一、“逼我所用”还是“为我所用”：知识产权的立法背景

    在法律发展史上，知识产权是罗马法以来“财产非物质化革命”[1]的制度创新成果，也是西方国家三百多年来不断发展成长的“制度文明典范”。[2]对发展中国家而言，知识产权是一种制度“舶来品”，是被动移植、外力强加的结果；知识产权立法不是基于自身国情的制度选择，往往是受到外来压力影响的结果。

    中国知识产权制度的百年史，是一个从“逼我所用”到“为我所用”的法律变迁史，也是一个从被动移植到主动创制的政策发展史。从清朝末年到民国政府50年的时间里，我国知识产权制度处于“被动性接受”阶段。自19世纪末叶以来，从清朝政府实行新政向西方学习到北洋政府、民国政府取材外国法进行移植，知识产权法律无一不是被动立法的结果；从新中国成立到中国加入世界贸易组织（WTO）前的50年间，我国知识产权制度则处于“调整性适用”阶段。这一时期，我国经历了从计划经济到市场经济的转型，知识产权制度处于“法律本土化”③的摸索阶段：前30年在计划经济体制下，知识产权制度强化管理功能，主要依赖一些行政规章保护知识产权；后20年在市场经济体制下，知识产权立法工作得以“拨乱反正”，建立健全了知识产权法律体系，并与知识产权国际规则靠拢。从中国加入WTO到现阶段，我国知识产权制度进入到“主动性安排”阶段。近10年来，中国站在战略全局的高度，致力于知识产权制度建设，并通过制定和实施国家知识产权战略，有效利用知识产权制度，以此作为缩小与发达国家的差距，实现跨越式发展的政策抉择。

    中国改革开放的30年，亦是中国知识产权法制建设的30年，其大致经历了重建、发展和完善三个阶段：

    (1)恢复重建阶段。自上世纪70年代末国家实行改革开放政策以来，我国法制建设重新起步，知识产权立法工作进入一个新时期。从80年代初到90年代初，我国先后颁布了《商标法》(1982年)、《专利法》(1984年)、《著作权法》(1990年)、《反不正当竞争法》(1993年)等，初步建立了知识产权法律制度体系。笔者认为这一时期的知识产权立法，主要考虑本国国情，处于较低水平的短暂“过渡期”。[4]这主要表现在：主要知识产权法律已经制定，但其他知识产权立法未及考虑；知识产权保护标准不是很高，但符合本国经济、科技发展现状；国际文化交流不对等，因此未能参加国际著作权保护体系。

    (2)快速发展阶段。自上世纪90年代初至新世纪初年，我国知识产权立法工作进入“快车道”。中国在加入世界贸易组织前，全面修订了《著作权法》(2001年)、《专利法》(1992年、2000年)、《商标法》(1993年、2001年)，颁布了《植物新品种保护条例》(1997年)、《集成电路布图设计保护条例》(2001年)等，使我国知识产权保护标准和水平达到了知识产权国际公约的要求。笔者认为，中国仅用了10多年的时间就实现了从低水平到高水平的过度，完成了从本土标准到国际标准的转变，其重要动因是：第一，国际社会的压力。随着中国对外开放和对外贸易的发展，双边、多边知识产权冲突不时发生。1992年《中美知识产权谅解备忘录》的形成，客观上加快了知识产权修法进程。而在“国际贸易知识化”的体制下，知识产权保护成为国际经贸领域的基本规则，中国不得不顺应“知识产权国际化”的潮流，在参加WTO的同时加入《知识产权协定》(TRIPS)。第二，自身发展的需要。中国作为新兴的工业化国家，加强知识产权保护是推动经济发展和科技进步的内在要求。在制度安排方面由被动到主动，是经济增长型国家的必要选择。可以说，中国知识产权立法，正是通过法律制度的现代化去推动科学技术的现代化。

    (3)基本完善阶段。自参加WTO、全面修法之后，中国知识产权立法开始进入一个战略主动期。为了进一步加大知识产权保护力度，推动知识产权制度建设，中国于2004年、2005年分别成立了“国家保护知识产权工作组”和“国家知识产权战略制定工作领导小组”。2006年1月，胡锦涛总书记在全国科学技术大会上提出建设创新型国家的战略目标。同年5月，胡锦涛总书记在中央政治局集体学习时强调：“加强知识产权制度建设，提高知识产权创造、运用、保护与管理能力，是增强自主创新能力，建设创新型国家的迫切需要。”[5]2008年6月，国务院发布《国家知识产权战略纲要》。为了顺利实现纲要所确定的战略目标，我国迎来了新一轮立法、修法高潮，其主要任务是：第一，启动现行法律修订工作，以此适应后Trips时代知识产权制度变革需要和网络技术、基因技术条件下知识产权保护需要。除对《专利法》、《商标法》、《著作权法》再次进行修正外，还要对《信息网络传播权保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《植物新品种保护条例》等作出首次修订；第二，对一些知识产权专门法律、法规进行清理，使其体系化、系统化和合理化。目前散见于诸多法律规范性文件中的商业秘密、商号以及特殊标志的相关规定，有待整合，以制定《商业秘密保护法》、《商号法》、《特殊标志保护法》；第三，加快民间文艺、传统知识以及遗传资源保护的立法工作。着手制定专门法律，促进《生物多样性公约》、《文化多样性公约》在我国的实施。以此为契机，建立符合国际知识产权制度发展趋势、体现我国知识产权保护优势的新制度体系。

    时任世界知识产权组织(WIPO)总干事的阿帕德·鲍格胥博士在回顾该组织与中国合作20年的历史时指出，中国用了不到20年的时间，走过了西方国家一两百年才能够完成的知识产权立法进程，这个成就时举世瞩目的。[6]中国知识产权法制30年的历史表明，进入新世纪以来，我国知识产权立法已经摆脱了被动移植的局面，从“调整性适用”进入到“主动性安排”阶段。我国知识产权事业正在揭开新的历史篇章。

    二、“消极接受”还是“合作博弈”：知识产权的国际对策

    知识产权国际保护制度，兴起于19世纪80年代，现已成为国际经济、文化、科技、贸易领域中的一种法律秩序。[7]在当代知识产权国际保护体系中，WTO及其《知识产权协定》发挥了主导作用，它正式确定了知识产权与国际贸易的合法关系，将知识产权保护纳入新国际贸易体制之中。上述特点，笔者将其概括为两个“一体化”：一是知识产权国际保护标准在缔约方之间的一体化。立法的一体化，寓意着知识产权保护的基本原则与标准在全球范围内的普适性。各缔约方在保护标准上的一致性，与知识产权保护水平的高低并无绝对的关联性。与知识产权国际保护制度的草创阶段不同，现有的国际公约包括《知识产权协定》以及《因特网公约》[8]等所确定的最低保护标准，体现了权利的高度扩张和权利的高水平保护，更多地顾及和考虑了发达国家的要求和做法，在很多方面超越了发展中国家的科技、经济和社会发展的阶段；二是知识产权国际保护体系与国际贸易体制的一体化。制度的一体化，是指当代知识产权国际保护体系与国际经济贸易体制在WTO框架内的相互关联性。《知识产权协定》的形成与实施，即是依赖缔约方的国家强制力和世界贸易组织的国际强制力，将缔约方所承诺的知识产权保护与缔约方参加的国际贸易体制紧密联系起来。可以说。在经济全球化的国际社会中，知识产权保护既是发展中国家参与国际贸易体制的先决条件，也是发达国家维持其贸易优势的法律工具。这就导致了国际知识产权领域国家间的利益失衡和权利冲突。[9]

    在知识产权国际保护方面，中国作为一个发展中国家，既担心高水平保护超越现阶段国情，又不得不面对国际社会带来的压力。在20世纪90年代初期和中期，中国知识产权立法的国际化进程，主要受到中美双方冲突的影响。1992年1月、1995年3月和1996年6月，中美之间达成三个谅解备忘录。其中，前一个谅解备忘录，主要涉及知识产权保护标准，其形成表明中国接受了美国的要价，基本上按照美国标准来修改本国法律；后两个则主要涉及知识产权法的实施，相关备忘录主要是针对侵权与保护而达成的协议。[10]在中国加入世界贸易组织前后，中国知识产权立法走向国际化的动因则来自《知识产权协定》的要求。中国接受包括知识产权保护在内的国际贸易新规则，按照国际通行的标准提供知识产权保护，是有着自身的利益考量的：(1)乌拉圭回合谈判实现了发展中国家的某些利益诉求（如规定减让关税的宽限期、取消市场配额限制等），因此发展中国家接受《知识产权协定》，不是完全的让步而是有偿的交换；(2)知识产权保护不仅是一种国际经贸秩序，而且也是新兴的工业化国家自身发展的需要。中国正是在这种历史背景下，接受《知识产权协定》并加入世界贸易组织。

    我国知识产权制度在其国际化进程中，有以下几项举措值得关注：

    (1)国内规范与国际规范的接轨。自1980年正式加入《建立世界知识产权组织公约》以来，中国已陆续加入了多个知识产权国际公约，主要有《保护工业产权巴黎公约》(1985年)、《商标国际注册马德里协定》(1989年)、《关于集成电路知识产权保护条约》(1990年)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》(1992年)、《世界版权公约》(1992年)、《专利合作条约》(1993年)、《国际保护植物新品种公约》(1999年)、WTO《知识产权协定》(2001年)、WIPO《版权条约》和《表演和录音制品条约》(2007年)。中国根据本国国情和国际发展趋势，依据国际公约规定，制定和完善各项知识产权法律、法规，至今已形成适应自身发展需要且符合国际标准的知识产权法律体系。

    (2)国内机构与国际组织的交流。中国重视与相关国际组织的交流与合作，已经参入了WTO，WI-PO,APEC等国际组织在知识产权领域的各项活动。同时，还建立了“中欧知识产权对话机制”、“中美知识产权工作组、“中日韩知识产权双边及三边对话与合作机制”，并与巴西、墨西哥、东盟等国家和地区开展多种形式的交流与合作。

    (3)国内人员对国际立法的参与。中国于改革开放之初启动知识产权立法之时，主要国际知识产权制度已经建立和完成，在以往的立法过程中，中国对国际立法的被动接受多于主动参与。进入90年代以后，在关税与贸易总协定的多边贸易谈判中，中国积极参与了这一谈判过程，并为推动《知识产权协定》的形成作出了努力。自新世纪初年以来，中国以更加积极的姿态参与国际法规则的制定，例如在《文化多样性公约》的谈判中取得对我国较为有利的成果，[11]在《知识产权协定》的修改以及地理标志保护的谈判中发挥出重要作用。[12]

    中国作为WTO的后来者，参与知识产权国际保护体制的上述举措是值得肯定的。但是长期以来，在WTO的框架内，西方国家才是知识产权国际规则的主导者，中国与其他发展中国家一样只是接受者，充其量是参与者。在未来国际知识产权制度的变革过程中，我们应注意发挥建设性作用，努力成为国际规则的制定者。一方面，主动参与WTO新一轮的多边贸易谈判，推动现行国际知识产权制度的改革。针对《知识产权协定》的不足和缺陷，提出符合国际知识产权制度变革方向的思路和措施，着力解决知识产权保护中出现的公共利益问题、技术转让和利用问题、限制知识产权滥用问题等；另一方面，积极参与WTO体制外的国际造法活动，推动国际知识产权新制度的建立。除WTO体制内的多边贸易谈判外，世界卫生组织就公共健康问题、联合国粮农组织就植物基因资源问题、联合国人权委员会就知识产权与人权冲突问题等，分别针对《知识产权协定》进行了一系列的造法活动，中国应该而且能够在其中扮演重要的角色。

    中国是在经济相对落后和科技水平不高的情况下，进入知识产权国际保护体系的。这究竟是被动接受、无奈之举，还是战略筹谋、合作博弈？其利弊如何，坊间有不同评说。笔者认为：当代知识产权国际保护制度，已经形成一种有效防止保护领域倒退和保护程度下降的“棘齿机制”。[13]在这种情况下，包括中国在内的发展中国家，必须以承认高水平的知识产权保护规则为代价，来换取WTO提供的最惠国待遇。而面对“棘齿机制”，发展中国家对知识产权保护规则更多是处于被动安排的境地。但是，知识产权国际公约规定有弹性条款和开放性条款，“成员国有余地在《知识产权协定》的总的轮廓之内型塑权利和权力的结构。”该协定不是强制统一的限制文件，它提供了一个游戏场，在其内法律能够被塑造以满足成员国的政治的、社会的、经济的和其他政策目标。[14]这意味着东西方国家的对话存在着相当大的空间。多哈回合谈判的启动、中止乃至挽救的努力，表明发展中国家在国际组织中话语权的增大，游戏规则一下子变得“不由一家说了算”。[15]可以认为，中国在国际知识产权制度的运行中不可能总是消极接受的，而是能够有所作为的。

    三、“超高”保护还是“过低”保护：知识产权的保护水平

    知识产权制度选择的基础是国情。根据国家不同发展阶段的不同发展需求，对知识产权作出选择性政策安排，是以往西方国家的普遍做法。一般来说，在无外来压力干扰时，一国根据自身发展状况和需要来保护知识产权是最为适宜的；在一国经济社会发展水平不高的情况下，从“低水平”保护到“高水平”保护的过渡也是非常必要的。在上述情况下，一国知识产权的保护状况，不涉及“超高”或“过低”的标准评价问题。

    中国知识产权制度建设，是在一个新的国际环境中进行的。如前所述，中国仅仅用了10多年的时间，知识产权制度就实现了从低水平到高水平的转变，完成了从中国标准到国际标准的过渡。质言之，作为WTO成员的中国已经没有发达国家所经历的过渡期。

    正是由于上述原因，对于中国知识产权保护水平的判断，在政界、商界、学术界都存着广泛的争议。有人认为，我国知识产权保护水平已达到国际公约规定的最低标准，是适合本国国情的，但距离发达国家的高水平保护还有一定差距；也有人认为，我国在知识产权保护问题上存在着“超国际标准”问题，即“现行知识产权保护的一些规定，不适当地超出国际公约的相关要求”；还有人认为，在中国加入世界贸易组织之后，知识产权保护须遵循国际标准，讨论知识产权保护水平“过低”还是“超高”并无意义。[16]

    关于知识产权保护水平认识的差异，其原因在于评价标准的不统一性，即不同的人从不同的角度会得出不同的结论。笔者认为，确定中国知识产权保护水准，应结合国际因素和国内因素综合考量。所谓国际因素，是指用以衡量一个国家知识产权保护水平的国际参考因素，主要包括国际公约确定的保护标准以及其他国家立法规定的保护标准；[17]所谓国内因素，是指用以衡量一个国家知识产权保护水平的国内参考因素，主要包括该国的政治、经济、科技、文化等因素。[18]

    从国际层面，我们可以对中国知识产权保护水平作出如下评价：(1)与国际公约所规定的最低保护标准相比，我国知识产权保护水平不低。国际公约所确定的知识产权最低保护标准，是各缔约方必须接受的立法底线。发展中国家对此尽管有所争议，但在加入国际公约之后，就必须以此为据来制定或修改本国法律。我国在加入世界贸易组织前后，对知识产权法律、法规进行了全面修改，在立法精神、权利内容、保护标准、法律救济手段等方面强调促进科技进步与创新的同时，做到了与《知识产权协定》以及其他知识产权保护国际规则相一致。因此就立法而言，那种指责我国知识产权保护水平过低的观点并不能成立。(2)与发达国家知识产权立法相比，我国知识产权保护水准尚有一定差距。发达国家的科技、文化、经济发展水平远胜于发展中国家，一般会超出最低保护标准，寻求更高水平的知识产权保护。他们或是采取单方保护模式，由国内法自行决定（如美国版权法关于延长著作权保护期的规定）；或是采取双边、多边协商机制，由相关国际条约规定（如美日欧等主张建立的全球专利制度和欧盟已经实施的统一商标注册制度）。[19]我国知识产权保护水平，奉行的是国际公约最低保护标准原则下的一体化，而不是追随发达国家的“西方化”或是“美国化”，那种以美国标准或西方国家标准来评价中国知识产权保护水平，是极为不当的。但是，与越南、菲律宾、南非等发展中国家相比，我国知识产权法律体系完备，知识产权保护水平较高，其立法走在发展中国家的前列。

    从国内层面，我们可以对中国知识产权保护水平作出如下判断：(1)从纵向来看，知识产权保护水平逐步提高。改革开放之初，我国先后颁布了商标法、专利法、著作权法，以适应社会发展的需要。及至90年代，为适应市场经济发展，我国增加了对计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计的知识产权保护；进入新世纪后，顺应知识经济的时代要求，我们又确立了信息网络传播权、放宽了商标的注册条件，加大了对知识产权侵权的惩罚力度。总体而言，我国是在社会、科技、文化和经济不断发展的基础上逐步提升知识产权保护水平，两者是基本适应的。(2)从横向来看，知识产权保护存在行业、区域方面的不平衡。国际公约所规定的知识产权保护水准，往往高于发展中国家的实际承受能力。例如，国际公约规定的药品专利保护以及集成电路布图设计的知识产权保护，给我国相关产业带来较大的冲击。在这个意义上说，知识产权保护虽然是国际上的最低标准，但对于我国有关产业而言却是超越阶段的高水平。此外，由于地区经济发展水平的不平衡以及人群消费能力的差异，对著作权、专利权的保护水平也都会存在着认识的不同。

    上述对知识产权保护水平的分析，主要涉及立法规定问题。根据有关学者的论证，在基本没有考虑知识产权执法力度的情况下，我国知识产权保护水平在1992年前后及2001年前后出现两次快速上升的阶段。据专家的定量分析，中国知识产权保护水平早在1993年就已经超过部分发达国家，得分达到3. 190；至2001年，得分则为4.19，已超过绝大多数发达国家和发展中国家（略逊于美国知识产权保护水平得分的4.52)。[20]

    在中国社会的语境中探讨中国知识产权保护问题，“超高”保护还是“过低”保护的主要判断标准，显然是社会经济发展水平。不同的社会经济发展水平对知识产权保护的要求有所不同。一般而言，社会经济发展水平较高的国家着力知识创新，对知识产权保护要求高，也有能力承受和调适知识产权制度缺陷带来的负效应；而社会经济发展水平较低的国家则相反，不仅其知识创新的重要性较低，且很难承受和调适知识产权高水平保护带来的负效应。

    就现阶段而言，中国对知识产权保护水平的制度选择，其基本依据是本国的社会经济发展状况。首先，知识产权保护水平与本国的经济社会发展水平相适应。根据2005年联合国报告所援引的千年项目专家意见，在遵守国际公约最低保护标准的基础上，发展中国家可以根据自己的不同阶段，选择不同保护水平的知识产权制度。[21]笔者认为，高水平的知识产权保护并不利于那些发展水平较低的国家，因为在这种制度框架下，他们难以获得所需要的知识、技术。但是，发展中国家“有不同社会、经济环境和科技能力”，不能一概而论。[22]因此，对于进入到工业化阶段的发展中国家来说，加强知识产权保护，对于激励科技创新，促进文化繁荣，实现经济发展是有益的；同时，知识产权保护水平有助于实现本国经济社会发展的总目标。知识产权制度的合理性，并不在于为私权保护而保护，而在于实现知识创新、社会进步的政策目标。对此，英国知识产权委员会认为：“从长远的观点来看，在发展中国家，如果能使文化产业成果的其他条件得到满足，更强的私权保护将有助于当地的文化产业。”[23]这说明，传统的发展中国家要走上新兴的工业化、现代化发展道路，应该通过知识产权保护为本国经济、社会发展提供持久动力，在国际竞争中争取主动。在我国，加强知识产权保护，有效利用知识产权制度，是我们实现跨越式发展的战略抉择，是实现创新型国家建设目标的战略支撑。

    就个别规定来说，虽存在着高于国际规则，超出承受能力的问题，但总体说来，我国知识产权保护水平，既符合国际公约的最低保护标准，又与本国经济社会发展水平相适应，一般并不存在“超高”保护或“过低”保护的问题。

    四、“分散管理”还是“集中统一”：知识产权的行政管理

    我国目前有多个部门负责知识产权的行政管理，主要包括国家知识产权局、国家工商行政管理总局商标局、国家版权局、文化部等国家机关。其中，专利权与集成电路布图设计权由国家知识产权局负责、商标权由国家工商行政管理总局商标局负责、著作权由国家版权局负责、制止不正当竞争权由国家工商行政管理总局公平交易局负责、地理标记权由国家质量监督检验检疫总局负责、农业植物新品种权由农业部负责、林业植物新品种权由国家林业局负责、国际贸易中的知识产权由商务部负责、与科技有关的知识产权由科技部负责、与进出境货物有关的知识产权由海关总署负责。

    在知识产权保护实践中，中国形成了行政保护和司法保护“两条途径、并行运作”的知识产权保护模式。多年来，知识产权行政管理部门在各自领域开展了卓有成效的工作：(1)开展知识产权专项执法活动。在我国的知识产权行政执法体系中，专项执法活动是其一大特色。专项执法活动可以集中执法资源，针对某一时段、某一地域进行大规模、高效率的执法行动。迄今，我国已经进行了多次全国性质的知识产权专项执法活动，包括：多个国家部门联合开展展会知识产权保护的“蓝天”行动；公安机关在全国开展打击侵犯知识产权犯罪的“山鹰”行动。为了规范专利市场行为，维护专利权人的权益，我国还开展了“雷雨”和“天网”专利专项执法行动。[24](2)受理和查处多起知识产权行政违法案件。包括版权行政管理部门处理的盗版出版物及音像制品案件、知识产权管理部门受理的专利侵权与其他专利纠纷案件、工商行政管理部门查处的商标违法案件等，[25]有力地打击了知识产权违法经营活动，整顿、规范了市场经营秩序。(3)建立高效、合理的知识产权海关保护机制。中国海关在知识产权领域加强工作力度，强化行政执法力度，世界海关组织(WCO)授予中国海关“世界海关组织2007年打击假冒和盗版成就奖”，[26]以表彰其在打击侵犯知识产权行为中所取得的成绩。同年，“中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会”将中国海关评为最有效率的知识产权行政执法机关。

    尽管国际上对我国知识产权执法尚有批评之声，我国学者研究也表明我国执法状况逊于立法水平。[27]但是也要看到，我国知识产权行政执法的作用，在许多方面已超越了《知识产权协定》的要求。以商标权保护为例，2000—2005年，全国查处侵权案件17.4万件，向公安机关移送涉嫌犯罪案件559件，犯罪嫌疑560人。[28]其查处案件数量及执法力度为国际社会所瞩目。

    我国知识产权行政管理及执法，虽然取得显著成绩，但在体制及机制上仍然存在一些问题，因而受到学者的诟病。

    (1)“管”、“罚”主体同一化，缺乏监督。我国知识产权管理体系的主要特点是行政管理与行政执法一体化，知识产权管理机构不仅仅享有专利授权、商标注册、版权登记等职权，同时还进行知识产权案件的调解、裁决及知识产权违法行为的查处。质言之，知识产权的管理授权主体同时也是知识产权的执法主体，集管理和处罚职能于一身，使得其在行政执法时缺乏监督。今后一段时期，我国传统的知识产权司法保护和行政保护的“双轨制”模式要逐渐向前者倾斜，并对行政管理体制进行改革。首先，在理念上，管理体制内应增加“服务”因素。新世纪以来，我国致力于建设服务型政府，其中一项重要内容就是强化政府公共服务职能，向公众提供公共产品和服务。因此，我国知识产权行政管理机构应整合现有资源，建立知识产权预警应急机制，发布重点领域的知识产权发展态势报告，对可能发生的涉及面广、影响大的知识产权纠纷、争端和突发事件，制订预案，为个人、企业甚至行业的知识产权需求提供服务。其次，在措施上，执法手段应增加“非强制性”内容。我国知识产权法赋予知识产权执法机构以罚款、没收等极具强制性的行政处罚措施，以惩戒违法。在未来管理体制变革的过程中，行政机关可以主动采取劝告、说服等非强制性措施，这可以降低行政成本、提高执法效率，并能使公权对私权的干预程度降低。

    (2)部门设置分散化，缺乏集中。在我国，知识产权的行政管理工作分别由10个部门来负责，各部门分别管理某一领域的知识产权。这种管理模式的优点在于分工较细，职责分工较为明确，但会导致知识产权行政管理的成本过高。此外，在地方知识产权机构的设置上，除了商标局设置有一个自上而下的统一组织和管理体系外，对其他机构法律并无明文规定。这就导致了各地机构设置模式的多样化，致使地区知识产权管理工作差别较大，也给地区之间的协同管理造成一定的障碍。目前世界上大多数国家都对不同知识产权部门进行集中管理。[29]虽然我国成立了国家知识产权局，但该局主要行使的依然是原专利局的职能，仅增加了其统筹协调的职权，不能视为集中管理。总之，目前我国知识产权行政管理机构设置数量太多、职能太散，缺少一个统一的领导机构。这一状况应在今后的国家机构改革中得到改变。

    (3)保护标准多样化，缺乏统一。由于知识产权行政管理机构的职能不同，往往造成“政出多门”，制度不一。例如我国制定了《植物新品种保护条例》，但在具体实施中却是由国家农业部与国家林业局各自制定实施细则，有关农业新品种和林业新品种的规定不尽相同。有时，由于知识产权管理机构职能的不同，还会造成权利的冲突。例如“金华”作为火腿商标被金华市之外的一家浙江企业在国家商标局取得商标权，而作为火腿的地理标记被金华市火腿协会在国家商品检验检疫局取得地理标记权。两项知识产权虽然都是经国家主管机关授权的，但权利主体不同，两者不可避免地会产生冲突。我国知识产权管理机构还存在职权重叠的问题，对同一事务可能会采用不同的管理标准。在我国卡拉OK收费问题上，国家版权局公告规定卡拉OK经营行业以经营场所的包房为单位，支付版权使用费。而文化部以享有对文化内容的监管职权为由，推出了“全国卡拉OK内容管理服务系统”，对所有卡拉OK经营场所以及其他单位实行免费接入、免费服务。这两种标准的适用是长期以来广泛争议的话题。

    推动知识产权管理体制改革是今后一个时期的重要任务。日前公布的《国家知识产权战略纲要》，将“深化知识产权行政管理体制改革，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的知识产权行政管理体制”作为战略重点，但改革之路任重道远，仍需要我们不懈努力。

    五、“因循守成”还是“适时通变”：知识产权的司法体制

    改革开放30年来，我国知识产权审判事业取得了重大进展，审判职能不断强化、审判领域不断拓展、审判质量不断提高。在我国加入世贸组织以后，知识产权司法保护受到国内外前所未有的高度关注，各级法院妥善处理各种复杂知识产权纠纷，依法保护当事人的合法权益。其司法保护成就主要表现在以下方面：一是建立了有特色的知识产权审判体制。20世纪90年代以前，我国没有专门的知识产权审判机构，而是将知识产权案件分散在民事、刑事和行政案件中分庭审理。1993年，北京市中级人民法院尝试将知识产权民事和行政案件划归到专门审判庭，至此我国有了首个知识产权审判庭。2000年10月，最高人民法院率先在其内部进行机构改革，将原知识产权审判庭改建为民事审判第三庭。目前，最高人民法院和31个高级人民法院都已设立民事审判第三庭，与此同时，在各省、自治区和直辖市政府所在地的中级人民法院也相应设立了知识产权民事审判庭，我国已经建立了最高人民法院和地方法院三级知识产权审判机构，并以中高级法院知识产权为主的审判格局。二是健全与完善了知识产权审判规范。知识产权的司法解释在我国的知识产权审判工作中发挥了很大的作用。在将知识产权民事案件的审理统一归口后，最高人民法院、最高人民检察院相继发布了一系列司法解释。这些司法解释总结了人民法院以往的审判经验，既有程序性的规定，又有实体性规定。最高人民法院发布了我国第一个涉及不正当竞争案件审理的司法解释（2007年）；最高人民法院、最高人民检察院出台了相关司法解释，进一步加大知识产权刑事司法保护力度，降低知识产权犯罪认定的“门槛”(2007年)。此外，最高人民法院还制定了关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定（2008年）。这些司法解释或规定，为充分发挥人民法院的审判职能作用提供了有力的司法保障。三是进行了有质量、有效率的知识产权审判活动。2004—2007年的数据表明，目前我国知识产权案件大幅度增长，审理范围不断扩展，结案率逐年上升，二审改判率逐渐下降，再审率不断降低。[30]近年来，我国知识产权案件类型几乎覆盖知识产权全部领域，包括著作权、专利权、商标专用权、商业秘密等不正当竞争纠纷案件等。最高人民法院审理的“雅马哈发动机株式会社”一案，判决浙江华田公司等赔偿雅马哈发动机株式会社830余万元。该案被认为是最高法院判决的外国当事人获赔偿最多的一例。北京市第一中级人民法院审理的电影盗版销售案，认定华纳兄弟娱乐公司等美国6家电影公司胜诉，也受到中外人士和社会各界的好评。

    我国的司法体制在裁决争议、化解纠纷、制裁侵权等方面发挥了重要作用。但是，现行知识产权审判模式因循传统的民事审判方法，其程序配置、审判标准、诉讼管辖以及证据规则等都有待适时变革。

    (1)关于审判程序配置问题。审判程序的脱节是目前存在的一个主要问题。首先，民事程序和行政程序的衔接。依照现行规定，行政机关查处案件可以责令停止侵权，但不能就赔偿问题作出决定，当事人可以对确认侵权的行政决定提起行政诉讼，对相应的赔偿问题提起民事诉讼。这在客观上导致同一法律关系分别由不同机关经不同的程序处理，既浪费法律资源，又可能出现裁决冲突。同时，在专利、商标权的确权诉讼中，通常是由私权的利害关系人提起，专利复审委员会、商标评审委员会只是被动地裁决。由两委代替一方作为被告，实际上重复一方当事人的诉讼请求。法院对这种具体行政行为一般只能撤销发回重作，不能直接变更；两委重新作出后，可能当事人仍然不服而又起诉，因此形成循环诉讼。

    其次，民事程序和刑事程序的衔接。在涉嫌犯罪的知识产权案件中，我国实行传统的“先刑后民”原则。这样，在同一案件中可能出现刑事程序和民事程序对侵权的不同认定，在刑事程序中判决犯罪的，而在民事程序中却不认为侵权。同时，对此类案件实行“先刑后民”，当公安机关立案后，诉讼中的民事程序即中止诉讼，案件久拖不决，从而造成司法资源的浪费。

    关于审判程序配置的问题，已经引起了广泛的关注。我国《国家知识产权战略刚要》提出，“完善知识产权审判体制，优化审判资源配置，简化救济程序。研究设置统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的专门知识产权法庭。”目前我国某些省市已经成为知识产权审判模式改革的试点地区，并形成了独具特色的“浦东模式”、“福建模式”、“武汉模式”等，但成效如何，仍需经过实践的检验。

    (2)关于审判标准问题。统一法官裁判尺度，减少当事人对司法公信力的置疑，是知识产权审判面临的重大问题。由于中国经济发展程度不同、地域性差别较大，不仅各地知识产权案件审判的数量和质量不同，而且会因为收入水平、相关市场规模等因素的不同而出现审判标准不统一。在地域管辖上，权利人倾向于在经济发展水平较高的地方起诉，以求获得更高的赔偿数额，侵权人则会选择管辖权异议，导致案件久拖不决。此外，地方保护主义也会使因审判标准不统一而产生不公平的现象。以驰名商标的司法认定为例，国家规定县级以上的中级人民法院可以认定驰名商标，但目前存在的问题是各地法院争相认定驰名商标，由于各地法院在商品经济发达程度及主观认知程度上的不同，驰名商标认定标准极不统一。

    对此问题我国可以通过提高审判级别的办法加以解决。有人主张将最高人民法院作为上诉法院以统一审判标准，但是我国有严格的级别管辖制度，如此改革肯定困难重重。笔者认为，我国可以借鉴有些国家的办法，在适当的时候设立专门的上诉法院，以克服这一弊端。[31]

    (3)关于诉讼管辖问题。知识产权的管辖问题是目前广受关注的热点问题。由于三大诉讼法的不同规定，我国知识产权审判产生了不可避免的管辖冲突。

    我国《刑事诉讼法》规定由基层人民法院管辖第一审包括知识产权犯罪在内的普通刑事案件；而在《民事诉讼法》中却规定了中级人民法院管辖的原则，只有少数的基层法院可以审判普通知识产权案件。在知识产权侵权行为发生时，侵权定性是知识产权民事侵权案件和刑事犯罪案件必须解决的首要问题，如果同一案件的侵权定性和处罚标准由不同法院执行，程序的衔接将变得十分复杂，还有可能会出现裁决结果冲突的情况。

    按照《民事诉讼法》的规定，侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果地。但根据最高人民法院的司法解释，著作权侵权案件的管辖法院不包括侵权结果地法院。[32]在现实生活中，权利人一般都是根据侵权结果来查证侵权行为地的所在，而侵权结果的出现又来自于侵权商品的销售。如果不允许知识产权人以侵权结果所在地为起诉地，无异于法院拒绝其司法救济请求。

    我国知识产权管辖制度的设计理念是以“方便法院审判”为基准，体现了效率原则，在我国改革开放初期和知识产权审判制度初建时期发挥了很好的作用。但是，随着我国改革开放的深入，知识产权审判制度日益完善、审判人员素质日益提高，我国知识产权管辖制度应以“方便当事人诉讼”为依据，以提供最充分的救济。

    (4)关于诉讼证据问题。目前我国的知识产权诉讼中，在庭前证据交换、举证时技术鉴定的委托和专家证人等方面都还存在较大问题。

    由于知识产权审判工作的专业性很强，不少案件涉及复杂的法律关系和技术背景。法官由于知识背景的因素，很难对案件中的技术性问题作出判断，不得不在审判中引入专家证人。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第61条首次以司法解释的形式在我国的诉讼制度中确立了专家辅助制度。由于缺乏必要的规范加以指导，专家辅助人制度在践中存在不少问题。因为专家辅助人由当事人聘请参加诉讼活动，其作用是帮助当事人就专门性问题的证据进行说明和审查，难免会出现偏颇，法官不能直接引用其证言裁判。

    笔者认为，我们可以借鉴其他国家的做法，[33]建立知识产权审判专家证人制度。在许多情况下，并不是每一起知识产权案件的技术争议都要通过专家鉴定才能解决，有的案件法院通过技术咨询或者技术论证，就能查明相关技术事实，得出相关结论；当案件审理遇到技术性问题时，法庭可以聘请专家证人，其意见经双方当事人质证后，即可以此为事实依据作出裁判。此种形式，体现了公正性，保持了证人的中立地位。

    总之，我国的知识产权审判制度脱胎于传统的民事审判，随着知识产权法律制度的日益完善和知识产权审判的专业性、技术性特征的日益加深，其存在的问题也在逐渐显现。对此，我们不应因循守成，而应适时通变，积极寻求知识产权司法体制的变革之路。

    六、“利大于弊”还是“弊大于利”：知识产权的运用效果

    知识产权制度在西方国家孕育与成长已有三、四百年时间。在近代社会，知识产权是欧美国家促进经济发展、推动科技进步、繁荣文化和教育的法律工具；在当代社会，知识产权则成为创新型国家维系技术优势、保护贸易利益、提升国际竞争力的战略政策。

    知识产权制度在发展中国家并没有完全释放应有的功能。影响制度效益目标实现的，既有法律因素，如制度选择所涉及的法律理念、法律内容以及法律形式等，是否具备先进性、合理性以及科学性；也有非法律因素，即制度实施所涉及的经济技术发展状况、政府公共政策以及社会环境、文化条件等，是否具备一致性、协调性以及相适应性。审视发展中国家知识产权制度失灵的原因，主要有两点：一是制度外力强加而造成“水土不服”。英国知识产权委员会指出：知识产权体系能够成为发展本土科技能力的一个重要因素，特别是在那些已建立起科技基础结构的国家中。[34]但是对大多数发展中国家而言，由于其自主创新能力不足，保护知识产权实际上只是保护了外国（主要是发达国家）的知识产权，增加了本国创新的成本。因此，制度强加对于发展中国家并非好事。二是制度运作经验不足而导致“受制于人”。国际知识产权协会主席、美国斯坦福大学教授John Barton指出，发展中国家与发达国家在知识产权方面的差距，不在于制度本身，而在于运用制度的经验。笔者认为，对发展中国家而言，制度运用比制度选择更为重要，知识产权的有效运用，需要一系列的社会条件，例如完善的政府公共政策体系、高效而统一的执法体系、健全的中介服务机构以及优秀的专门人才等，而这些正是发展中国家所欠缺的。

    如前所述，中国对知识产权的制度选择，主要是从自身发展需要出发，相关法律在经济社会发展中发挥了重要作用，这是笔者对制度实施效果的基本评价。但是，中国知识产权法律创建时间不长，缺乏西方国家那样的过渡期，因此从政府到企业对制度建设准备不及，制度运用经验不足。这是我们必须正视的重要问题。

    我国知识产权制度运行总体来说是健康的，正效应是明显的。这表现在以下几个方面：(1)科技创造能力提升，跻身专利申请大国行列。2007年，中国专利申请量突破300万件，其申请量仅次于美国、日本，已跃居世界第三；且申请结构发生明显变化，其发明专利申请所占比例由1985年的37%上升到2007年的60%；不少发明专利质量很高，诸多专利技术在日内瓦、伦敦、巴黎等国际博览会上获得金奖。(2)品牌创建能力提高，商标注册申请量********。我国注册商标年申请量从1980年的7.6万件跃升到2007年的76.3万件，连续6年位居********。至2007年，国家工商总局商标局认定的驰名商标已达到1004件，产生了诸如“海尔”、“红旗”等一些具有国际影响力的商标。(3)文化创新能力增强，版权产业发展势头良好。1998年包括图书、报刊、音像、软件在内的版权业产值达到1433亿元，约占当年国民生产总值的1.8%，而到2005年所占比例已超过6%。(4)其他知识产权获取能力加大，带动相关产业健康发展。我国农业植物品种权申请数量正以年均40%的速度增长，年申请量从2004年起进入国际植物新品种保护联盟成员排名前四名；地理标志保护为农副产品带来的附加值达到产品价格的10%－20%。截至2006年，我国已对600多个产品实施了地理标志保护，涉及产品价值近5000亿元；布图设计专有权制度的建立，推动了集成电路工业的发展。从1995年至2006年的10年间，半导体芯片产值在国际市场上的份额由不到1%上升到6%，实现产值超过1千亿元。[35]

    知识产权对我国经济与社会发展的作用是明显的，但其贡献率尚比较有限，不能过于乐观。从授权数量来看，中国的确为知识产权大国；但就资产质量而言，远不是知识产权强国。具言之：(1)在专利领域，现在依然是“技不如人”。中国有95%以上的企业没有自己的专利，拥有核心技术专利的企业仅为万分之三。相形之下，外国公司注重专利权的取得，将其专利申请的重点集中在发明专利，并将发明专利申请集中在高新技术领域。据统计，在航空航天、高清晰彩电、通信、电子、汽车等领域，外国公司拥有中国发明专利高达80%甚至90%。(2)在商标领域，可以说是“貌不迷人”。商标是商品的“脸”，是产品质量与信誉的体现。中国企业商标数量非常可观，但知名品牌不多。在国际知名品牌的排行榜单上，中国企业商标无一进入100强，进入500强的只有12家。就外贸而言，中国出口企业200强，70%以上是定牌生产、加工贸易。在合资企业，90%以上是使用外国投资方的品牌。(3)在版权领域，较长时期是“文不惊人”。中国是工业品的出口大国，2007年有172种产品产量位居********。而在文化领域却出现“版权贸易逆差”，2004年以前版权贸易进出口比例高达10:1，2005年下降到6.5:1。中国的电影票房收入较多依赖进口大片，动漫产品近90%来自海外，网络游戏产值的15%要支付外国公司的版税。[36]

    知识产权的有效运用，既涉及知识产权主体（即企业）的培育，又事关一般社会条件的成就。这就是说，影响知识产品生产、传递、利用的基本条件必须具备。如果上述条件得不到满足，知识产权的社会功能就达不到立法者预期的效果。笔者认为，中国知识产权的有效运用尚缺乏以下要素，解决这些问题是知识产权运用“化弊为利”、“兴利除弊”的重要路径：(1)以知识产权为导向的公共政策体系。在公共政策体系中，促进经济社会发展的“总政策”目标，并不是知识产权制度独立承担的，其目标取向也应体现在其他公共政策中。[37]与知识产权制度相关联的公共政策主要有文化教育政策、产业经济政策、科学技术政策、对外贸易政策等。作为政策决策主体的政府，其任务在于制定和完善政策，统一和协调政策。笔者认为，在过去较长时间里，知识产权在经济、文化和社会政策中的导向作用不甚明显，今后应在国家知识产权战略实施中得到加强。(2)知识创新所需要的研发资金和物质条件。研发投入规模与水平是知识产权有效运用的物质条件，更是衡量创新型国家的重要指标。2004年我国研发投入占GDP的比重为1.23%,2005年达到1.3%,2007年上升到1.42%。这一投入量低于可统计国家平均1.6%的总体水平，与创新型国家2.2%投入差距更大。由于研发投入不足，直接影响企业知识创新活动，导致很多企业处在有“制造”无“创造”，有“产权”无“知识”的状态。(3)发达的中介机构及其良好的社会服务。知识产权中介机构是指提供各种知识产权服务，包括咨询、代理、检索、评估、诉讼等的社会中介组织。是否拥有健全、成熟的中介服务体系，也是衡量知识产权制度是否完善的标志。目前，美国一年的专利许可贸易收入达1800亿美元，品牌授权使用金额超过1050亿美元，这些知识产权交易都离不开中介服务活动。与发达国家相比，我国的知识产权中介机构存在着数量较少、类型发展不均匀、质量参差不齐、服务水平不高、服务内容单一等缺陷，尚不能满足知识产权有效运用的需要，企业“买技术难，卖技术也难”的问题都比较严重。(4)高水平的知识产权专门人才。知识产权人才是知识产权事业成功的基本保障。据统计，在发达国家的企业，从事知识产权工作的员工占本企业职工总数的千分之六。按照国际惯例，企业应按技术人员4%的比例配备知识产权人员。我国目前有200多万技术人员，而知识产权从业人员估计只有1万人左右。[38]知识产权人才匮乏，影响了我国知识产权事业的健康发展。

    七、“认同缺乏”还是“精神内化”：知识产权的文化基础

    对外国法制或国际法制的引进，是一个“理性选择”的过程，更是一个“法律本土化”的过程，即外来制度如何在本国“扎根”与“内化”的过程。[39]本土化要求进行法律移植时，不能仅仅是对外来法律规则的形式再现，而且要在研究其法律理念的基础上实现文化再造。在构建中国知识产权法治秩序的过程中，我们引进了这一制度的外型，即法治的“硬件”系统（相对而言这是比较容易移植的），但在理性领域尚缺乏与之相适应的文化基础，即法治的“软件”系统（法律精神的移植并非是短时期奏效的）。

    我国知识产权法律意识还有待加强，知识产权文化还没有形成，这是知识产权法律实施目标的障碍性因素。根据《我国公民知识产权意识调查报告》，近年来，“我国在知识产权立法、司法和行政保护方面不断加强投入，社会整体对知识产权认识程度和自我保护意识也明显提升，但在公众尊重知识产权的行为规范的完善方面却未收到明显成效。”[40]具言之，即是公众普遍抱有对盗版、假冒等侵权行为的容忍态度，以及大量存在着侵权复制品的消费群体。就知识产权的最重要主体——企业而言，其法律意识也不太乐观。关于深圳市企业知识产权现状的调查报告显示，即使在中国最为发达的地区，也只有36%的企业对知识产权有比较全面的了解，有23%的企业仅对知识产权某个领域有所知晓，5%的企业对知识产权的理解不正确。对知识产权比较重视且在实际操作中采取保护措施的企业仅占25%，对知识产权虽有一定认识但未采取实际保护措施的企业约占59%，另有6%的企业认为不需要加强知识产权意识。[41]知识产权意识的淡漠，使得人们对知识产权法律的正义性认同受到消极影响。总体而言，我国知识产权法制现状，立法方面表现良好，执法效果有所不足，而守法问题比较严重。

    影响中国知识产权法律实施效益的原因是多方面的，就文化动因而言，主要表现在以下三个方面：

    (1)中国传统文化影响的历史惰性。中国的传统文化，是以个体农业为基础，以宗法家庭为单位，以伦理纲常为核心的传统文化。法律文化是有惰性的。中国的传统文化遗产愈见深厚，其消极精神因素的沿袭就愈见顽固。近代知识产权法律，建立在个人主义、自由主义、理性主义[42]的思想基础之上，将这一制度移植于义务本位、专制主义、人伦理性的中国传统文化土壤之中，如果没有自上而下的法律文化改造活动，没有形成与移植法律相适应的新文化基础，就会使得知识产权这一制度“舶来品”产生“水土不服”的法律异化后果。

    (2)社会认同法律的现实障碍。近代中国引入知识产权制度，是一种“被迫性移植”，其间虽有清政府实行新政的需求，但更多是外国势力强加所致；现代中国对知识产权规则的接纳，在一段时期是一种“被动性移植”，即是在国际贸易体制的框架内来考虑本国立法。我国公众对知识产权法律的社会认同感不足，其原因有二：一是对法律移植的差异性认识。本土社会成员对法律移植的接受，存在着不同的具体价值期待，或支持法律移植，或反对法律移植。[43]现今知识产权国际保护制度，过多地顾及发达国家的要求，确实存在着国家间的利益失衡，这一状况肯定会引起本土社会的不同意见。二是对法律移植的有限需求。法律一般总是从发达国家向需要规则的欠发达国家移植而不是相反。当知识产权的某些制度或规则，超越发展中国家发展阶段时，由于本土社会内在需求不足和制度消化能力欠缺，就会影响法律移植的有效性。

    (3)现代知识产权法律构造的文化缺失。知识产权法律进入中国只有一百来年的时间，进入社会大众生活只是近一、二十年的事情。笔者认为，知识产权法律构建的成就虽举世瞩目的（前世界知识产权组织主席鲍格胥博士语）。但是，知识产权文化的形成，这一过程并不是一蹴而就的。知识产权的制度创新与变革，需要相应的法律文化改造与重构，即以新的法律认知取向、法律情感取向、法律评价取向，作为现代法制的文化底蕴。[44]现代知识产权文化的形成，意味着外来文化的转化以及对本土文化的改造。“崇尚创新精神、尊重知识产权”，作为法律移植及本土化基本理念，其既有“以人为本、私权神圣”的西方文明的先进思想，也包含有“利益均衡、和谐共赢”的本土传统的合理内核。从中国知识产权文化建设的现状来看，外来的法律赖以依存的精神基础，未能随之移植而本土化；同时，本土的文化精神也未能加以改造而现代化，这些即是知识产权法律构造中的文化缺失。

    知识产权文化的培育与养成，是知识产权法治秩序构建的重要内容。从世界范围看，为寻求法律广泛认同，推动各国制度实践，国际社会提出了建立一种“明达”的知识产权文化的构想。2003年5月，世界知识产权组织在《2004-2005年计划与预算草案》中提出，要把创建知识产权文化作为WIPO工作的一项重点计划。总干事在《WIPO计划活动中的中期计划——WIPO构想与战略方向》中进一步指出：从现在起到2009年间，创建知识产权文化的基本思路是促进和鼓励每个国家发展一种适合其需要的知识产权文化，包括各有侧重的国家知识产权战略、最适宜的国家知识产权制度，并在全国范围内提高对知识产权作为促进经济、社会和文化发展强有力手段的认识。[45]就中国而言，为了培育和发展现代知识产权理念，营造良好的舆论氛围和社会环境，国家知识产权局专门发文强调知识产权宣传工作，并将2007年定为“知识产权文化年”。 2008年6月中国政府公布《国家知识产权战略纲要》，明确将“培育知识产权文化”列为知识产权战略的五大重点之一。

    现代知识产权的文化构建，需要一般社会条件的综合作用，从而形成法律文化再造的运动能量和运动方向。[46]上述社会条件，既有内在动力，也有外生变量。首先是知识经济市场的原动力。基于市场经济的内生力量，必然产生与知识产品商品化、市场化、产业化相适应的知识产权文化。其次是政策制度环境的保障力。政策制度环境的营造，对于良好的法律文化的形成具有重要作用。日本在近代对德国式民法的选择，在现代对美国式宪法的引入，无一不是凭借政治权威，包括相关政策制度的推引，以改造原有法律文化，从而极大地提高日本法律文化的承载力。[47]最后是文化宣传教育的引导力。在全社会普及知识产权法律知识，培养公众的知识产权权利观念和规则意识，是知识产权文化建设的重要目标。在我国，通过学校创建知识产权教育模式，以培养青少年的创新能力、创新思维和变革意识；通过加强知识产权知识宣传，普及和提高全民尤其是企业的知识产权意识和能力，显得特别重要。总之，知识产权文化的培育与养成，是我国30年知识产权法制建设的薄弱环节，理应成为现阶段乃至今后相当时期实施国家知识产权战略的一个重要任务。

    八、“单行立法”还是“专门法典”：知识产权的制度模式

    经过近30年时间的努力，我国建立了较为完善的知识产权法律制度体系。法律制度完善的判断有两个基本标准：一是知识产权法律制度的合理化（前述知识产权保护水平问题，即涉及到制度合理化）；二是知识产权法律制度的体系化（知识产权法律形式和外在表现，是制度体系化重要内容）。前者是制度完善的实质条件，是为法的实质理性；后者是制度完善的形式条件，是为法的形式理性。

    法的形式理性，属于法的外在的技术品质，主要“表现为经由诸如程序公正、法律推理、法律论证以及各种具体部门法的一系列智性制度安排和种种法律技术”。[48]就法律规则的具体形式而言，“法典是法的形式的最高阶段”，因为相比于其他法的形式和制度形式，法典历来是固化和记录一定的统治秩序、社会秩序和社会改革成果的更有效形式。[49]知识产权法律体系化的过程，应表现为理性的制度安排和科学的立法技术运用。只有这样，知识产权制度在法的形式上才可以称之为“制度文明的典范”。

    从世界范围看，关于知识产权的立法体制，大抵有以下三种做法：

    (1)单行立法。单行法律、法规是世界上绝大多数国家知识产权立法的通例。这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的，在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。

    (2）编纂专门法典。当以1992年法国知识产权法典为代表。法国立法者将23个与知识产权有关的单行法律、法规整理汇编成为统一的法典，其权利体系包括文学和艺术产权（含著作权、邻接权、数据库作者权）与工业产权（含外观设计权、发明专利权、技术秘密权、集成电路布局设计权、植物新品种权、商标权以及其他标记权）等。此外，斯里兰卡知识产权法典（1979年）、菲律宾知识产权法典（1997年）、埃及知识产权法典（2002年）、越南知识产权法典（2005年）等，亦是为数不多的专门法典立法例。[50]

    (3)编入民法典。有代表性的民法典应是1942年意大利民法典、1992年荷兰民法典、1994年俄罗斯民法典。从立法技术来说，上述民法典的起草者采取了两种方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于工业产权，有的国家鉴于立法技术困难而取消民法典中的“知识产权编”（如荷兰法）。二是从各类知识产权抽象出共同适用的规则和若干重要的制度，专编规定在民法典中，但同时保留各单行法律（如意大利法）。

    关于中国知识产权法律的体系化，主要涉及两个问题：一是现行单行法律、法规是否具备系统性、完备性的体系化要求？二是未来民法典是否接纳知识产权，采取最高形式理性的法典化？

    现阶段，我国知识产权法律框架基本形成，但体系化程度有待提高。其主要问题是：(1)一些知识产权法律规定比较分散，尚无统一的法律规范。关于商业秘密的保护，散见于《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》和《刑法》中，尚无《商业秘密保护法》；关于商号权的保护，分别规定在《民法通则》、《企业名称登记管理规定》、《公司登记管理条例》、《产品质量法》以及《反不正当竞争法》，目前没有制定《商号法》；关于地理标志的保护，或作为证明商标、集体商标，规定在《商标法》，或作为专门产品标志，见之于《地理标志产品保护规定》，其法律冲突显而易见。(2)一些知识产权法律、法规相互冲突、抵触，亟待加以整理和协调。我国单行立法，有的是全国人大常委会通过的法律，如《著作权法》、《专利法》、《商标法》等；有些则是国务院颁布的法规，如《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等。各单行法律、法规，由立法者依职权而制定，彼此间本应具有相对的一致性和协调性；但是，由于法律文件的起草者不同以及制定的时间不同，其调整的法律关系又具有相对独立性，因此某些规定存在着不合时宜、不相协调的问题。

    关于未来民法典对知识产权制度的接纳，学者们的意见大抵可以分为反对派与赞成派两类。其中，反对派有两种观点：一种是维持现有单行法体例；另一种是单独编纂知识产权法典。不管何种模式，都应为民法典的特别法。赞成派也有两种观点：一种主张是在民法典中系统规定知识产权，即是将该类制度平行移植到法典而成为“知识产权编”；二是仅在民法典中作一般性规定，但同时保留单行法的体例。[51]

    中国知识产权法典化问题，是由于90年代末启动的民法典起草工作而引起的。对于知识产权“入典”，无论是立法者还是多数学者并无异议。这是因为：第一，知识产权是私权，其基本属性与财产所有权无异，将该类权利规定于民法典之中，有助于形成完整、系统的财产权利体系。第二，知识产权是受民法保护的权利。知识产权法虽含有若干公法、程序法规定，但依然是以实体法为基础的私法制度，隶属于民法部门。第三，知识产权已在我国民事基本法即《民法通则》中作出原则规定，此先例可以援引。对于知识产权如何“入典”，则意见纷呈。有学者将其归纳为四种模式：(1)分离式。即知识产权法典与民法典相分离（如1992年法国民法典）。(2）纳入式。即知识产权在民法典中独立成编。（如1995年越南民法典）。(3)链接式。即民法典对知识产权仅作原则性规定，然后单独制定知识产权法（如1994年俄罗斯民法典）。(4)糅合式。即将知识产权与所有权合成一体，规定在民法典中（如1995年蒙古民法典）。[52]笔者认为，将知识产权法整体移植或整合移植于民法典都是不可取的。在2002年10月全国人大法制工作委员会召开的专家讨论会上，本人的基本意见是：凡是“范式”民法典都没有规定知识产权编，凡是编入知识产权的民法典都不是“范式”。同年年底在上海举行的知识产权论坛上，来自WIPO的专家声称：WIPO并不赞成在民法典中详细规定知识产权问题，但对其作出一般规定是可以的，也是有益的。[53]

    中国知识产权法典化的工作是稳妥的。全国人大法制工作委员会提交的专家建议稿，曾含有100多条款项的“知识产权编”，经专家反复论证并广泛征求意见后作出了重大修正。笔者高兴地看到，2002年全国人大常委会第31次会议审议的民法典草案，知识产权没有成编，仅保留了原则性规定。但是，知识产权法典化的进程在中国不能中断，笔者曾经主张“两步走”：第一步，在未来的民法典中，对知识产权作一般性规定，包括权利性质、范围、效力、利用、保护等原则性、宣示性条款；第二步，在条件成熟的时候，即在民法典之外制定一部知识产权法典。知识产权专门法典可能是“21世纪知识产权法与民法普遍分立之典型”（郑成思教授语），[54]或许这也是中国知识产权法制30年未竟之事而将来有为之业。

    九、“私人产权”还是“政策工具”：知识产权的战略实施

    对知识产权本质进行多维度解读，不仅是一个法学理论问题，更是一个法律实践问题。从私人层面看，知识产权是知识财产私有的权利形式。世界贸易组织《知识产权协定》在其序言中宣示“知识产权为私权”，即以私权名义强调了知识财产私有的法律性质；而从国家层面看，知识产权是政府公共政策的制度选择。是否保护知识产权，对哪些知识赋予私人产权，采取什么水准保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要而作出的公共政策选择和安排。关于知识产权两种属性的关系，英国知识产权委员会认为，无论怎样称呼知识产权，我们最好将它视作公共政策的一种手段，授予个人或机构一些经济特权，以实现更大的公共利益，而这些特权只是一种目标实现手段，其本身并非目标。[55]在政策科学领域里，知识产权制度亦是一项知识产权政策，即政府以国家的名义，通过制度配置和政策安排对于私人知识资源的创造、归属、利用以及管理进行指导和规制，“通常表现为一系列的法令、条例、规章、规划、计划、措施、项目等”。[56]这就是说，知识产权是实现公共政策的一种手段。因此，知识产权不仅是一种私权，它更与一国的公共政策密切相关。国家在知识财产的私人领域虽然不能直接成为市场的参与者，但国家应承担起政策的制定者、市场的监督者和全局的指挥着的角色。

    国家知识产权战略纲要的制定与公布，是中国知识产权法制建设30年最为精彩的一笔。以此为标志，中国知识产权事业步入一个新的重要历史时期。就知识产权制度建设而言，中国进入了一个战略主动期。即我们已经站在战略全局的高度，“统筹国内国际两个大局”，树立世界眼光，立足本国发展，将知识产权制度作为缩小与发达国家差距，建设创新型国家的政策抉择。从知识产权制度运作而言，中国进入了一个关键发展期。知识产权制度作为公共政策的组成部分，能否充分发挥其推动社会发展、促进知识创新的功能，不仅取决于立法的完善，更决定于制度运用的成效。笔者认为，知识产权战略是我国21世纪为推动经济和社会发展而作出的重大战略决策，也是与我国的科教兴国战略、人才强国战略和可持续发展战略紧密相关的，知识产权战略制定和实施的成功与否将决定21世纪的中国社会发展的最终走向。[57]

    中国知识产权战略的制定，借鉴了国外战略发展的有益经验。自上世纪末以来，发达国家以及新型工业化国家在其知识产权政策中竞相确定了符合本国实际和服务国家利益的战略目标。美国作为世界上的“科技领先型国家”，强调知识产权是美国知识创新政策的基石。[58]通过实施美国专利商标局的“21世纪战略纲要”，建立了体系完善的知识产权制度；同时强调知识产权制度与相关政策联动，扶持“芯片、计算机、通信、生物制药”等朝阳产业，发展“软件、唱片、电影”等文化产业，使美国在国际上形成专利大国、品牌大国、版权大国的知识产权优势。在“技术赶超型国家”中，日本于2002年率先制定了“知识产权战略大纲”，出台了《知识产权基本法》，确立了“推进实施创造、保护、利用知识产权的政策措施、振兴科学技术、强化国际竞争力”的战略推进目标。[59]韩国是“引进创新型国家”的典型代表，2004年即在内阁成立了“知识产权保护政策协议会”，负责协调所有的知识产权国家政策，致力于推进韩国知识产权制度的现代化和经济、科技、文化的快速发展。谓为“金砖四国”[60]之一的印度，属于“发展调整型”的国家，于2000年提出建设“知识大国”的主张，并颁布了“知识大国的社会转型战略”，其知识产权政策包括对软件、生物技术、医药等优势产业的“发展战略”，对文化自治、文化多样性的“生存战略”以及对生物多样性、传统知识的“进攻性战略”。这些做法值得我们思考和借鉴。

    当然，中国知识产权战略的出台，是基于对我国社会经济发展状况的考虑。根据世界银行用以衡量各国经济发展水平的基本指标（以GNI为基本指标，以人均GNP或GDP平均增长率为参考指标），表明中国经济发展水平尚低，经济结构较为落后；根据瑞士洛桑国际管理开发研究院2002年发布的《国际竞争力年度报告》显示，我国科技水平总体较低，科技竞争力在国际上基本处于中等地位；[61]根据联合国开发计划署公布的《2004年人文发展报告》，可以看出中国人文发展指数（由预期寿命指数、教育指数和GDP指数构成）达到了世界中等人文发展水平。上述资料告诉我们，中国仍属于发展中国家，基本达到世界中等或中等偏下的发展水平。但是，在经济、科技和社会发展的某些领域、某些方面，中国已经取得明显进步，有些甚至达到世界先进水平。上述社会发展情况说明，我国对知识产权制度已有较大需求，对知识产权保护也具备一定调适能力。这是制定知识产权战略的国情基础。同时，中国进行知识产权的战略调整，最终是由建设创新型国家的总政策目标决定的。我国要实现可持续发展的战略目标，有一个发展模式选择问题。国际发展大势和自身基本国情告诉我们：一是不能走资源耗费型的发展道路。中国资源有限，人均淡水、耕地、石油、天然气以及主要矿产资源分别只有世界平均水平的25%、33%、18%、13%和40-50%。因此我们不能靠牺牲环境、耗费资源、提供廉价劳动力来参加国际分工与协作；二是不可能走技术依赖型发展道路。中国对外技术依存度达到50%以上。不管是考虑西方国家维护其技术优势、限制高技术转让的基本立场，还是考虑自身经济安全、文化主权和科技发展的需要，中国都只能走知识创新、建设创新型国家的发展道路。这是实施知识产权战略的目标取向。

    中国的知识产权战略进程刚刚起步，实现创新型国家的建设目标需要有具体的战略举措作为支撑。首先，要进一步完善知识产权法律体系。应进一步完善相关的法律、法规，消除它们之间的矛盾冲突，增强其可操作性，并配套制定一批鼓励创新、促进智力成果产业化的法律规范。其次，要切实加强知识产权保护。要通过深化体制、机制改革，整合知识产权行政管理资源，提高行政管理效率。通过深化司法改革，整合知识产权案件的司法管辖，建构起以司法保护为主的知识产权保护机制。再次，要加强知识产权创新文化和意识的培育。应当在全社会倡导以创新为荣，以形成自主知识产权为荣的社会风尚，针对不同对象，综合运用公众宣传、专题培训、基础教育等形式培养全民族的知识产权意识。特别是要通过宣传教育，让企业切实提高知识产权自我保护意识、尊重他人知识产权的意识以及运用知识产权进行创新发展的意识。最后，建立以知识产权为导向的公共政策体系。知识产权制度应与国家的科技政策、产业政策、文化政策、教育政策、外贸政策相互配合和衔接。在产业政策方面，应着力调整产业结构，促进智力成果产业化；在科技政策等方面，应加大对发明创造者的保护力度，注意科技成果的产权化；在对外贸易方面，应转变对外贸易增长方式，优化进出口商品结构，扩大具有自主知识产权、自主品牌的商品出口；在文化政策、教育政策方面，应鼓励文化创新，推动文化的版权化、市场化；在投资政策方面，应加强创新资金扶持，加大研发的财政投入。