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试论知识产权扩张与利益平衡


发布时间:2008年6月11日 冯晓青 点击次数:3656

[摘 要]:
知识产权制度在几百年的发展中,一个重要特点是知识产权的不断扩张。这种扩张在不同的知识产权中都有体现,特别是在著作权、专利权和商标权中表现尤为突出;具体体现为权利保护客体扩大、权利内容增多、权利期限延长等方面。知识产权的扩张背后是利益平衡机制在起作用。知识产权作为一种平衡和协调知识产权人和社会公众之间的利益关系的法律,在一个特定的历史时期需要通过知识产权的扩张维持一种动态平衡关系。
[关键词]:
知识产权 扩张 利益平衡

    知识产权的私权保护在几百年的洗礼中,总的趋势是保护范围越来越大、保护水平越来越高。知识产权私权的发展史,也就是知识产权的扩张史。知识产权的扩张有多种原因。如技术的发展、社会的进步要求加强对知识产权的保护,以激励更多的知识创造,即是知识产权扩张的重要动因。随着技术发展和社会进步,公众传播和使用知识产品的能力也在扩大;为在新的环境中确保知识产权人的利益,也需要适当扩张知识产权的范围和内容。知识产权私权的扩张反映了知识产权人的利益和在一般社会公众获得知识和信息基础之上的更广泛的公共利益的动态平衡。因此,研究知识产权私权的扩张,对于领会知识产权法的精髓具有重要价值。本文即以知识产权法中的著作权法、专利法、商标法为考察对象,通过分析知识产权扩张的表现,透视其背后的利益平衡机理,以深刻地认识知识产权法的本质。
 
一著作权的扩张
 
(一)著作权扩张的表现
 
    1、著作权权能的扩张。著作权扩张表现在受保护的客体不断增加、著作权保护范围不断扩大、使用方式不断增多、著作权保护期限不断延长等方面。著作权扩张,就著作权的内容来说,从最初主要是对复制权的保护扩大到现代技术发展条件下利用作品的各种权利。正如郑成思教授所指出的,著作权是一个历史的概念。随着新技术的发展,产生了新的著作权的权能,如音像复制权、播放权、制片权、邻接权;随着商品经济的发展,增加的著作权有改编权、发行权、追续权、连载权等;随着国际交往,扩大了的著作权范围主要有翻译权和最终使用权。 [1]随着著作权法的国际化的建立与完善,著作权国际公约对著作权的保护也同样存在扩张的特点。例如,就著作权内容而言,作为著作权国际保护的主要公约《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的文本在新修订时,权利内容也有扩张的趋向。如1948年文本和1928年文本相比,在必须保护的经济权利中增加了“公开表演权”,而1928年文本只是作为可选择保护的权利。
 
    2、著作权客体的扩张。在《安娜女王法》中,受保护的客体主要是文字作品。美国的第一部著作权法制定于1790年,规定了对图书、地图和图表的著作权保护,以防止擅自印刷他人的作品。后来逐渐运用类比的方法,摄影作品、电影作品、录音录像作品②、软件作品成为新的作品类型。著作权客体的扩大,在很大程度上是技术特别是传播技术发展的结果。技术的发展产生了原著作权法中没有的保护客体,由于在新的环境下不受限制地自由使用会对这类技术的发展构成严重妨碍,各国都注意通过修改著作权法的方式扩大作品的保护范围。在当代,著作权的保护客体已包含了数十种作品,如音乐、雕塑、计算机程序、建筑作品、电影作品,而它们在早期的著作权保护法中都没有被涵盖。
 
    3、著作权期限的扩张。著作权期限是著作权受法律保护的时限。著作权期限的确立对于既保障著作权人对作品的专有权利,又确保著作权法成为发展本国文化和科学事业的工具起了重要的调节作用。世界上第一部著作权法《安娜女王法》即规定了著作权的保护期限。该法将保护期定为14年,从出版之日起算;在14年届满后,如果作者还健在,还可以另外享有14年的保护期;已经转让出去的权利则重新归作者所有。美国1790年的联邦著作权法也将著作权的保护期规定为可重新延续的14年。170年后即1976年的著作权法将著作权保护期限规定为作者终身及其死后50年。1998年美国国会又通过著作权期限延伸法,将个人著作权期限延长到作者去世后70年,而将公司的著作权延长为95年。
 
    2003年1月15日美国最高法院作出的一项裁决,即体现了对1998年国会通过的延长书籍、电影、音乐和卡通人物的著作权期限的法律的支持。 [2]
 
    著作权期限的扩张是对作者等著作权人的著作权保护的强化,但同时也意味着对社会公众义务的加重、对公众自由接近知识和信息的限制的强化,因为在更长的时间内公众不能自由使用著作权作品。因此,这种扩张应当有充分的正当性。一般地说,著作权期限的延伸反映了著作权作品不断增加的经济上的价值,如果没有这种在市场上被扩张的专有权,无论是以数字形式还是以硬件的形式出版,出版者对过去的作品的维存和传播方面进行投资的积极性都可能被减弱。不过,究竟多长的保护对于确保作者和出版者的经济利益是必要的,还值得研究。
 
    4、对个人性使用限制的增强。在著作权传统上,个人性质的使用作品是不受著作权限制的。但随着现代社会技术特别是复制等传播技术的发展,即使是在个人性质使用的层面上,著作权人的利益也越来越受到威胁。以录制为例,随着录音、录像、静电复印等技术的发展和普及,大量的消费者的复制行为使著作权人无法正常行使复制权和发行权,从而会对著作权人的经济利益产生实质性的损害。基于此,20世纪以来,著作权的触角越来越伸向个人使用作品的领域。一些国家开始采取措施,以确保著作权人的利益不受损失。如德国等欧洲国家对空白磁带征税,就是一个体现。美国在1992年也颁布了《家庭录制法案》,开始对空白录音带、录像带和数字式录制设备征税,旨在补偿著作权人的利益损失。近些年来,随着网络信息技术的发展,作品的个人性使用对著作权人和出版商的冲击更大。在网络世界中,对著作权的限制和控制个人使用之类的“反限制”,形成了著作权领域一道颇具特色的“风景线”。这深刻地反映了著作权世界中利益平衡机制在发挥作用。
 
(二)著作权扩张的原由与正当性
 
    1、技术发展因素的影响。一般地说,是技术的发展增强了著作权扩张的必要性,著作权的扩张是技术发展给著作权人带来利益损失的法律补救措施和利益补偿机制。“已经被著作权历史证明的一条屡试不爽的规则是,任何扩大著作权人利益范围的立法举措,都是对新的作品使用方式给著作权人带来的实质性利益损失的补偿。” [3]技术的发展扩大了用户利用作品的方式,大大增加了用户利用作品产生的利益,包括利用作品产生的经济利益。如不对这种新的使用作品的方式加以控制,著作权人的利益在新的技术环境下将无法得到保障。技术的发展是著作权扩张的直接原因。由于技术的发展,著作权作品的市场规模被扩大,制作复制品的边际成本下降。加之新技术的发展扩大了作品的需求,而作品的需求扩大也会使作品的潜在市场价值扩大。作品的潜在市场越大,著作权保护的需要也越大。著作权保护的理想内容就随着作品的价值增加而增加,因而著作权保护被相应地扩张。
 
    2、利益平衡的客观要求。如果从著作权扩张进一步强化了对创作的激励但进一步限制了对作品的接近的角度考虑,可以从“鼓励与接近之间的平衡”的视角加以理解。在过去的三个世纪中,界定著作权的适当的保护范围,需要评估著作权的激励与接近的平衡关系。这里所说的鼓励与接近之间的平衡,作者的专有权保护与社会公众对知识、信息的接近的平衡,是从不同方面阐述同一个问题。在本质上,著作权扩张依然是著作权法对作者等著作权人利益的保护和确保社会公众接近作品的社会公共利益平衡的要求使然。在新的环境下,特别是在技术发展引发的作品使用方式的增加使著作权人的利益失控的环境下,著作权的利益平衡的天平需要重新调整,即在著作权人一方适当增加一些“砝码”——适当扩张著作权。否则在新的环境下著作权利益失衡现象将越来越严重,以致著作权激励作品创作和传播的目的无从实现。可见,激励与接近的平衡原理,在提供著作权扩张的正当性方面实质上起了关键性的作用。
 
    根据激励与接近之间的平衡原理来认识著作权扩张的正当性,始终需要注意到在著作权扩张中平衡机制的“两端”:著作权扩张作为对增加作品创作的激励和由此带来的对作品接近的进一步限制。扩大著作权的保护范围增加了原创作者创作作品的激励,并会导致更多的同类作品的产生。然而,扩大著作权的保护范围也限制了对这类作品的接近,特别是限制了他人在创作自己的作品时可以利用的材料。对作品接近的进一步限制可以认为是著作权被扩张的必要代价。但这种限制也必须控制在一定的范围之中,否则著作权的扩张将构成不适当的扩张,构成对作品的不适当的垄断,从而会使激励与接近之间处于失衡状态。
 
    再看著作权扩张的另一端,即著作权扩张对接近的影响。技术的发展增加了对作品接近的可能性。接近作品途径的急速增加正是著作权扩张的正当原因之一。然而,扩张著作权是具有成本的。著作权扩张的主要成本是,它可能潜在地限制对现行作品或者未来的原创作品的接近。著作权的扩张会对后续作品的创作产生直接影响;在著作权过度扩张时,甚至会对他人后续作品创作产生严重的不利影响。因为,通过限制后续作者重新使用受著作权保护的一些因素来扩大著作权的保护范围,损害了为创作未来作品而需要接近的一些因素。而且,通过增加与著作权作品相关的市场力,扩大著作权保护可能会危及对该著作权作品本身的接近。著作权法对著作权保护范围有很多限制,这种限制是平衡著作权人利益与社会公众利益所必须的。著作权限制从很早的《安娜女王法》中即可以找到。早期著作权法的特点可以被界定为限制而不是扩张的原则,在《安娜女王法》中作品适用的限制著作权的原则现在仍然具有重要价值。
 
    著作权限制在形式上似乎与著作权扩张对立,在实质上两者却不是根本对立的,而都是朝着平衡的方向运行。并且著作权限制和著作权本身还存在一种“特别的关系”,这就是,从著作权法的历史发展来看,著作权的很多限制是对主要的著作权扩张的回应,因而最终成为扩张著作权范围的一部分。在1790年的美国著作权法中,由于著作权的专有控制领域仅限于印刷、重印、出版和售卖等狭窄的范围,那时建立像现在一样的合理使用制度就没有多大必要,因为印刷、出版、重印、售卖以外的行为都是“合理使用”。著作权法将著作权的范围扩展到对著作权专有权的其他方面的使用时,需要一个限制著作权的原则,后来逐渐被称为合理使用原则。在这个意义上,著作权限制的存在恰恰证明了著作权扩张的事实。
 
    事实上,著作权扩张与著作权限制似乎是一对“孪生兄弟”,即当著作权扩张到某一领域时,相应的著作权限制也就接踵而来。这种著作权扩张与限制的内在联系,实质上体现了在被扩展了的著作权的新的层次上著作权人的专有利益和社会公众的使用作品利益的新的平衡关系,是打破原来的著作权利益平衡机制而必然出现的。
 
    由此可见,著作权扩张是在进一步限制使用者接近作品的基础上增加对作者创作的激励。被扩张的著作权限制了对作品一些必要性的接近,这种在新的著作权保护水准下的著作权与对著作权限制的对价,要求通过在增加激励的需要与增加接近的需要之间达成平衡,来确定著作权的适当的范围。著作权的扩张无疑使创作作品的激励基于通过作品获得更多的回收而被增加,但这种增加是有代价的“,随着著作权保护范围的增加,创作新作品的成本也将增加” [4]。用著作权经济学眼光看,当保护一个因素的成本超过了从这种保护中获得的利益时,重新使用一个因素的成本变得不适当了。在这一点上,对作品接近的需要将会胜过对激励的需要。著作权的鼓励与接近之间的平衡范例即要求对著作权保护加以限制。这一点,就是建构著作权限制的“平衡点”。
 
二专利权的扩张
 
    专利法在几百年的发展中,一个重要特点是权利的扩张或者说专利保护的扩张。与著作权扩张相类似,专利权的扩张体现在专利保护的客体、专利权的内容、专利保护期限等方面。另外,专利侵权范围的扩大意味着专利保护的强化,这在广义上也可以看成是专利权的扩张。
 
(一)专利权扩张的表现
 
    1、专利权客体的扩张。我国《专利法》的历次修改很清楚地表明,专利保护的客体被扩张了。专利保护客体的扩张不仅在我国的《专利法》中得到了体现,而且在很多国家专利法和有关专利的国际公约中得到了体现。例如,20世纪80年代以来,美国的专利政策被强化、扩张和延伸到了早期的专利很少涉及的领域和主体,特别明显的趋势是在生物技术领域。1980年的Bayh-Dole法和后来的相关的立法都有效地把大学和政府实验室依靠政府资助的研究申请专利,而早期的规范是将这种研究成果划入公有领域。强化知识产权的趋势已经延伸到了国际领域,它首先是通过GATT的谈判,后来是通过WTO的程序。这些政策趋向使得对于专利制度的基本的问题的考虑变得很复杂。
 
    专利保护客体的扩张是有原因的。就现有技术条件下但在原来的专利法中没有受到保护的客体来说,扩张的原因在于,在新的形势下纳入专利保护,较之游离于专利保护之外,更能促进相关技术及相关产业的发展。随着技术的发展而不断出现新的发明创造,这是专利保护客体扩张的更主要的原因。知识产权法是商品经济和科学技术发展的产物。就技术发展来说,专利法更是如此。技术的发展对专利保护的作用表现为:技术的发展产生了越来越多的新的发明创造类型,需要有专利保护为其保驾护航,以激发这类技术发明创造的进行,并且促进这类技术产业的发展。在专利保护的旗帜下,技术创新获得了稳定的法律保障,从而促进了更多的发明创造的出现。这些新的发明创造又进一步需要获得法律的保护。技术发展和专利保护存在这样一个良性循环机制。实际上,专利制度建立几百年以来,就是在这样一个良性循环机制下运转的。
 
    2、专利权内容的扩张。专利权内容的扩张表现为专利权人专有权范围的扩展。这里仍然以我国专利法的发展为例加以分析。我国《专利法》的每一次修改都强化了对专利权的保护,扩张专利权的内容就是其一。以1992年修改的《专利法》为例,专利权内容的扩张主要体现为扩张方法发明人的专利权和设立进口权。方法发明专利权的扩张体现为将方法发明专利的禁止权延伸至依照专利方法直接获得产品,而在1992年修改专利法前,方法专利只保护方法本身,不延伸到依照该方法直接获得的产品的使用和销售。随着我国专利技术市场的发育,方法专利的效力不扩大到用该方法制造的产品的弊端日益明显。特别是有些方法是重要的技术成果,而依照该方法获得的产品却不能按照专利法获得保护,第三者就可以在该专利方法无效的地域内使用这一方法,然后将生产的产品出口到我国,损害专利权人的利益。因此,将方法专利扩张到禁止擅自使用、销售、进口依照专利方法直接获得的产品是必要的。就进口权来说,它是专利权人禁止他人擅自为生产经营的目的进口由该专利技术构成的产品或者进口包含该专利技术的产品,或者进口依照专利方法直接获得的产品的权利。在没有赋予专利权人进口权的情况下,专利权人难以禁止第三人利用从国外进口专利产品的途径侵犯专利权人的独占权的行为。
 
    3、专利权保护期的扩张。专利权作为一种知识产权,也有一定的保护期限。在专利制度的发展历史中,专利权的保护期限也出现了扩张趋势。我们仍然仅以我国《专利法》的规定为例来论述。在1985年实施的《专利法》中,发明专利的期限被规定为15年,自申请日起算。实用新型和外观设计专利的保护期为5年,自申请日起计算,期满后前专利权人可以申请续延3年。按照1992年的《专利法》的规定,发明专利的保护期为20年,自申请日起计算。实用新型和外观设计专利的保护期为10年,自申请日起计算。显然,无论是发明还是实用新型或外观设计,专利保护期被延伸了。
 
(二)专利权扩张的利益平衡机理
 
    关于专利权扩张的原因,前面提到,就专利权客体的扩展来说,技术的发展是一个现实的原因。其实,就专利权扩张的整体而言,也可以从利益平衡的角度加以解释。专利法的基本特性是以垄断换取公开的机制。这种机制是一种利益平衡机制,它反映了对专利权人的利益保障和对社会公众利益以及在一般的接近知识和信息的基础之上的更广泛的公共利益的平衡。但是,这种平衡机制不总是体现为作为一种状态的静态平衡。任何一个特定时期专利制度维持的利益平衡都具有特定的环境和条件。由于技术始终处在发展变化之中,新的技术总是不断地产生——这本身在相当的程度上是由于专利制度的激励作用所致,这必然要影响到专利法,因为专利法是以技术发明为调整对象的。新的技术发明特别是那些具有划时代意义的发明的产生,直接导致了专利保护的客体的扩大。然而,由于专利保护是以排除他人利用的垄断形式体现的,专利保护客体的扩大,必然会影响到社会公众对该被扩大的领域的利用,特别是竞争者的利用。如果只是单方面的专利权扩张,那么在这些新的专利主题上将无法保障竞争者和社会公众的利益。因此,即使是将新技术发展而产生的新的技术产品或者方法纳入专利保护,也必须控制、限制在适当的范围内。以基因专利保护来说,基因的专利保护是伴随着对有关主题的严格限制的。像克隆人的方法、改变人的生殖系统基因同一性的方法、改变动物遗传基因同一性的方法等就不能成为基因专利的主题。当然,在确定对基因技术专利进行有限保护时,除了利益的考虑外,还存在一些特别的因素,如维护社会公共道德和维护人的尊严等因素。不过,这些因素的存在并不影响对基因技术专利的利益衡量。
 
    就专利权内容的扩张和保护期的延伸而言,这两类扩展显然提升了对专利的保护水平,强化了专有性的效力范围。这种扩张的直接原因或者说正当性在于通过新的领域或者更长时间的保护,确保专利权人的必要的利益,从而更好地刺激专利权人从事发明活动的积极性。然而,权利内容和期限的扩张都存在一个适当的“度”的问题。如果授予专利权的内容太多,社会公众和专利权人的竞争者接近和利用与该专利相关的知识和信息的利益就无法得到保障;如果授予保护期过长,则会使专利权人过长地垄断技术,构成对技术自由扩散和推广的障碍。这里阐述的所谓“适度”问题,反映的是专利的扩张必须在充分考虑专利权人利益的基础之上应当兼顾专利制度需要实现的种种社会利益,其中特别重要的是社会公众和专利权人的竞争者接近和利用与该专利相关的知识和信息的公共利益。
 
三商标权的扩张
 
(一)商标权扩张的表现
 
    1、商标权客体的扩张。随着市场经济的兴起和国际贸易的发展,商标权的客体有不断扩张的趋势。对各种商标进行全面的法律保护,成为商标立法的重要趋势。从广义上讲,商标权客体的扩张涉及到用于商标的构成因素的扩大和商标类型的增多。这种扩张反映了立法者对商标性质和本质功能的提升。即只要是具有区别功能的标记,在不违反公序良俗的条件下,应尽量让人们利用各种要素和这些要素的组合来实现这种功能。
 
    2、商标权的扩张。关于商标权的扩张,以下将集中于几个有代表性的方面讨论。
 
    第一,商标转让权的扩张。商标转让权是商标权的重要内容。这一权利的确立可以在更大的程度上实现商标的价值。但是,由于受法律保护的商标总是与一个特定的厂商的商品相连的,单纯转让商标会人为地割断这种联系。因此,在早期的国外商标转让实践中,这种单纯的商标转让被禁止。所主张的理由就是以防止消费者被欺骗的商标理论。从单纯的商标被禁止转让这一事实来看,也可以从一个侧面反映传统商标法的以防止消费者被混淆的商标理论的起源。具体地说,从防止消费者被混淆的商标理论的角度看,商标获得保护的前提是它具有区别性,因为消费者是靠商标识别负载该商标的商品或者服务等相关信息进而做出购买选择和决定的。如果商标权人在转让一个商标时并不连同企业一起转让,商标与企业的原来的特有联系就被割断,在这种情况下就没有充分的理由使消费者相信被转让的商标信息是真实的。如果消费者凭借该被转让的商标需要购买的是原来的厂商的商品,却购买了受让人的商品,他就有被欺骗的感觉。美国在20世纪早期的一些商标司法判例的观点即表明,允许商标权人转让一个商标而不需要连同企业一起被转让,可能会冒着商标法需要弥补的混淆的风险。例如,在Bultev.IgleheartBros.案中,法院指出:不考虑与企业相关的转让将忽视商标的基本内容功能,将是对商标基本目的的淡漠,是对公众购买商品提供一个误导手段。 [5]在那时,如果商标的转让不是连同企业一起被转让的话,法院禁止商标被转让。
 
    但是,随着商标在商品生产和交易中的作用越来越大,法院将商标法的专用权扩大解释为包含了商标的全部的价值,法院也对与商标所有权相关的转让权做了扩大解释。这一动向影响到商标立法。在制定美国1946年商标法的过程中,商标保护扩大的主张者试图确立商标权人可以自由地转让自己的商标的原则。国会采纳的转让的条款实质上与1905年的法律相同,它允许商标的转让仅仅限于与商标有关的企业的信誉的一起转让。 [6]
 
    当商标转让从连同企业的转让扩张到连同企业的商誉的转让后,美国的商标司法实践进一步倾向于为商标的所有人提供一个更大程度自由的转让,其目的是为了能更好地平衡消费者被欺骗的风险。后来形成的一个规则是在与以前的商标相关的商品和与以后的商标相关的商品之间保证一致的连续性。只要存在足够的一致性,司法判例倾向于判定转让具有合法性。这就是法院为了保护公众因为商标的转让与企业缺乏联系而免遭欺骗而设计的“足够的连续性”的规则。根据这一标准,在商标被转让前与商标相关的产品和在商标被转让后与商标相关的产品具有实质性的一致的特征。 [7]这一规则与现在的商标法规定的“受让人应当保证使用该注册商标的商品质量” [8]的要求在本质上是一致的,特别是在目的上都是为了保障消费者利益。强调转让前后的产品具有实质性的一致的特征,或者说具有一致的质量,受让人将受让的商标使用在自己的商品上,消费者便有一个机会来识别该新产品与原商品,从而可以相应地调整自己的消费期待。这就使得转让不会对消费者产生混淆或者至少混淆的可能性不大。
 
    从上述商标转让权扩张的情况看,商标转让权的确立和扩张有利于为商标权人确立一些理想的、完全的权利群,但这一目的的实现是将商标保护置于平衡公共利益的基础位置的,而不是单纯地扩张商标权。
 
    第二,反淡化保护的扩张。传统的商标法对商标的保护是基于禁止在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标,而他人将相同或者近似的商标使用在不相同也不类似的商品上却是被允许的。后来的商标司法实践和商标立法在不断扩大商标权人专用权的过程中,将商标的保护扩展到使用在不同的商品上,这种情况被称为反淡化保护。
 
    商标反淡化的理由在于:商标通过在非竞争性商品中使用,会将标识的特定含义置于公众中。商标越是独特或者具有区别性,它在公众中留下的印象就越深,它也就越需要法律的保护,以免受损害或隔离它与被使用的特定产品的联系。商标的淡化会渐渐削减或者驱散商标的识别性,冲淡商标的显著性,弱化商标的识别价值。然而,商标淡化者却可以从商标权人已经建立起来的商标信誉中获得利益,这种自由“搭便车”的行为,对商标权人来说是不公的,因而需要由法律干预以补偿商标权人的利益。如果从商标的经济学的角度看,可以看到反淡化保护是建立在外部性利益上的。即使这种使用用于不同的商品上,或者来自于商标权人的不同的市场,使用者仍有可能从消费者将他的产品与商标权人的产品相联系而获得额外的利润。虽然这可能不会直接地降低商标的价值或者直接损害商标权人,他却占有和利用了在商标中投资的果实——廉价的复制者通过在非类似商品上使用相同或者近似的商标而占有了商标权人的一些利益,而没有补偿投资者。反淡化保护则保护了商标权人的投资不受损害,从而达到保护商标权人利益的目的。从确认与保护商标更广泛的完整性看,反淡化可看成是一种比较合适的手段。反淡化保护的出现,表明了商标法为商标权人提供的保护在急剧膨胀。保护商标免于被淡化的原理与保护商标负载的商品与公众之间的特定的联系直接相关。从这一角度看,削减商标在公众中的印象对商标权人来说是一个类似其他侵权的伤害。商标的主要价值在于特定商标标识的商品或者服务与公众的特定联系,而反淡化原理正强调了对这些特定联系的维护。反淡化原理甚至与将商标作为个人占有的财产的原理相关,因为反淡化原理允许商标权人将商标映射的一组含义作为被自己“占有”的私人财产来使用。这些含义本来是严格地处在公有中的,或者至少是公有中的思想。淡化性质的使用者被排除于依附于商标的一组特定的含义中(不论是商业性的还是不断增长的非商业性的环境中)。这样,在实体公有领域的自由表达规范就与商标专有权领域中的财产规范相冲突。在这种商标专有权中,商标权人有权控制商标的选择性含义。然而,商标权人对商标的专有控制地位有利于商标权人减少和抑制这种冲突。
 
(二)商标权扩张的利益平衡缘由
 
    从商标法发展的整体趋势看,商标专用权的扩张是商标法发展的一个重要特点。商标权的扩张不是没有原因的。对这种扩张同样能够从利益平衡的角度加以认识。商标制度既是一种保护商标权人的法律制度,也是一种保护消费者利益和保护、促进有效竞争的制度。从制度经济学的角度看,制度的设计应当是制度主体有平等的机会追求利益的最大化,并且整个社会财富处于一种均衡状态。商标法亦不例外。商标法追求利益的最大化不只是商标权人、消费者或者商标权人的竞争者任何一方,而是这三者的综合,也是社会利益的最大化。
 
    但是,由于商标权是一种专用权,或者说一种专有权,这种权利的行使直接表现为对竞争者从事相关市场活动的控制甚至抑制,因为商标权的授予意味着禁止他人在相同或者类似的商品上使用相同或者近似的商标。但是,尽管商标法是在生产商标商品的层次上限制竞争的,它却在更高的层次上促进了竞争。这具体表现为,商标法通过商标标识商品来源进而上升到凝结产品质量信誉和厂商信誉的机制,有力地刺激了厂商通过降低商品成本、改进商品质量和服务质量,以在市场中赢得更多的消费者,从而赢得市场中的竞争优势。从长远来看,商标法通过促进竞争的机制,增进和激发了有效的竞争,这将增加总体的社会福利。促进有效竞争也是商标法的一个重要目的。商标法需要在这种看起来是对立的利益追求中求得理想的社会效益,必须在商标权人、消费者和竞争者之间实现利益的均衡,其中特别是商标权人和竞争者的利益均衡。
 
    商标法中的利益平衡,从商标权的扩张层面上认识,体现为一种动态平衡。具体表现为影响商标法利益平衡的因素始终处在变化的状态中。这些因素的变化主要又是由于以下原因造成的:随着社会经济的发展、贸易的活跃,商标的使用价值越来越大,商标逐渐超脱了原来的表示商品的来源的最初含义,而转化为一种具有资产价值的财产,转变为厂商开拓市场、占领市场进而获得丰厚利润的法宝,因为企业的商标越知名,其实际的市场竞争力也将越大——商标对消费者的魅力与商标的美誉度有很大关系。正是基于商标在市场经济中的作用越来越重要,就有必要充分地为商标展示商品信息的作用提供广阔的空间。这样,商标的范围扩张就是自然而然的事。确实,随着商标功能的提升,应尽量让人们利用各种要素和因素的组合来实现商标的更广泛的目的。商标转让权和商标反淡化的扩张,也可以从这里得到解释。就商标转让权来说,由商标转让连同企业的转让到商标转让连同企业信誉的转让再到商标权的自由转让的扩张,逐渐便利了这种权利作为一种无形资产的市场流转,为商标发挥最大化的市场效用和社会效用提供了法律上的保障。就商标的反淡化扩张来说,商标的反淡化大大提升了对商标的保护,淡化的原因也与厂商培置的商标美誉度有直接的关系。淡化者正是欲借商标的这种美誉度自由“搭便车”。从经济学的角度看,淡化者在不付出培育商标的成本的基础之上却通过映射与被淡化商标的联系获得额外的利益,在经济上是“最合算”的。然而这种行为却是一种产生负外部效用的行为,对商标权人来说是不公平的。
 
    与著作权、专利权扩张一样,单纯的商标权的扩张无疑会打破商标法原有的利益平衡格局,因为在一定的意义上,单方面的权利的扩张意味着商标法中其他利益当事人的权利的削弱,特别是商标权人的竞争者在商标法中的利益的削弱。从利益平衡的角度看,显然必须进行相关的利益调整,而不能是单方面的权利扩张,否则利益失衡的现象将不可避免地出现。为了使商标权的扩张朝着利益平衡的方向走,无论是商标权的客体的扩张还是商标专用权的扩张,都必须对被扩张的权利进行适当的限制,将被扩张的权利限制在一定的范围之中,以确保商标法中商标权人的利益、消费者利益和竞争者利益的均衡,实现商标法保护商标权人的利益、保护消费者的利益和有效地促进竞争的目的。
 
    以商标权客体的扩张为例,尽管随着市场经济的急速发展、商品流通的加大,需要使商标的构成更加灵活,为商标权人获得全面的商标权保护提供法律基础,却必须兼顾竞争者和消费者利益。在被扩张的商标权的客体中,对商标显著性的强调就是体现。商标权客体的法律调整可以说深刻地反映了商标权人、消费者和竞争者的利益互动关系。显著性要求作为商标法的一个非常重要的特点,是保障消费者通过商标识别商品的前提。没有这一要求,消费者在商标法中的利益将无从实现。同时,这一要求也是对竞争者的公平体现,因为既然取得了商标的专用权,商标权人就应当使其商品在市场中通过商标的信息转换作用而加以区别,没有这种区别,商标权人就没有资格获得商标法的法律保护。鉴于此,即使商标权人在获得商标权后,如果因为商标“通用化”而丧失了显著性,那么就不应再获得商标专用权的保护。像我国《商标法》的新近修改,对不能作为商标注册的标记和不能作为商标使用的标记使用的区分,则是商标法在注重维护商标权人利益的基础上,同样重视商标法中涉及的在消费者利益基础之上的更广泛的社会公共利益的体现。
   
    再以商标转让权的扩张为例予以说明。商标转让权扩张到自由转让,是以确保商品“一致性”为前提的。从我国商标法的规定来看则是确保商品质量的一致性,这体现了在给商标权人在市场中运作商标以更大自由度的情况下,对消费者利益的确保,同时也体现了对竞争者利益的间接保护,因为如果受让的商标质量比先前的差,却同时享有了原来的商标的信誉占领市场,这对竞争者来说是不公平的。最后以反淡化为例加以说明。商标法以及有关的国际公约反淡化保护限于驰名商标,这主要是体现了对竞争者的利益的照顾。如果一般的商标专用权也及于对非类似商品使用的控制,商标专用权就被不适当地扩大了,竞争者则不适当地受到了限制。这对确保有效的竞争、在有效的竞争的基础上实现更广泛的公共利益不利。
注释:
[1]郑成思.著作权的概念与沿革[A].中华人民共和国著作权法讲习[C].北京:中国国际广播出版社,1991.68-87.
  
   [2]田雨.美再延长著作权保护期[N].中国知识产权报,2003-01-22(1).
  
   [3]袁咏.数字版权[A].郑成思主编.知识产权文丛(第2卷)[C].北京:中国政法大学出版社,1999.36.
  
   [4] WilliamLandes,RichardPosner.AnEconomicAnalysisofCopyrightLaw[J].JournalofLegalStudies,1989,(18):333.
  
   [5] BulteV.IgleheartBros.137F.492,499(7thCir.1905).
  
   [6] TrademarkActof1946,10,15U.S.C.1060(1994).
  
   [7] Pepsico,Inc.,416F.2dat288.
  
   [8] [美]商标法(第39条).
  
出处:《湖南文理学院学报》(社会科学版)2004年第2期

来源:中国民商法律网

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