜索’页面上的‘全部男歌手’、‘全部女歌手’等栏目亦可实现”。[6]因此，权利人在起诉时，并没有对被告提供“空白搜索框”和提供“榜单”这两种行为加以区分，法院也因此没有特别地对这两种行为的法律性质加以分别阐述。

　 但是，在“泛亚诉百度案”中，全部涉案歌曲均未在百度的各类榜单中列出，用户只可能通过在“空白搜索框”中输入关键词而找到涉案歌曲。这样，本案的焦点问题就在于：百度提供专门用于搜索音频文件的搜索引擎，供用户在“空白搜索框”中输入关键词，以搜索出第三方网站中存储的侵权歌曲的行为，是否构成间接侵权。

　 笔者认为：对上述问题的回答应当是否定的。“泛亚诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”在判决结果上的差异，正是因为两案在这一关键事实上存在重大区别，以及法院正确地区分了提供“空白搜索框”和提供“榜单”这两种行为的性质。

　 一、“空白搜索框”是一个中立的技术工具，具有“实质性非侵权用途”

　 “空白搜索框”是一个中立的技术工具。它本身是“空白”的，可以搜索任何内容，关键词既可以是歌曲名称、歌词、歌星姓名等信息，也可以是“政府工作报告”、“奥巴马演讲”等，搜索到的内容可能是侵权的，也可能是不侵权的，因此，“空白搜索框”具有“实质性非侵权用途”。根据1984年美国最高法院在“索尼案”中所确立的“实质性非侵权用途”规则，不能仅仅因为一种具有“实质性非侵权用途”的产品被用于侵权，就推定该产品的提供者有意帮助他人侵权。[7]同理，用户完全可以通过百度MP3网页中的“空白搜索框”找到不侵权的音频内容。因此，不能仅因为用户能够通过在“空白搜索框”中输入流行歌曲名称或歌星姓名，搜索出第三方网站中存储的侵权歌曲，就推定百度提供该“空白搜索框”是为了帮助第三方网站侵犯歌曲权利人（音乐作品著作权人、表演者或录音制品制作者）的“信息网络传播权”。

　 二、不能仅根据“空白搜索框”被用于搜索侵权歌曲的比例认定提供者间接侵权

　 目前，一个不可否认的事实是：多数，甚至是绝大多数用户使用百度和雅虎等音频搜索服务的目的，并不是去搜索那些不受保护的或是权利人自愿传播的音频，而是那些最为热门的流行歌曲。因此，多数用户在“空白搜索框”内输入的是流行歌曲的名称或歌星的姓名，搜索出来的也是对热门流行歌曲的链接。因此，“空白搜索框”尽管能够被用于搜索不侵权的音频，但它的实际用途却以搜索侵权歌曲为主。那么，能否仅因为“空白搜索框”的实际侵权用途在比例上远高于它的非侵权用途，就推定提供“空白搜索框”是为了帮助第三方网站传播侵权歌曲，从而认定服务提供者间接侵权呢？

　 对这一问题的回答应当是否定的。即使在对版权保护水平最高的美国，目前法院也坚持拒绝仅以产品的侵权用途与非侵权用途的数量对比去认定间接侵权。美国最高法院在1984年的“索尼案”中阐述“实质性非侵权用途”规则时指出：只要产品“能够具有”一种“潜在的、实质性的非侵权用途”，就不能推定产品提供者具有帮助侵权的主观过错（以下简称“索尼案”规则）。批评者认为：如此宽松的要求为故意设计一种主要用途在于侵权，却具有至少一种“潜在”的合法用途的产品打开了方便之门。在该案中持不同意见的四名最高法院大法官们指出：“这实质上使帮助侵权的概念形同虚设。只有那些最缺乏想象力的制造商才不能证明一种图像复制设备不‘能够具有’实质性的非侵权用途”。[8]

　 在P2P软件产生后，“索尼案”规则的缺陷被认为得到了充分的暴露：一方面，P2P软件可以被用于搜索和下载公有领域的作品（如莎士比亚的戏剧）和权利人自愿传播的作品（如业余作者原创的小说），因此具有“实质性的非侵权用途”。另一方面，在现实中绝大多数用户使用P2P软件搜索和下载的，却是未经权利人许可而被“分享”的电影、音乐和软件。[9]在Grokster案中，证据表明：用户使用P2P软件交换的文件中有90％都是享有版权的作品。换言之，现实中P2P软件的“侵权用途”与“非侵权用途”之比是9:1。根据“索尼案”规则，不能仅仅因为P2P软件在现实中被多数用户用于搜索和下载侵权文件，就认定P2P软件的提供者有帮助侵权的意图，这显然对权利人是不利的。

　 正因为如此，近年来美国的权利人一直在努力推动在立法和司法中推翻该规则，或者以更严格的方式解释该规则。2004年，电影和音乐权利人力图游说国会通过一部名为《引诱版权侵权法案》（Inducing Infringement of Copyrights Act）的立法，以改变“索尼案”规则。该法案规定：“故意引诱他人违反版权法者应作为侵权者承担责任”。对于一项行为是否构成“故意”，则取决于“一个理性人（reasonable person）根据与行为相关的所有信息，包括行为人是否依靠他人的侵权行为才能在商业上生存与发展”而作出的判断。[10]根据该法案，只要一种产品实际上被多数人用于实施侵权，从而使产品提供者从产品的销售中获得了较多利润，“理性人”就有可能基于“常识”认为该产品提供者在“商业上生存和发展”是建立在提供这种产品以引诱使用者侵权的基础上的。换言之，即使产品提供者仅仅提供一种具有“实质性非侵权用途”的产品，法院也可以根据该产品被多数用户用于侵权的现实，而认定产品提供者具有引诱他人侵权的意图。显然《引诱版权侵权法案》完全改变了“索尼案”所确立的“实质性非侵权用途”规则。正如美国版权局局长MarybethPeters当时在国会参议院为对该法案举行的听证会上所述：“在今天的数字环境中，也许需要考虑‘索尼案’的判决是否过分保护了侵权工具的制造商和销售商。如果‘索尼案’规则仍然成为对那些通过提供大规模侵权工具而获利者进行制裁的障碍，它应当被对高科技时代更有意义的灵活规则所取代。”[11]

　 但是，这部《引诱版权侵权法案》最终被国会所否决，“索尼案”规则仍然没有被改变。笔者认为，根本原因在于：《引诱版权侵权法案》实际上是以产品在现实中的用途，也即“侵权用途”与“非侵权用途”在数量上的对比，来认定产品提供者的引诱侵权意图的，不再考虑产品所具有的非侵权用途，这一新标准将给高科技产品的研发制造者带来法律责任的高度不确定性。因为许多具有“实质性非侵权用途”的高科技产品在投入市场之初，可能被大量用于实施侵权，这有时是超过产品研发制造者的预期的。但产品的“实质性非侵权用途”却会随着配套技术或产品、服务的成熟而逐渐显现，并最终占据优势。例如，“索尼案”的起因是电影版权人担心消费者使用录像机录制电影的行为会影响其电影在电视台的收视率，从而降低其从广告费中获得的回报。但此后市场的发展却出乎这些电影版权人的预料，录像机的流行催生了电影录像带市场，最终使电影版权人通过许可制作、销售和出租电影录像带而获得了丰厚的回报。如果在一开始就以产品多被用于侵权而认定产品提供者间接侵权，不但会严重挫伤人们投资研发高科技产品的积极性，也会使产品丧失在日后被用于合法用途的机会。因此，《引诱版权侵权法案》从一开始就遭到包括英特尔和Google在内的许多高科技公司的反对，[12]促使美国国会最终否决了该部法案。在Grokster案上诉到美国最高法院之后，最高法院的大法官们就是否应当改变或以更严格的方式解释“索尼案”规则发生了激烈的争论。以金斯博格（Gins-burg）大法官为代表的三名大法官认为：不能仅仅因为P2P软件“能够”用于非侵权用途（如P2P软件可以搜索并下载公有领域内的作品），就认定P2P软件存在“实质性的非侵权用途”。并暗示应当考虑P2P软件非侵权用途在其实际用途中所占的比例。[13]这实际上提高了产品提供者对“实质性非侵权用途”的举证难度，使得“索尼案”规则的适用变得非常困难。

　 而以博瑞（Breyer）大法官为代表的另外三名大法官则坚定地维护原有的“索尼案”规则。博瑞大法官对“索尼案”规则进行了高度评价，他指出：首先，“索尼案”的规则是清晰的。它使得研发者能够放心地去开发具有“实质性非侵权用途”的新产品，不必担心因提供产品而招致的巨额赔偿责任。其次，“索尼案”的规则对技术进步极为有利。它确保了版权法不会压制或控制新技术的发展，特别是那些有助于在更大范围内更有效地传播信息和思想的新技术。第三，“索尼案”的规则是具有前瞻性的。受到“索尼案”规则保护的，包括具有潜在非侵权用途，且该用途能够在未来得到发展的产品。第四，“索尼案”规则注意到了在面对技术问题时，法官的能力是有局限的。“索尼案”规则让法官不用进行涉及技术问题的复杂判断，只要证据表明一种产品能够具有“实质性的非侵权用途”，法官就不能推定提供这种产品是为了帮助他人侵权。

　 正是由于9名大法官对于是否应当修改“索尼案”规则或对其进行更严格解释未能达成一致意见，美国最高法院认定Grokster公司构成间接侵权的理由，并不是其提供的P2P不具有“实质性非侵权用途”，而是其以明确的语言引诱其用户侵犯版权。换言之，Grokster公司的败诉，与其提供的P2P软件实际上被绝大多数用户用于侵权毫无关系。“索尼案”规则由此得到了维系。

　 我国作为发展中国家，对于“索尼案”规则完全没有必要解释得比美国这样的发达国家还要严格。百度等提供的“空白搜索框”与P2P软件非常相似：都能够被用于“实质性非侵权用途”，但现实中绝大多数人将其用于搜索和下载侵权内容。既然P2P软件的提供者都不会仅仅因为其P2P软件被绝大多数人用于侵权，而被认为具有帮助他人侵权的意图，我国法院也不应仅仅因为“空白搜索框”被绝大多数人用于搜索和下载侵权歌曲，而认定该服务提供者帮助侵权。

　 三、不能仅以服务提供者对“空白搜索框”搜索出的结果按栏目进行排列而认定提供者间接侵权

　 在“空白搜索框”中输入关键词之后，搜索结果在排列上与在“榜单”点击歌名所得到的结果是相同的。也即两种搜索方式的结果及信息显示方式完全一致。那么，能否认定提供“空白搜索框”与“榜单”这两种行为的法律性质也是相同的呢？

　 笔者对此持否定观点。首先，专门针对流行歌曲的榜单几乎没有给用户搜寻合法录音的机会。虽然从技术角度看，这类“榜单”也只是列出了关键词，如“稻香（周杰伦）”，用户点击这个关键词后，百度将会调用搜索引擎对这一关键词进行搜索，然后将搜索结果列出来。但这种“榜单”只显示最有可能搜索出流行歌曲的关键词。而这些流行歌曲绝大部分都是未经许可而被上传至第三方网站的。

　 与之相反的是，“空白搜索框”给用户提供了搜索合法录音的机会，因此具有“实质性的非侵权用途”。既然搜索框是空白的，用户可以向其中输人任何关键词，可以找流行歌曲，也可以找其他录音。

　 这个关键性差别可以从我国目前判决的数起涉及P2P软件的侵权案件中得到印证。在目前我国法院判决的所有这类案件中，P2P软件提供者被判败诉，都不是因为其仅仅提供了可以用于搜索文件的P2P软件，而是其还提供了精心设计的电影或音乐的“榜单”，或者是提供了各种明显指向热门电影或音乐的链接（有的链接为网友上传，但经营者明显可以发现被链接的是侵权作品），以供用户点击链接之后，通过P2P软件加以下载。

　 在“步升诉飞行网案”中，被告不但向公众提供专门用于搜索和下载音乐的P2P软件，还设计了多层次、体系化的音乐分类。用户在运行P2P软件后，就能看到“新唱片”、“排行榜”、“新专题”、“强推荐”等包含大量最新流行歌曲的“榜单”。法院认定：被告应当知道涉案歌曲的来源很可能是未经原告上海步升公司许可而上载的，具有主观过错，因此判决被告败诉。[14]从该案案情来看，被告败诉的真正原因在于其提供了对“最新流行歌曲进行专门归类”的“榜单”，因为被告在人为组织和编排“榜单”中流行歌曲的过程中，不可能意识不到其是未经许可而在网络中传播的。假如被告仅仅提供了一个带有搜索音乐功能的P2P软件，而不同时主动提供现成的链接，即使通过输入关键词搜索得到的结果和在“榜单”中点击相关链接的结果是相同的，在现有的法律规则下被告也不会被认定为具有主观过错从而被判败诉。

　 其次，“榜单”名称是人为设置的，并非自动生成的。针对热门电影和流行歌曲设置专门“榜单”，本身就会给服务提供者带来更高的注意义务，因为服务提供者应当知道能够进入这类“榜单”中的链接，大多指向最受用户欢迎的电影和歌曲，而这些电影和歌曲绝少是经过权利人许可而在网络中传播的。更为重要的是：“榜单”中的链接包含歌手姓名和歌曲名称。显然，哪怕是不经意地扫一眼，任何理性人都能意识到：“榜单”中绝大多数以“歌手姓名”＋“歌曲名称”为内容的链接，对应的是未经许可而上传的流行歌曲。这是一个网络服务提供者在对网站的日常维护和管理中不可能发现不了的事实。实际上，就算这些链接（包括其中显示的歌手姓名和歌曲名称）完全是自动生成的，仍然有“红旗”在“公然飘扬”了。《信息网络传播权保护条例》第23条在规定搜索与链接服务提供者责任时，并不特别关注链接是从哪里来的，而只强调服务提供者是否“明知或应知”链接对应的是侵权内容。停留在网络服务提供者页面上的“榜单”及其中包含的显示有“歌手姓名”和“歌曲名称”的链接，至少足以使经营者能够判断绝大多数链接指向的是否为侵权内容。因此，在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，二审法院认为：被告对搜索的歌曲进行了整理和分类，设置了10余个“分类栏目”（即“榜单”）。被告“应当知道也能够知道其搜索、链接的录音制品的合法性”。[15]

　 这实际上是指出：雅虎在设置18个“榜单”和在网站经营过程中，完全能够对各“榜单”中被链接歌曲的合法性进行判断，从而知晓其中绝大多数链接指向的都是未经许可而传播的歌曲。这一认定显然是正确的。

　 与之形成对比的是，“搜索框”是空白的，没有任何现成的链接存在。面对着一个“空白的搜索框”，网络服务提供者无从判断用户将输入什么关键词，搜索出何种结果。而且，无论用户输入什么关键词，也无论搜索出的是否为未经许可而在网络中传播的录音，搜索结果的显示形式均是相同的。因此，不能仅仅因为“空白的搜索框”能用于搜索和显示侵权内容，就认定服务提供者侵权。

　 在“泛亚诉百度案”中，法院指出：原告指控被告实施的侵权行为是，被告提供了通过在百度网站搜索框内输入歌曲名称的方式向用户提供MP3搜索引擎服务，通过这种服务，用户可从百度网站上试听和下载涉案歌曲。……用户是通过键入关键词的形式向服务提供者发出指令从而获得信息。被告接到用户的指令后根据用户的要求进行搜索，建立临时链接。所搜索、链接的内容既可能是侵权的，也可以是公有领域的信息，或者是经权利人许可传播的不侵权的内容。显然，被告事先无法判断用户将键入什么关键词、要求提供什么服务。基于这种服务的技术、自动和被动等性质，即使被告施予与其能力所及的注意，也难以知道其所提供服务涉及到的信息是否侵权。[16]

　 显然，法院是专门针对提供“空白搜索框”的合法性进行论述的，与“索尼案”规则相符，笔者认为是正确的。它与上文引用的“十一大唱片公司诉雅虎案”二审判决中的论述并无矛盾之处，因为两者针对的服务完全不同：前者针对的是提供“空白搜索框”的服务，而后者针对的是提供“榜单”的服务。

　 四、其他认定搜索服务提供者间接侵权的规则对本案无法适用

　 既然不能仅以“空白搜索框”会被多数人用于搜索和下载侵权歌曲为由，推定“空白搜索框”提供者具有主观过错，是否可以得出该服务提供者就不可能构成间接侵权的结论呢？笔者认为：对此问题的回答应是否定的。上文的论述只是指出：不能仅仅因为网络服务提供者提供了一个“空白搜索框”，供用户搜索和下载音频文件，而推定网络服务提供者具有主观过错，从而构成间接侵权。如果网络服务提供者除了提供“空白搜索框”之外，还实施了能够反映其主观过错的其他行为，仍然可以以其他方法认定网络服务提供者的间接侵权责任。在下文中，笔者试对这些方法加以分析，并讨论其对“泛亚诉百度案”的适用性。

　 （一）引诱侵权

　 如上文引所述，在Grokster案中，被告向公众提供P2P软件，该软件被绝大多数用户用于分享未经许可而传播的电影、音乐和软件等。由于美国联邦最高法院9名大法官并没有在是否应当修改“索尼案”规则或对该规则进行更严格解释的问题上达成一致，法院最终认定被告应承担间接侵权责任的理由，并不是该P2P软件被绝大多数用户用于侵权，而是被告有引诱用户实施侵权的行为。最高法院为此提出了一点“主要理由”和两点“辅助理由”。“主要理由”在于：被告通过广告宣传、新闻简报和与用户通信联络等方式，以清楚的语言和积极的行为诱使用户使用其P2P软件实施侵权。两点“辅助理由”是：(1)被告没有试图开发过滤工具或其他机制，以减少用户使用其软件实施侵权的机率；(2)被告通过在其P2P软件中内嵌广告，从其软件的使用中获得了大量经济利益。[17]笔者之所以称其为“辅助理由”，是因为美国联邦最高法院明确指出：这两点理由本身都不足以认定被告具有引诱他人侵权的意图，只是它们能够对上述“主要理由”进行印证和补充。对于第一点“辅助理由”，最高法院认为：不能仅仅因为被告没有试图开发过滤工具或其他防止用户使用其软件侵权的机制，而认定被告的引诱侵权意图。对于第二点“辅助理由”，最高法院指出：被告从P2P软件中获得经济收益，“本身并不足以合理地推出非法意图”。[18]

　 在“泛亚诉百度案”中，“引诱侵权”规则是很难适用的。首先，百度并没有像Grokster案中的被告一样，大肆通过广告宣传等手段鼓励用户使用其“空白搜索框”搜索并下载侵权歌曲，或鼓励向第三方网站未经许可的上传歌曲。虽然百度也和Grokster案中的被告一样，“没有试图开发过滤工具或其他机制，以减少用户使用其软件实施侵权的机率”，并通过出售广告空间获得了经济利益，但正如美国联邦最高法院所指出的那样，这两点本身并不足以认定百度具有引诱他人侵权的意图。

　 其次，“引诱侵权”以被引诱者实施直接侵权行为为构成要件。绝大多数用户通过在“空白搜索框”中输入关键词搜索并下载歌曲，是为了个人欣赏，这应当是一个不争的事实。因此，要认定百度提供“空白搜索框”构成“引诱侵权”，必须首先认定个人用户（所谓“被引诱者”）下载盗版歌曲的行为是直接侵权。

　 在美国，个人用户从网上下载侵权歌曲被公认为构成对“复制权”的直接侵权，而不是“合理使用”。在“A&M诉Napster案”[19]、“Aimster案”[20]和“BMG诉Cecilia案”[21]等一系列诉讼中，法院均确认了这一点。美国最高法院在Grokster案中认定被告的行为构成“引诱侵权”的前提，仍然是用户未经许可下载有版权的歌曲构成直接侵权，甚至连被告都承认这一点。[22]

　 而在我国，对于个人用户为个人欣赏目的下载盗版作品的行为是否构成侵权，至少是一个有争议的问题。《著作权法》第22条列举的不构成侵权的行为中，包括了“为个人欣赏而使用作品”。虽然如此规定是否符合“三步检验标准”还值得探讨，且《信息网络传播权保护条例》也并没有将该“个人欣赏例外”延伸到网络环境，但毕竟立法中没有明确将为个人欣赏而未经许可下载作品排除出第22条的适用范围。[23]我国此前也从未出现过认定个人下载者侵权的司法判例。因此在是否认定为个人欣赏目的而下载构成直接侵权的问题上，必须十分慎重。

　 第三，即使证据证明确有个人用户在通过百度搜索并下载歌曲之后，制成光盘贩卖，或上传到网上传播，从而构成直接侵权，也并不能就此认定百度“引诱侵权”。这是因为百度只是吸引用户去“下载”，而没有以任何方式鼓励或引诱用户在下载之后，再实施侵权行为。换言之，百度提供MP3搜索引擎的行为，与用户下载歌曲的行为之间是有因果联系的，但与用户将下载的歌曲加以公开传播或发行的行为之间却没有直接因果联系。以上三点决定了要以“引诱侵权”规则在“泛亚诉百度案”中认定百度“引诱侵权”是十分困难的。

　 （二）基于权利人的通知而明知或应知被链接的内容侵权

　 百度作为《条例》第23条中所述的“搜索与链接服务提供者”，应当根据《条例》的规定，在收到权利人发出的要求其断开链接的通知后，断开通知中指明的链接。根据《条例》第14条的规定，权利人发出的通知应包含“要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址”。在权利人的通知中已列明“要求断开链接的侵权作品的网络地址”，并具备《条例》要求的其他内容的情况下，该通知就能够起到使网络服务提供者知晓被链接的内容侵权的作用。如果网络服务提供者明知通知的内容真实，却不愿意断开链接，无异于故意帮助被链接的侵权内容扩大传播范围。如果网络服务提供者基于错误的判断，误认为通知的内容不真实，而对通知置之不理，则属于在过失的心态下帮助被链接的侵权内容扩大传播范围。一旦在诉讼中权利人证明通知中列举的链接确实指向侵权作品，网络服务提供者在这两种情况下都具有主观过错，其保持链接的行为构成帮助侵权。

　 但是，根据《条例》第23条的规定，权利人发出的通知，只是使网络服务提供者知晓被链接内容侵权的途径之一，绝非唯一途径。与此相适应，网络服务提供者根据权利人发出的通知断开链接，只是其免于承担间接侵权责任的条件之一。除此之外，网络服务提供者还不能“明知或应知”被链接的内容侵权，否则仍然应当承担间接侵权责任。[24]这一规定是完全符合“间接侵权”原理的。虽然在多数情况下，网络服务提供者无法从海量的被搜索和被链接内容中辨别其侵权与否，因此需要根据权利人的通知断开指向侵权内容的链接，但在少数情况下，网络服务提供者即使没有收到过权利人的通知，也完全可以通过某种途径意识到被链接的内容是侵权的。此时，如果网络服务提供者不断开链接，仍然会因“明知或应知”被链接内容侵权而承担间接侵权责任。

　 在“泛亚诉百度案”中，权利人向百度发出了两种内容不同的通知。第一种通知符合《条例》第14条的要求，列出了权利人查找到的具体链接地址。百度接到该通知后，将通知中列明的指向第三方网站中涉案歌曲的链接地址全部断开。但权利人发出的第二种通知，却仅仅列出了涉案歌曲的名称，而没有列出其具体链接地址。因此，本案的关键问题之一就在于：百度在收到第二种通知之后，是否应当断开所有以涉案歌曲为关键词搜索出的链接？

　 “泛亚诉百度案”中权利人第二种发通知的方式，显然是受到了“十一大唱片公司诉雅虎案”一审判决的启发。因为该案中权利人发出的通知中，除了列举了一些具体链接地址作为“示例”之外，对其他涉案歌曲也没有列明要求断开的具体链接地址，但仍然胜诉。

　 但是，两案中权利人以不列明具体链接地址的方式发出的通知，却存在着关键差异：在“十一大唱片公司诉雅虎案”中，权利人的通知同时列出了涉案歌曲的名称、含有涉案歌曲的音乐专辑名称和演唱者的名称。尽管该案中权利人享有的仅是录音制品制作者权，而且我国《著作权法》规定了“录制录音制品法定许可”，允许其他唱片公司在法定条件下，对相同音乐作品自行制作录音制品，但其他唱片公司根据与音乐作品著作权人的自愿许可，或者根据《著作权法》规定的法定许可，就相同音乐作品制作的录音制品在“歌曲名称”、“专辑名称”和“歌手”这三项信息上完全相同的可能性是微乎其微的。因此，这三项信息基本上足以准确地定位权利人享有录制者权的录音。在权利人提供了这三项信息之后，雅虎可以通过较为简单的技术手段，自动屏蔽搜索结果中同时包含相同的这三项信息的链接，以此保护权利人的利益，同时也不会导致合法的录音无法被搜索到。

　 正因为如此，该案一审法院才认定：雅虎在收到了对这三项信息的通知后，“应知其网站音乐搜索服务产生的搜索链接结果含有侵犯原告录音制作者权的内容”。[25]由于雅虎拒绝通过较为简单的技术手段在搜索结果中识别并断开指向侵权录音的链接，一审法院判决雅虎的行为构成帮助侵权。

　 而在“泛亚诉百度案”中，权利人在通知中仅提供了歌曲名称，却没有同时提供歌手姓名和专辑名称，而仅凭歌曲名称很难准确定位权利人享有权利的作品。因为不同歌曲有相同名称的情况并不在少数，更何况还存在相同名称的其他音频文件，而目前的搜索技术只能根据音频文件的周边说明信息来识别音频文件。在没有第三方提供音频数据库以对搜索结果进行内容比对的情况下，尚无法直接根据音频内容来识别该音频文件。因此，在权利人不同时提供歌手姓名和专辑名称的情况下，不能认为百度仅凭权利人提供的歌曲名称，就能准确地识别网络中的侵权音乐并断开对其的链接。需要指出的是：作为《条例》立法参照的美国《千禧年数字版权法》虽然不要求权利人在通知中列出具体网络地址，但却要求提供“足以合理地使服务提供商定位侵权内容的信息”。[26]而对音频搜索而言，音频名称尚不能“足以合理地使服务提供商定位侵权内容”。何况在本案中，权利人还曾许可其他网站传播其歌曲，通过在百度的“空白搜索框”中输入关键词同样能够搜索并下载这些经过权利人许可传播的歌曲。在这种情况下，直接侵权都不存在，间接侵权更是无从谈起。

　 对此，本案法院指出：“就MP3搜索而言，搜索引擎的现有技术尚无法实现根据音频文件内容来进行搜索，只能基于关键词进行搜索。在此情况下，如果将原告主张权利的涉案351首歌曲按照歌曲名称进行屏蔽，可能会损害其他被许可人的合法权利；如果将歌曲名称作为关键词进行屏蔽或删除，亦可能损害他人的合法权利，出现删除或屏蔽错误的情形”。

　 这实际上是指出了本案与“十一大唱片公司诉雅虎案”在通知内容上的关键差异—本案中权利人发出的通知，无法证明百度“明知或应知”搜索结果中有哪些链接指向侵权歌曲。这一认定显然是正确的。

　 五、结论与展望：探索适用于搜索引擎的过滤义务

　 总之，法院对“泛亚诉百度案”的一审判决，在结果上虽然与“十一大唱片公司诉雅虎案”的一、二审判决不同，但适用的法律规则和标准并没有发生变化。笔者认为：在现有的法律规则之下，如果信息定位服务提供者仅仅提供搜索引擎，无论该搜索引擎提供的搜索结果是指向其他网站首页的浅层链接，还是直接指向其他网站中文件的深层链接，也无论该搜索引擎是用于搜索网站或网页，还是用于搜索特定类型文件（如WORD文件、PPT文件、音频文件或视频文件），都不能仅仅以搜索结果中含有大量指向侵权内容的链接，而推定服务提供者有帮助他人侵权的主观过错。在这种情况下，如果权利人发出的通知没有列出要求断开的具体网络地址，而只是提供了供服务提供者在搜索结果中定位侵权内容的信息，则法院应当对该信息是否能够起到合理定位侵权内容的作用进行判断，以确定信息定位服务提供者是否应当根据该信息断开相关链接。

　 但是，如果信息定位服务提供者除了提供搜索引擎之外，还以“榜单”形式列出了被链内容的名称或其他特征，供用户直接在“榜单”中加以选择，则应当根据“榜单”名称和其中内容的具体情况判断服务提供者的主观过错。如果服务提供者对热门电影和流行歌曲人为地设置或编辑“榜单”，则无论其中的具体链接是否为搜索引擎自动搜索和排列的结果，也无论权利人是否发出过通知，服务提供者都应尽到更高的注意义务，因为其应当意识到被链接的这类作品极有可能是侵权的，同时其也完全可以通过浏览“榜单”中被链内容的名称或其他特征，发现并删除那些明显指向侵权内容的链接。

　 除此之外，美国等发达国家的法院正在探索适用于单纯提供搜索引擎的信息服务提供者的间接侵权规则。目前，一些发达国家的法院已经开始要求相关服务提供者采用过滤机制，主动对侵权内容进行过滤。如美国加州地区法院判令P2P软件提供者必须在其P2P软件中使用“可用的最有效的方法以降低该系统被用于侵权的可能性”。[27]并指定一位“特别专家”为其选择一种“最有效的技术”。[28]在比利时的Scarlet案中，布鲁塞尔地方法院也要求网络服务提供者安装过滤系统，以防止由音乐集体管理组织SABAM管理的音乐通过P2P系统传播。[29]一旦采取有效的过滤措施成为信息定位服务提供者的法定义务，服务提供者拒绝采用这样的过滤措施就可被认定具有主观过错。但即使是在发达国家，这样的新规则也只处于探索阶段，不但尚未被立法所明确规定，也还没被法院所普遍接受。对此，我们应当密切关注并进行追踪研究。
 
【注释】
[1]共有十一家唱片公司以相同的理由起诉雅虎音乐网站的经营者北京阿里巴巴信息技术有限公司，法院判决的结果也是相同的，因此本文统称“十一大唱片公司诉雅虎案”。
[2]本案不仅涉及到百度提供音乐链接的行为是否侵权，还涉及到百度提供歌词的行为是否侵权。百度在前一个问题上胜诉而在后一个问题上败诉。本文仅讨论前一个问题，并将之与“十一大唱片公司诉雅虎案”进行比较。对后一个问题笔者将另行撰文探讨，本文中不再赘述。
[3]这些标准与笔者在《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》和《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》中所建议的标准是相同的。拙作《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》载于《知识产权》2006年第1期；《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定—兼比较“七大唱片公司诉百度案”与“十一大唱片公司诉雅虎案”的判决》载于《知识产权》2007年第4期。
[4]本案判决再次正确地坚持以“服务器标准”认定是否存在“信息网络传播行为”和对“信息网络传播权”的直接侵权。也即只有将作品上传至服务器，才是“信息网络传播行为”，才有可能构成对“信息网络传播权”的直接侵权。由于对此标准目前仍然存在不少争议，笔者将另行撰文论证该标准的正确性，本文中不再赘述。
[5]共有七家唱片公司以相同的理由起诉百度MP3网站的经营者北京百度网讯科技有限公司和百度在线网络技术（北京）有限公司，法院判决的结果也是相同的，因此本文统称“七大唱片公司诉百度案”。
[6]见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号。
[7]Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,. et al. 464 U. S. 417（1984），at 423.
[8]Sony Corporation of America et al. v. Universal City Studios, Inc,. et al. 464 U. S. 417 at 498（1984）．
[9]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc.v.Grokster, Ltd.，F. 3d 1154, at 1158(9` Cir2004)．
[10]Inducing Infringement of Copyrights Act of 2004，S. 2560, 108'h Congress (June 22, 2004)．
[11]Statement of Maryheth Peters, Register of Copyrights, Hearing on S. 2560, the International Inducement of Copyright Infringements Act of2004，Committee on the Judiciary (Senate, July 22 , 2004).
[12]见Steve Lohr, Software Group Enters Fray Over Proposed Piracy Law, The New York Times, Section C; Column 3；Business/Financial Desk; pg．8 (July 19, 2004)．
[13]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. , 545 U. S. 913 at 948 (2005)。该案判决已由本人译成中文，请见《米高梅制片公司等上诉人诉Grokster公司等》，《知识产权文丛》第14卷，知识产权出版社2008年版，第243页-290页。
[14]见北京市第二中级人民法院民事判决书（2005）二中民初字第13739号。
[15]见北京市高级人民法院民事判决书（2007）高民终字第1184号。
[16]见北京市高级人民法院民事判决书（2007)高民初字第1201号。
[17]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd.，545 U. S. 913 at 939-940 (2005)．
[18]同上。
[19]A&M Records, Inc v. Napster, 239 F. 3d 1004 at. 1014-1017 (9th Cir. 2001）．
[20]In Re: Aimster Copyright Litigation, 252 F. Supp. 2d 634 at.648.
[21]BMG Music v. Cecilia Gonzalez, 430 F. 3d 888 (7th Cir.，2005)．
[22]Metro-Goldwyn-Mayer Studios, Inc. v. Grokster, Ltd，545 U.S. 913 at 923 (2005)
[23]需要注意的是：《信息网络传播权保护条例》保护的毕竟是“信息网络传播权”而不是“复制权”，而“下载”并非是“信息网络传播”行为，只是“复制”行为。因此，并不能仅从该《条例》没有规定“个人欣赏例外”，就推出为个人欣赏目的未经许可下载作品就是侵权的结论。
[24]《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”
[25]见北京市第二中级人民法院民事判决书（2007)二中民初字第02622号。
[26]17 USC512(c)(3)(A)(iii)．
[27]新一代P2P软件不涉及到使用软件提供者的服务器，而是可以根据用户输入的关键词，自动去搜索其他同类软件用户中的相关内容。因此，这种P2P软件可以被视为是一种“信息定位工具”。
[28]Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc.，v. Grokster Ltd.，518 F. Supp. 2d 1197 (2007)．
[29]SABAM v. S. A. Tiscali (Scarlet)，District Court of Brussels, No. 04/8975/A, Decision of 29 June 2007, Translated by Fran Mady, Julien ourrouilhou, and Justin Hughes, Cardozo Arts and Entertainment Journal, CAELJ Translation Series 41001.