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知识产权侵权归责原则研究


——兼与无过错责任论者商榷
发布时间:2007年10月11日 冯晓青 胡梦云 点击次数:4055

[摘 要]:
知识产权侵权归责原则是知识产权法理论研究中一个十分重要的问题。我国学术界和实务界对这一问题的认识存在分歧,其中一种突出的观点是主张无过错责任原则。这一观点的产生存在一些特定的缘由。作者主张知识产权侵权归责应实行过错责任原则,并在考察侵权行为法、知识产权法相关原理的基础上对实行过错责任原则的理由进行了论证,对无过错责任论提出了质疑。
[关键词]:
知识产权/侵权归责原则/过错责任原则/无过错责任原则/请求权

  关于侵权的归责原则,在民法学界颇有争议,具体到知识产权法,更由于知识产权相对于民法一般物权或其他权利的特殊性而众说纷纭。[①] 传统的民法理论没有将知识产权侵权看成是一种特殊的民事侵权,而作为特别法的专利法、商标法、著作权法等知识产权专门法律也没有对此问题做出具体规定。这就使得在实践中顺理成章地把一般民事侵权所体现的“过错责任原则”作为知识产权侵权的归责原则。近些年来,理论界和实务界对知识产权侵权归责问题争论不休,且一直未取得共识。理论研究和司法审判实践中所持观点的差异,容易引起人们对知识产权侵权归责问题认识的偏差。知识产权侵权归责原则是知识产权侵权法理论的核心问题,也是司法实践中处理知识产权案件的重要准则,因而很值得探讨。本文试图从理论和实践的角度在剖析无过错责任论者观点存在问题的基础之上,对知识产权侵权归责原则做出初步研究,希望以此抛砖引玉。

  一、知识产权侵权归责原则争议及存在的问题辨析

  我国民法通则第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这一规定将过错责任原则以法律形式固定下来,确认了它作为民法中侵权行为一般归责原则的法律地位。侵权行为法理论认为,每一个人都负有不得侵害他人人身、财产和其他合法权益的义务,否则应承担责任,这是出于维护社会秩序的要求。严格说来,社会生活中,个人的权利在行使中发生冲突广泛存在,由此而导致的损害也就在所难免。因此,法律要求侵权行为人承担责任的前提不仅仅是损害,而且应包含其他理由,这就是可归责性。过错即为可归责性。由于具有过错,就使追究侵权行为责任具有合理性和说服力。[②]

  我国几部知识产权专门法律,无一例外地对知识产权侵权行为进行了列举,但在列举中,鲜有对行为是否过错做出明确判断。由于几部知识产权专门法律的规定不明确,在司法实践中,当事人关于过错的抗辩态度不一,形成了一定程度的混乱。知识产权侵权的归责原则应当是过错责任原则,这是关于知识产权侵权归责原则的通说。[③] 其中一个重要理由是行为人违反知识产权法规定的不作为义务,本身是一种具有过错的行为。但是,主张无过错责任原则的学者也并非少见,特别是我国知识产权领域的著名学者郑成思教授发表的《侵害知识产权的无过错责任》一文,[④] 对于推动知识产权侵权归责的“无过错责任原则”研究起了很大的作用。该文充分重视知识产权侵权的特殊性,认为只有实行无过错责任原则才能充分保障知识产权人的利益。此后,对知识产权侵权归责的无过错责任原则探讨的成果时常可以见到。如在关于无过错责任原则的讨论中,郑成思教授认为我国知识产权侵权问题上适用了双重标准:侵权认定的无过错责任,以及侵权赔偿的过错责任,而由于侵权认定是损害赔偿的前提条件,有侵权就应有赔偿,而不予赔偿只是一种例外,因此应以无过错责任为其归责原则。[⑤] 还有人认为:根据知识产权保护客体的特殊性及其决定的知识产权侵权行为的特殊性,应对知识产权直接侵权行为适用无过错责任原则,对知识产权间接侵权行为适用过错责任原则。[⑥] 其实该观点也是对郑成思教授观点的一个移植。其他类似文章也不难找到。[⑦]

  我们则对知识产权侵权归责原则方面主张无过错责任原则的观点不以为然,并对在知识产权侵权领域广泛实行这一原则的后果深表忧虑——无过错归责原则的采纳,有可能导致知识产权法的发展面临严重障碍。由于知识产权侵权归责问题上对待过错责任原则、无过错责任原则的选择事关重大,它直接影响到知识产权人的利益与社会公众利益,影响到我国履行与贸易有关的知识产权协议(Trips协议)应达到的知识产权保护水平,因而很有研究价值。

  我们的观点是反对在知识产权侵权领域实行无过错责任归责原则,而主张实行过错责任原则。我们认为无过错责任论者提出的理由,无论是从侵权归责原理及相关民法理论、知识产权制度的宗旨,还是相关知识产权国内外立法规定的角度看,都是值得商榷的。以下将从对侵权归责的认识、请求权等方面加以分析。

  (一)过错归责原则的认识偏差

  主张无过错责任原则的学者有的是从我国已有的法律规定出发,认为依照我国相关知识产权法律的规定,[⑧] 只要有法律规定的行为即构成侵权,不论行为人主观上是否有过错。从文意上看,似乎这样的理解是成立的。但如果我们将知识产权的特征及其保护方式、过错责任的客观化趋势等实践和理论结合起来考虑,可能会得出相反的结论。

  首先,知识产权是一项法定权利,并且是具有垄断性、唯一性和排他性的权利。这就意味着无论何种知识产权,只要国家没有依法定程序将权利授予某一主体,该主体就不是权利人,何况商标权、专利权等知识产权还必须是经过法定申请授权程序才产生的;著作权的产生虽不必经过这一程序,而是因创作作品而自动产生,但人身属性极强。不仅如此,有些知识产权的许可或转让须经过法定的登记公告或备案程序,这就意味着权利的流转亦在透明公开的情形下进行。在权利的归属、权利的流转都公开公告的情形下,权利人都是可以确定的,而没有权利者不取得许可却行使权利人的相关权利,本身就具有过错。

  事实上,过错责任的认定并非完全是一个主观意图的评价,行为人主观上是否有过错最终还要通过其行为表现来认定。特别是现代侵权法对过错的界定重视客观过错标准,即判断人的行为是否存在过错时不考虑故意或过失的因素,而是以一个理性的人的标准来衡量。在客观过错标准上,客观上违法是界定过错的一个标准。从本质上说,法律是调整人们行为而非思想的规范。因此,过分强调过错的主观性并不符合法律的根本性质。在实践中,过错体现为各种各样的行为,同时也只有通过行为表现出来才具有法律意义,过错本身也体现了法律对违法行为的否定性评价。具体到知识产权法的规定,由于知识产权的法定性和唯一性,行为人违反法律规定的行为就体现了他的过错,并不需要对过错做出额外的强调。在过错的认定中,违法性是其内在内容之一,对过错的认识需要将行为的主观性与违法性联系起来,尤其是对于确定他人权利或利益的法律规定,除非是法律有明确规定的免责事由,否则违法即为有过错。然而一些学者过分强调过错的主观性,认为法律没有明确规定侵权人的主观过错,因此就不考虑过错,这种推断实际是对知识产权法律相关规定某种程度的误解。

  其次,知识产权侵权认定与侵权责任的构成显然是两个不同的问题,而在知识产权侵权无过错责任归责原则中,论者将侵权认定置于侵权归责的主导地位,形成了理论上的相互冲突。从理论上说,归责原则强调的是行为人是否应承担责任的判断依据,“是确认不同种类侵权行为所应承担的民事责任的标准和原则,它决定着一定侵权行为的责任构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法等”。 [1](P143) “责任是归责的结果,但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否,取决于行为人的行为及其后果是否符合责任的构成要件,而归责只是为责任是否成立寻求根据,而并不以责任的最终成立为最终目的。” [2](P18) 从侵权行为法理论看,侵权行为本身并不必然意味着构成损害赔偿责任,侵权行为负赔偿责任的前提是符合责任构成要件,而侵权行为归责原则即是要解决这一问题的。在无过错归责原则中,作为原则,即“根本规则”, [3](P8) 无过错应当成为知识产权侵权责任承担的基本判断依据。但是,作为侵权责任承担最重要一种的损害赔偿责任承担要有过错的判断依据——即所谓损害赔偿的过错责任原则,这一点就是无过错责任原则主张者也不反对。这种状况当然不能够说明无过错责任归责作为知识产权侵权判断的根本规则的地位。如果被侵权人的受损利益得不到补偿,更不能说责任归属已经完全确定。从这个角度看,无过错责任论显然缺乏说服力。

  再次,将无过错责任视为知识产权侵权归责原则,在实践中存在问题。无过错归责是一个毫无弹性可言的封闭框架,损害与责任之间呈直线对应关系,有损害即有责任。但在知识产权侵权判断实践中,事实远非如此简单。知识产权保护在当代社会已经不单纯只是个财产权保护问题,它常常涉及市场竞争格局和策略。 [4](P581) 知识产权本质上是一种专有权、垄断权,并且首先表现为法律上的一种排它权。但知识产权人只有行使自己的权利、知识产品只有在市场中予以流转,知识产权人才能实现自己的经济利益与人格利益,知识产权法的目的也才能真正得以实现。这种权利的行使,可以使其法律上的垄断权转化为市场上的垄断权。也正是由于这一特性,知识产权领域同样存在反竞争行为问题。这就不难理解,很多国家都对知识产权问题通过竞争法予以调整。但在一般国家,竞争法规制的前提条件是行为的过错。过错因素是协调知识产权保护和竞争法规制的桥梁,没有过错标准的存在,知识产权保护与竞争法规制将成为相互冲突的法律。没有人会认为,为了保护知识产权,应当放弃竞争法对其规束。

  最后,从无过错责任原则的本质属性及实现知识产权法宗旨的视角来看,知识产权侵权归责实行无过错责任原则也存在严重问题。考察无过错责任制度的沿革可以看出,无过错责任必须以法律明文规定为前提,而无过错责任原则的基本使命是处理现代社会大生产中一些特定的致人损害的赔偿责任,如环境污染、高度危险作业致人损害等。无过错责任原则反映了现代社会的正义观,是特定社会主体承担的一种社会责任。该原则不具有对不法行为进行制裁和预防的功用,因为无过错责任原则的前置条件并非行为违法,而是行为造成了事实上的损害。“无损害即无赔偿”。民事责任之产生,皆以损害为必要。但民事责任的本质在于尽可能恢复因损害所破坏之均衡,即在于以责任者之费用,使被害人能再处于如同损害未发生时之情形。无过错责任“是指当损害发生以后,即不考虑加害人的过失,也不考虑受害人过失的一种法定责任形式,其目的在于补偿受害人所受的损失。” [5](P129) 它不考虑双方当事人的过错,不能推定加害人有过错,而损害与行为之间的因果关系是决定责任的基本条件。 [6](P129) 可见无过错责任强调损害的存在,强调行为与损害之间的因果关系,但并不强调行为的违法性。正如王泽鉴先生所指出的:无过失责任制度的基本思想不是在于对于“反社会” 性质的制裁,而是在于对不幸损害之合理分配,亦即Esser教授特别强调之分配正义。 [7](P162)

  知识产权法的宗旨则是通过鼓励知识产品创造果,促进创造性智力成果的公开和被广泛利用,从而实现促进经济发展、科技和文化进步的目的。实现知识产权法宗旨的重要手段是对知识产权的充分保护。这也就是在当代,知识产权问题总是和“知识产权保护”紧密地联系在一起的重要原因。勿庸质疑,知识产权保护又是和对知识产权侵权的有效制裁紧密相连的。知识产权侵权行为被认为是一种反社会的违法行为。知识产权法的相关侵权规定,既体现了社会对知识产权侵权行为的否定性评价,也强烈体现出对侵权行为的违法性判断。因此,在知识产权侵权归责的确定方面,仅考虑受害人的损失是不够的,还必须重视立法者对知识产权保护的立场和对侵权者惩罚教育功能,强调对违法行为的否定性评价。如果在知识产权侵权归责问题上实行无过错责任原则,基于上面阐述的无过错责任原则不强调行为违法性的实质,将使知识产权法对违法行为制裁的强调无法体现。[⑨]

  (二)请求权的忽视

  知识产权侵权是我国民法通则规定的民事侵权之一种。无过错责任论者在学术讨论中将侵权责任的要件等同于侵权赔偿四要件,[⑩] 其实中间还有一个被忽视的请求权问题。

  我国民法通则没有物权请求权与债权请求权的区分,而是将二者统一为债权请求权,即将物权请求权作为民事责任进行规范,没有确认物权请求权的独立请求权的地位。物权请求权的内容如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等与作为债权请求权的损害赔偿被统一规定为侵权民事责任形式。换言之,民法通则是将物权请求权与债权请求权合并为民事责任。现在的问题是,所谓的归责原则究竟是就“所有的民事责任承担方式”的探讨,还是仅仅就“债权范围内的责任承担方式”的探讨?郑成思教授认为探讨归责原则应当就所有的民事责任承担方式进行讨论,因为民法通则第106条第2款关于侵权行为的规定,是就所有的民事责任而言的。 [11] 确实,根据民法通则第106条第2款、第118条的规定,侵权人承担侵权民事责任的方式包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等。从这个角度讲,我国民法上侵权行为的归责原则是就所有的民事责任而言的。但我们需要进一步注意到的是:这是我国民法通则没有规定物权请求权的逻辑结果。

  在大陆法系民法理论上,停止侵害、排除妨碍等民事责任的承担,实际是物权请求权的行使;而侵权行为所产生的民事责任是一种债的义务,必须与物权请求权明确区分。民法通则在“民事责任”篇中却没有区分承担不同民事责任的条件和方式,而只是笼统列举了十种民事责任形式,试图建立一元化的责任体制。这种与大陆法系颇为不同的侵权行为立法模式,使得一些学者认为有民事责任的承担,就会有侵权行为或违约行为的产生,并且侵权行为与损害赔偿之间不存在必然联系,引起停止侵害等责任的侵害行为也应纳入侵权范畴。这一认识否认了物权请求权作为独立请求权的地位,认为在权利受到侵害后只能依侵权行为产生请求权。有学者进一步认为知识产权侵权归责原则应当从这个角度出发予以明确,过错原则不是知识产权侵权行为的构成条件,而是知识产权侵权损害赔偿的构成条件。 [12] 有学者对此评论到:我国民法通则没有不作为请求权的规定,而是将返还原物、排除妨碍等责任形式统一规定在民事责任制度中,结果是将这种不作为请求权也当成了侵权的民事责任形式,这使得我国部分学者形成了一种成见,即上述民事责任也是侵权责任。由于民法通则以过错责任作为侵权一般归责原则,故排除妨碍之类的不作为请求权也以行为人主观过错为必要。当他们带着这种成见去考察国外知识产权上的请求权不以过错为要件的规定,必然得出国外知识产权法实行的是无过错责任原则的错误结论。 [13]

  我们认为该学者的评论很中肯,并认为无过错责任论者的上述理解值得商榷。无过错责任论者没有看到或者忽视了知识产权侵权归责原则是就侵权责任而言的,像停止侵害、排除妨碍一类的“排除性责任”不应包括在知识产权侵权责任范围之列。如果再深入考虑一下,我们也可以看出其主张存在的问题:假定无过错责任主张成立, 由于在知识产权侵权行为以外的其他侵权行为中停止侵害、排除妨碍等民事责任的承担也不需要考虑行为人的主观过错,那么其他一切侵权行为的归责原则都是无过错责任了。显然这一结论是有问题的。

  进一步说,知识产权侵权归责无过错责任原则的主张者将停止侵害、排除妨碍一类的物权请求权不需要存在或证明有过错视为实行无过错责任原则的主要依据,如果我们从请求权、物权请求权,以及请求权在知识产权制度上的借鉴价值等方面审察,就可以进一步看出其存在问题的实质了。

  所谓请求权,是指根据权利的内容,得请求他人为一定行为的权利。其为一项相对权,权利人要实现其利益,须借助于他人的行为。请求权首先要求有支配权的存在,支配权也是与请求权相关联的权利,即权利主体对权利客体直接进行支配的权利。物权为典型的支配权,而知识产权也是一种支配权。

  通常认为,请求权包括物权请求权和债权请求权。所谓物权请求权,是指物权人在其权利遭到侵害或有被侵害的危险时,基于物权而要求特定侵害人恢复其物权的原有状态或侵害危险之前的状态的权利。关于其性质有不同的见解,但其与损害赔偿请求权之间的区别,则是各国均承认的。至于有学者主张在物权责任中也有损害赔偿责任,因此物权请求权与债权请求权并非具有本质的不同,“笼统地断言‘物权请求’不以主观过错为要件也并不正确。一部分‘物权请求’中的‘损害赔偿’又明明是要以主观过错为要件的”, [14] 我们认为这种观点值得商榷。因为根据传统的物权理论,物权请求权主要包括三种请求权:排除妨碍请求权、返还原物请求权、预防妨碍请求权(也可以表述为不作为请求权)三种。 [8](P87)物权请求权并不包括损害赔偿请求权和不当得利返还请求权。许多场合对物权的保护,除物权请求权外,还有债权请求权的侵权行为损害赔偿及不当得利请求权。作为当事人可以同时诉求停止侵害、排除妨碍与损害赔偿请求权,这样就出现了物权请求权与债权请求权的并存。确实,对物权的保护的结果中,常常包括损害赔偿的责任承担方式,但此时责任性质已经转化为债权,而非物权请求权。所以在两种请求权并存情况下,不能将当事人承担的停止侵害责任与损害赔偿责任作同一性质理解。郑成思教授还提出:“作者对‘发表权’、‘修改权’等权利的主张,既不属于‘物权法’中将定出的‘物权请求’,也不属于损害赔偿诉讼中的‘债权请求’。而停止对‘发表权’或‘修改权’侵害,显然也不应以侵权人的‘过错’或被侵权人的‘实际损失’为先决条件。” [15] 对此,史尚宽先生曾指出:“人格权因其为绝对权,其有被侵害之虞者,亦得参照民法第767条请求防止之。” [9](P124) 我国台湾地区“民法典”第767条就是关于物权请求权的规定。在罗马法上也是如此,当时的对物之诉是指为维护可能遭受任何第三人侵犯的绝对权利的诉讼,这类权利除物权外,还包括身份权利或资格权利以及家庭权利。知识产权具有绝对性、支配性和排他性,并作为人身权和财产权的结合,但这个特征并不妨碍物权法原理对知识产权的拥有和行使的解释,也不妨碍物权保护方法在知识产权中的运用。 [16]

  在各国的知识产权法律中,知识产权侵权的赔偿责任无疑是一个十分重要的问题。但停止侵权、排除妨碍等请求权作为民事赔偿责任以外的法律救济措施也同样重要,因为知识产权侵权作为法律进行否定性评价的违法行为,只有赋予知识产权人以这类排除类请求权才能使其知识产权得到充分的保护。这就不难理解,为何国外知识产权法律一般对知识产权的法律救济措施中规定了禁令和损害赔偿。如英国专利法规定了相当于知识产权请求权的请求禁令救济的条款;德国著作权法中对著作权侵权行为,赋予了权利人不作为请求权和排除请求权的权利;日本专利法、著作权法和商标法都赋予了权利人对侵权行为类似的请求权。还如我国台湾1998年“著作权法”第84条第1款也规定了著作权人排除妨碍等方面的禁止请求权。我国台湾知识产权理论也认为,知识产权保护须区分知识产权上的请求权和损害赔偿请求权:不作为请求权,即权利人对侵害其权利者,得请求排除之;有侵害之虞者,得请求防止之。此种请求权以加害行为具有违法性为条件,不以故意或过失为必要。 [10](P172) 禁止请求权的实施不需要考虑加害人的过错,原因在于禁止请求权是基于类似于物权请求权的知识产权请求权,而知识产权请求权的实现不需要考虑加害人的过错。之所以不需要考虑加害人的过错,则是因为知识产权法对知识产权侵权行为具有否定性法律评价,这种评价的标准即是行为的违法性,与行为人的过错无关。

  基于以上论述,知识产权人在知识产权侵权方面的停止侵害、排除妨碍方面的“知识产权请求权”的性质是类似于物权请求权的一种支配权和对世权。这种请求权是基于知识产权保护的绝对性和支配性而产生的,其行使适用于损害赔偿之外的侵害知识产权的情形,不需要考虑加害人的行为是否存在过错。当知识产权受到不法妨害或者有妨害之虞的,法院基于知识产权侵权是一种对绝对权的侵害,在不考虑侵害人是否存在主观过错以及是否存在损害后果的情况下,可以径行责令行为人停止侵害和排除妨碍等。根据实务界人士的介绍,我国司法实践中一直承认和支持知识产权人的类似物权的知识产权权利上的请求权,并通过判令不法行为人承担相应民事责任的形式,与侵权损害民事责任形式结合,取得了较圆满的效果。 [11](P47)实际上,知识产权侵权归责上的无过错责任原则论者存在的主要问题之一,是忽视了对知识产权侵权形成的债权责任确定与作为支配权和对世权的知识产权请求权的区分,并且对知识产权侵权认定与侵权责任关系有所误解。这种误解,使得在司法实践中法官在不问行为人主观上是否具有过错的情况下对知识产权侵权人实施的不法行为作出的停止侵权、排除妨碍等的判决,被他们理解为确立知识产权侵权无过错责任原则的体现。

  (三)对侵权归责原则适用的扩大

  侵权行为总是与特定的民事责任相关。侵权行为归责原则要解决的是以何为依据确立行为人承担民事责任。即侵权行为归责原则是归责的规则,是责令侵权人承担民事责任的依据,它所解决的是侵权民事责任之基础问题, [12](P42) 特别是解决对损害的适当补偿问题。国外学者甚至认为,归责原则应为赔偿之归责原则。 [13](P258) 归责原则的确立建立在填补损害功能的基础之上,反映了法律的价值判断,是立法者对不同的社会利益进行价值选择的结果。在其确立上,过错与无过错是最主要的形式。而过错与无过错要件,与不同的责任形式又是相关的。换言之,不同的责任形式对过错的要件要求不同。

  侵权行为产生后,必然会产生相应的民事责任,而民事责任目的是如何保障受害人的利益获得恢复与补偿;因此,这种因侵权产生的民事责任一般指的就是损害赔偿责任。损害赔偿是侵权行为的直接责任后果,也是侵权民事责任的承担方式。正因为如此,国内外民法学者对侵权行为的定义往往从损害赔偿责任方面界定。例如,史尚宽先生认为,广义的侵权行为,谓一切发生赔偿义务之客观的违法行为,即为对于非当事人之间成立之特别契约上或契约的类似关系之他人的权利范围之一般侵害,侵权行为之效力,为损害赔偿债权之发生,无论在一般侵权行为或特殊侵权行为,皆明定应负损害赔偿责任。 [14](P107,207)王泽鉴先生认为,侵权行为,指因不法侵害他人权益,依法律规定,应对所生损害负赔偿责任的行为。 [15](P59) 国外学者伯狄克认为,侵权行为是不法侵害他人法定权利的作为与不作为,对该行为的适当补救方法为由受害者提起普通法上的损害赔偿之诉。这些有代表性的论述表明,侵权行为是引起损害赔偿责任的行为,侵权行为的法律后果是损害赔偿。

  实际上,从侵权行为法历史沿革的角度看,侵权行为与损害赔偿是紧密地联系在一起的。从早期罗马法时期的加害责任制,到阿奎利亚法确定的过错责任原则,再到机器大工业时代实行的无过错责任原则,都将损害事实视为侵权行为构成要件之一。侵权行为法甚至被认为是有关损害赔偿的法律,侵权归责原则也就是有关损害赔偿的归责原则,相应地归责原则是侵权损害赔偿责任的核心问题。 国外学者温菲尔德对侵权责任的界定与损害赔偿联系起来,即反映了侵权归责与损害赔偿的关系的认识。 [17] 现代国家,特别是大陆法系国家从过错与责任的结合方面规定侵权行为  也无不体现了这一点。例如德国民法典第823条规定,因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者,对被害人负赔偿义务。法国民法典第1382条则规定,任何行为使他人受到损害时,因自己的过错而致行为发生的人对该他人负赔偿责任。进一步说,大陆法系对侵权行为的规定重视过错要件,而“过错与责任有密切关联,这是由现代民法基本指导原则之一即过错责任原则决定的”。 [16](P738) 英美法系关于侵权归责原则的精神散见于大量判例之中。有学者概括出其侵权法理论的一个特色是,侵权行为导致要求赔偿的民事诉讼,或者说对侵犯权利的救济手段是损害赔偿,并指出两大法系侵权法关注的都是损失与赔偿。在侵权法的历史演进中,从加害责任到过错责任,再到无过错责任,所涉及的都是损害是否赔偿、由谁赔偿等问题,其归责原则概为私法赔偿制度中的一项基本原则。 [18] 也就是说,将侵权看成是引起损害赔偿责任的行为,侵权归责一般实行的是过错责任原则。

  由之,侵权行为的归责原则也是针对损害赔偿的请求权而言,损害赔偿责任是侵权责任的根本。这一特点使得像停止侵害、排除妨碍、消除危险等其他的民事责任承担方式,不适用于侵权归责调整之列,而只能是基于物权请求权。正如有学者指出的:将责令停止侵权作为侵权之债,或是与无过错责任的侵权归责联系起来是不恰当的。 [19]

  就知识产权侵权而言,它也是民事侵权的范畴。当然,它作为“infringement”与一般的“tort”具有不同的特点,即它包含了绝对权的请求权相对应的侵害。虽然除包含损害赔偿责任外,侵害行为人所负的民事责任还包括与财产利益无关的责任,如郑成思教授指出,这种与财产无关的责任未必以过错为前提,其通例是无过错责任。 [20] 但是,就知识产权侵权归责原则而论,这种与损害赔偿无关的“责任”,是没有必要考虑过错或者无过错因素的,因为这些“责任”是知识产权作为一种绝对权、支配权被侵害后所必然具有的。坚持无过错责任论者的一个重要观点恰恰在于将其纳入知识产权侵权归责视野。无过错责任论者还以我国民法通则第106条、第118条和第134条的规定为例说明:停止侵害、消除危险等民事责任形式是我国侵权责任承担方式,涵盖了知识产权侵权行为,没有必要将排除性责任排斥在侵权责任范围之外,因而可以适用无过错责任原则。 [21] 其实,这一问题在前面的阐述中已做了回答。这里只提及一下的是,主张无过错责任的著名知识产权学者郑成思教授已对民法通则第134条的规定提出质疑:国外经典的民法典均是将主观因素(或再加其他要件)与赔偿责任相关联,决不涉及其他民事责任(诸如停止侵权、恢复原状等),……我国过去的侵权法研究是否存在误区?” [22] 这样就不难理解,为何我国著名知识产权学者吴汉东教授认为:“无过错责任的知识产权学者对归责原则中的‘责’做扩大解释,将‘停止侵害’与‘赔偿损失’归结为无过错责任之后果”,这一观点值得商榷”。 [23] 我们深有同感,认为这是将知识产权侵权归责原则不适当扩大的结果,并主张归责原则只与责任的承担有关,而与侵权行为的认定无关。

  二、知识产权侵权归责过错责任原则的平衡理论讨论

  由于知识产权的保护客体知识产品具有公共产品和私人产品的双重属性,它不仅关系到知识产权人的个人利益,也关系到社会公共利益。知识产权法不仅是一种私权保护机制,而且是一种典型的维护知识产权人利益和社会公共利益的平衡机制。因此,寻求知识产权的私人利益与公共利益的平衡就成为知识产权法建立以来一直追求的目标。如著作权法体现了“在授予创造者的权利和留存公众的权利之间的平衡”; [24] 专利法体现了“在发明者的利益和一般公众的利益之间达成平衡”; [25] 商标法则体现了“保护商标权人的利益与商标法的自由竞争目标相平衡”。 [26] 在具体的制度构建中,这种平衡体现为多种方式和手段,而在对知识产权侵权的有力制裁与合理保护知识产权的考量上,作为平衡正当利益失衡状态的归责原则体系中的重要组成部分的过错责任原则,是实现上述平衡的重要原则和机制。

  (一)过错责任原则是平衡知识产权人利益与社会公共利益的必然选择

  对知识利用过程中的社会利益兼顾,是知识产权私权保护的道德基础。这种私权化的条件之一就是知识产权人利益与社会公众利益的平衡。对此,一般国家法律都有权利限制的规定,在Trips协议等国际协议关于知识产权运用中社会公益的保护也得到了有力的强调。确保在社会公众利益基础之上的公共利益是知识产权法的一个重要原则。以专利法为例,我国有关判例即指出,专利法的立法宗旨是“既要明确受保护的专利技术方案,又要明确社会公众可以自由利用技术进行发明创造的空间,把对专利的合理保护和对社会公众提供足够的法律确定性结合起来”。 [27] 在现代社会,权利行使中的公共利益保护是正义的重要体现。2001年39家药业巨头向南非法院提起诉讼、控告南非政府侵害了他们的药品专利权案即可见一斑。 [28]

  知识产权是为了实现社会目标的有限的权利。知识产权法本身是平衡知识产权人与社会公共利益的调节器,这种平衡是一种动态的平衡,而作为知识产权法律制度组成部分的知识产权侵权归责原则应当适应这种平衡的需求。过错责任制度的目的是为了平衡社会利益,并最终确保所涉及到的各种社会利益的平衡发展,避免某种社会利益的实现以损害其他社会利益作为代价。 [17](P19) 过错责任对于社会利益的平衡是与知识产权相互契合的:知识产权本质上是一种利益衡量和取舍的结果,其权利的保护与消灭是从公共利益出发的政策考量,而过错侵权责任的一切问题本质上是一种公共政策的问题,任何过错侵权责任问题的解决最终都取决于公共政策的衡量。 [18](P102) 过错责任原则相应地成为平衡知识产权人与社会公共利益的必然选择。

  (二)过错责任原则是平衡市场主体地位与竞争关系的必然选择

  从制度发展看,市场竞争是知识产权保护的出发点。利用一定程度的市场垄断地位鼓励知识产权人创造和利用知识,是知识产权制度设计的初衷。虽然法律赋予知识产权人大量的排他性独占权,但并非这些权利的任何方式的行使都会受法律保护。因此,知识产权制度在知识产权排他性使用和市场公平竞争之间的平衡就是必不可少的。知识产权是一种垄断权,实现公平竞争也是知识产权制度追求的目标之一。如何在保障知识产权人的合法权益时,有效地维护市场的公平竞争是知识产权制度正当性的一个评价因素。在现实社会中,“许多(如果不是大多数的话)法律制度控制知识产权的行使是在竞争政策的框架下进行的”。 [29] 为了避免知识产权这种合法垄断权不至于在市场中形成经济性垄断,“竞争当局试图将维护市场竞争的目标与知识产权法奖励创新投资的目标之间的平衡”。 [30]

  这种平衡涉及知识产权的私权利益和促进公平竞争的社会利益。但是,在经济全球化、市场全球化的背景下,在知识产权侵权领域如果简单地适用无过错责任原则,将导致严重的权利冲突问题,使公平竞争的社会利益得不到保障。2002年12月深圳市中级人民法院审理的“耐克滑雪夹克商标侵权案”即可见一斑:

  2000年6月至8月,银兴制衣厂按进出口公司的要求完成一批夹克衫的来料加工并按进出口公司提供的“进仓通知单”,送到了深圳文锦渡海关的仓库。同年8月19日,耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由,向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装;该海关遂对这批商品进行了扣留。被控侵权服装的委托加工方西班牙CIDESPORT公司则提出答辩:在西班牙,NIKE商标权由Mrs. Flora Bertrand Mata享有,并在1932年就已注册,是完全合法的商标。本案的服装消费者在西班牙,西班牙人不会对美国耐克公司在中国享有商标权的 NIKE商标产生误认。因本案商品不在中国市场销售,答辩人的行为没有给原告造成损害,CIDESPORT公司的行为也不构成侵权。且CIDESPORT公司也不存在中国商标法规定的“使用”行为。商标只有投入市场才能视为使用,本案商品的消费市场是西班牙,在中国没有使用。最后该法院却判决:CIDESPORT公司、进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵权。 [31]

  在该案中,法官的判决导致了实质的不正义:由于我国商标法对于相同商标标识在不同地使用产生冲突的情形没有明确的规定,该案法官只是简单的以在特定地域内的使用作为判断是否违法的依据,而不考虑使用者是否有其他法权来源、商标权人是否因使用而遭受损失等因素,结果被告并无任何过错,也未导致商标权人的损失,其行为完全符合国际贸易规则,却要承担侵权责任,这明显妨害了被告参与市场和竞争的自由。

  基于以上讨论,我们可以看出,知识产权侵权归责原则必须考虑知识产权的私权利益与社会利益之间的平衡协调关系,这就需要此法律制度在法律实践中的弹性空间。法律规则的弹性是法律有效适用的前提。由于法律实践经常处于一个动态的过程,法律实践影响法律的前提是制定法给予法律的实践者足够的空间和弹性。如果制定法没有解释的余地,法律就无法通过判决等司法实践活动得以创造,也就无法校正制定法的僵化缺陷。具体到知识产权法,尤其应当注意法律的弹性。而无过错原则是不足以提供这种空间的,因为无过错原则的使用标准非常单一:有损害即应承担责任。如果出现知识产权人滥用权利而不合理地限制他人合法竞争的情形,或出现知识产权人的权利与他人合法权利相冲突的情形,适用无过错原则根本无法对案件进行公正有效的裁判。过错归责原则则可以解决这一问题——由于“过错”是在司法实践中具体针对个案进行解释,而且具有一定的弹性,在一些特殊的侵权案件中,对于明显违背正义性的关于过错的一般认定可以通过解释有效地予以校正。

  (三)过错责任原则是国际保护层面知识产权利益平衡的选择

  无过错责任论者主张国际知识产权保护的总体状况是实行无过错责任原则,其主要依据是Trips协议的有关规定。 [32] 我们则认为从Trips协议的规定看,不能得出这一结论,并主张从国际层面看知识产权侵权归责上实行的仍然是过错责任原则,而且从利益平衡角度考虑这应是我们必须做出的选择。

  Trips协议是WTO的重要法律文件之一。其第45条涉及到了知识产权侵权赔偿的归责原则与法律救济问题。该协议第45条第1款规定:“司法当局应有权责令侵权者向权利人支付适当的损害赔偿费,以补偿由于侵害知识产权而给权利人造成的损害,其条件是侵权者知道或者应当知道他从事了侵权活动”;第2款规定:“司法部门应有权责令侵权者向权利人支付费用,其中可以包括合理的律师费。在适当的情况下,即使侵权者不知道或者没有正当理由知道他从事了侵权活动,成员也可以授权司法部门,责令其返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费。”

  对于上述规定第1款而言,Trips协议确定的是过错责任原则,这是没有疑问的。存在争议的主要是第2 款,即一些学者主张第2 款的存在没有表明Trips协议确立了无过错责任原则,另一些学者则持相反观点,理由是在侵权者没有过错的情况下司法部门仍然可以要求其承担损害赔偿责任。

  我们赞同上述第一类学者的观点。主要理由是:从条款的逻辑关系看,第1款是普遍适用的规定,即承担损害赔偿责任实行过错责任原则,而第2款只是选择性的规定,因为针对返还所得利润或支付预先确定的损害赔偿费,条文措辞用的是“可以”而不是像第1款一样用的是“应当”,这表明Trips协议成员不采取这一规则,并不能认为违反了协议。再有是,第2款适用的条件是“在适当的情况下”,而不是普遍适用的情况。根据有的学者的理解,这种情况主要是指侵权损害特别严重的情形,如侵权人的侵权获得了巨大利润、侵权情节严重,或司法诉讼过长,使权利人开支过大等。 [19](P222) 由此可见,该条第2款的适用范围是受到严格限制的,它是Trips协议成员并非须共同遵守的选择性适用条款,当然不能作为确立侵权归责的依据。因此,认为Trips协议确认的归责原则是无过错原则,依据是不足的。正如有学者所指出的一样,从一个条款论证一个协议的总原则而不顾及其他条款尚有其他原则规范的推定,本来就没有多少合理依据。 [33] 实际上,Trips协议第45条第2款的达成在很大程度上是美国等西方国家在知识产权谈判中凭借其经济和科技优势迫使发展中国家接受的结果。将这一款解释为Trips协议实行无过错责任原则,对于在国际知识产权领域利益失衡的我国及其他发展中国家显然是不利的。 [34] 另外,该条第2款规定的返还所得利润,也不能简单地认定为侵权赔偿责任,而是属于不当得利范畴,这从该款的措辞是用“返还”而不是“赔偿”即可认识。如果再联系一下该协议第44条第1款针对“已知或者有充分理由应知自己从事的活动系侵权的侵权人”的禁令方面的规定,可知它实行的也是过错责任原则。

  值得注意的是,从Trips协议角度审视知识产权侵权归责问题,无过错责任原则论者不限于第45条第2款的规定,还从Trips协议其他相关条款涉及到过错的规定而“反推”没有列出的部分都一律实行“无过错责任原则”的结论。 [35] 主要内容是:Trips协议第37条规定了集成电路的保护,第44条第1款规定了进口、购买或订购侵权物时无过错不负侵权责任。据此认为,从逻辑上讲,如果Trips协议主张认定侵权的总原则是过错责任,就没有必要在有限的几处专门点出无过错不负侵权责任的规定,既然有专门点出过错责任的条款,即应推断凡没有点出之处均暗示采用无过错责任。 [36] 我们认为,这种非此即彼的推论,虽然不能简单地说是以偏概全,但仍然是不能让人信服的。如果按照这一“推论”的逻辑,我们也可以推论:Trips协议规定了无过错责任以外的地方,都实行过错责任原则。

  就我国来说,知识产权保护并没有优于国际保护的前提。即使是有的国家知识产权法中采用了无过错责任原则,这也不能成为我国加以仿效的理由,因为一个国家知识产权侵权归责的取舍,必须考虑到本国知识产权保护状况和维护本国的利益。我国知识产权保护虽然不是一个单独的体系,但它是与我国经济贸易相适应的,应当考虑市场竞争的国家法律调整。我国作为一个发展中国家,在知识产权利益分配中与发达国家相比不是处于优势而是处于劣势,采取无过错责任原则无疑会“赢得”发达国家的“喝彩”,但这种对于知识产权保护采取严格的标准,将会妨碍我国知识的运用和传播。何况我国在知识产权侵权归责上实行过错责任原则,并不违反Trips协议的规定。主张Trips协议实行的是知识产权侵权的无过错责任原则,这对于公正合理地保护我国知识产权人与社会公众的利益将是不利的。我们还认为,对当前在知识产权保护理论上存在的一种保护水平“竞高”趋向,必须给予高度警惕。

  (四)过错责任原则是平衡我国与其他国家知识产权保护水平的需要

  无过错责任论者主张国外知识产权立法总的趋向是实行无过错责任原则,其依据是一些国家知识产权立法的有关规定。我们认为从国外知识产权法律制度的相关规定看只能得出实行过错责任原则而不是无过错责任原则的结论。

  以商标法律制度而论。从美国商标法关于补救措施、侵权、印刷者和出版者的无辜侵权的规定 [20](P33-37) 可知,在美国商标法中侵权责任承担是以过错为前提的。英国商标法第10条、第17条等条款对于商标侵权的规定,虽没有明确过错的规定,但通过对其内容的分析,我们仍然可以得出过错责任的结论。前联邦德国商标法更是在其第15条等条款明确规定了商标侵权损害赔偿的过错条件。

  再以著作权法律制度而论。美国著作权法在第504条涉及侵权救济的部分规定:“侵权人承担举证责任证明该侵权人不知也无任何理由相信其行为侵犯了著作权并经法院认定的,法院可酌情决定将法定赔偿金减少至不少于200美元的数额。”有学者认为,按照美国著作权法的规定,著作权侵权应承担无过错责任。 [21](P71) 但实际上,美国著作权法中所谓无过错责任,也只是对直接侵权和共同侵权一类在认定上不考虑侵权人的过错, [37] 而对于著作权侵权中的代位侵权和帮助侵权,则需要考虑侵权者是否存在主观上的过错。 [38] 在日本著作权法第6章关于侵权的规定中,体现了过错归责原则。意大利著作权法关于著作权侵权的规定散见于法律的具体规定当中,没有专门单立一块,但从其具体规定中也体现了过错归责原则。在著作权法中体现出的美国与其他国家的分歧,实质是著作权保护的经济利益分歧的体现。由于美国是著作权世界第一输出国,追求对于著作权更严格的保护是其经济利益所在,而其他国家则从自己的国情出发,制定出与国家经济社会发展状况相适应的保护制度。

  最后以专利法律制度为例。美国专利法在第28节对“专利权的侵害”的内容中规定:“任何人积极引起对专利权的侵害时,应负侵害的责任。”“积极”的判断,无疑体现了行为人的过错因素。日本专利法在其第4章“专利权”的第2节规定了“侵权”的情形,按照其规定,专利侵权应适用过错归责原则。

  从以上的列举可见,这些主要国家在知识产权侵权归责问题上持比较保守的态度,一般采用了过错归责原则。无过错责任论者之所以在考察国外知识产权立法的基础上得出国外相关立法确立了无过错责任的结论,其症结就在于忽视了停止侵害之类的禁令救济不属于侵权之债,也不需要以过错为前提,同时也忽视了作为确定侵权民事责任的标准和依据的归责原则与侵权认定的原则性区别。其实这一点在前面已论及。

  诚然,有学者可能会提出,在英美法系国家包括知识产权侵权领域广泛存在严格责任学说,而严格责任属于无过错责任。其实,在英美法系中一个被普遍信守的观念是“一个人对另一个人实施的违法行为须承担法律责任”。 [39] 作为侵权法上的一个重要特征的“归责”,随着知识产权侵权的演变,被逐渐引进到知识产权领域,这通过立法或判例形式予以发展了。如1952年美国专利法引进了共同侵权责任原理,美国著作权法和商标法虽然没有明确,但在司法实践中逐渐发展了著作权、商标权侵权归责原理。 [40] 确实,在侵权归责原理中,“严格责任”原则不仅在英美法系国家经判例法被广泛确认,而且在知识产权领域也被较多地适用。 [41] 但必须看到的是,英美法上的严格责任并不等同于无过错责任,而是更接近于过错推定,而过错推定在实质上仍然是过错责任原则。正如有学者所指出的:严格责任是从损害事实中推定行为人有过错,但允许其通过举证证明损害是由他人的过错或自然原因产生的,即可减轻或免除责任。 [22](P664) [23](P298) 国外学者Larry Coury 通过考察英美专利判例时则指出:当侵权人没有合理的理由知道专利权存在时,无过错的实施者可以减轻责任,在特定的情况下甚至当侵权发生时法院拒绝判决赔偿。 [42] 当合理使用等法定抗辩事由出现时,即使是采用严格责任的英美法系国家,将作为免除或者减轻责任的理由,同时也是作为过错不存在的理由。

  如上所述,在知识产权的国际保护中,我国不存在任何超越国际保护水平立法的理由。国外知识产权立法在知识产权侵权归责问题上,并没有普遍实行无过错责任原则,何况即使是国际上有比较一致的学术观点,也不一定适合于我国。 [43] 从平衡我国与其他国家特别是发达国家知识产权保护水平出发,我国知识产权法对侵权的制裁也没有实行无过错责任的理由。

  (五)过错责任原则是我国知识产权侵权归责的现实选择

  近年修改后的我国知识产权法律在侵权归责原则上并未突破民法侵权归责的基本原则——过错责任原则。立法者的指导思想即是确立知识产权侵权过错责任原则,并且在所有的知识产权单行法中,都找不到加害人没有过错也要承担责任的明文规定。立法者对知识产权侵权行为的列举大多没有写上“明知”或“应知”等字样,但这决不是否认实行过错责任原则和确立了无过错责任的理由。事实上,“绝大多数知识产权侵权行为实施其行为时,主观上具有过错”。 [24](P47) 有些侵权的情形,是因未尽注意义务而推定有过错,即过错推定。这种不尽义务而承担责任的情况,也不是适用无过错责任的表现。下面考察的有关法律和条例,我们可以得出上述结论。

  1、商标法第52条规定了注册商标侵权行为,除了其中第2项销售侵犯商标权商品外,其余4项侵权行为,基于商标授予的法定性和公开性,明显的都是存在过错的行为,故可认定为侵权人主观上有过错。同时第56条第3款规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明其合法取得而且说明提供者的,不承担赔偿责任。对销售的这种例外情形,规定不承担赔偿责任。

  2、专利法第57条规定未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权。第63条第2款规定,为生产经营目的使用或销售不知道是专利侵权的产品,能证明其合法来源的,不承担赔偿责任。相关条款与商标法基本一致。

  3、著作权法第46条、第47条规定了著作权侵权行为。第46条规定的10项 (除去第11项不作具体规定的弹性条款) 及第47条规定的8项行为,均为侵权人主观有故意或过失而实施的行为。第52条规定的不能证明有合理授权的复制品出版者、制作者,或不能证明有合理来源的复制品等发行者或出租者,应承担法律责任。 [44]

  4、计算机软件保护条例第23条共6项、第24条共5项所规定的侵权行为是未经著作权人许可、擅自修改、翻译、复制、传播、删除、变更、管理电子信息、转让等主观上有故意或过失的过错的行为。第30条规定复制品持有人不知道也无合理理由应知的,不承担赔偿责任。 [45]

  5、集成电路布图设计保护条例第30条规定了未经权利人许可的复制、进口、销售等行为为侵权。第33条规定不知或无合理理由应知非法复制的布图设计而投入商品利用的,不视为侵权。条例特别强调过错的责任,没有例外的情形。

  实际上,在我国现行知识产权法律、法规修订前,司法实践中按照过错责任原则处理知识产权侵权案件,取得了满意的效果。以下简要介绍的一例即有一定的代表性:

  在北京市中级人民法院审理的微宏公司诉联邦公司案中,原告微宏公司的软件被惠软经营部抄袭后由联邦公司销售。联邦公司是我国规模极大的正版软件销售商,它与惠软经营部签定过内部协议,由惠软进行权利担保。该法院改判了一审认定联邦公司承担著作权侵权责任的判决,认定联邦公司作为销售商不构成侵权,不承担赔偿损失的连带责任,只应承担停止销售、返还所得利益的义务。

  最后,还需要简要探讨的是,知识产权侵权归责中还有个过错推定制度的适用问题。无论我国传统的民法理论,还是现行的法律规定,在民事责任中实行的是以过错责任为一般、以无过错责任原则为特殊、以公平原则为补充的归责原则体系。许多学者把“过错推定”也作为一种归责原则,但实质上讲,“过错推定原则”无非是把证明“过错”的举证责任倒置的一种过错责任原则,它仍然以过错作为归责的标准、以过错为归责的最终要件。

  “过错推定”,即原告提出证明其所受到的损害是由被告所造成的,而被告不能证明自己没有过错,法律上就推定被告负有过错并应负民事责任,它是适用过错责任原则的一种方法。法律推定其实就是对证明责任的一种分配,是将民事责任主观要件的举证负担以否定的形式分配给加害人一方,从而避免了受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。在客观过错的概念中已经蕴含了过错推定因素,特别是违法推定有过错在许多国家和地区法律中是常见的一种过错推定。如我国台湾地区“民法”第184条规定过错侵权行为后,直截了当规定“违反保护他人之法律者,推定其有过失”。

  可以说,过错推定是对过错责任承担的发展。它在表面上与无过错责任有一定相似之处,但实际上,二者之间存在重要的差别:过错推定承认“无过错即无责任”,因而允许被告人以无过错视为抗辩理由,而无过错责任不考虑过错对责任承担的影响。 [25](P87) 在知识产权侵权责任认定中,存在过错推定的情形。 [46] 由于具体的生产制造者往往更加熟悉其技术(或商标、版权作品)的使用,要求其承担无过错的举证责任更有利于提高司法效率,但不会过分提高生产制造者的成本。在上面列举的我国相关立法规定中,著作权法第52条、专利法第63条和商标法第56条有关规定即包含了对适用过错推定原则的肯定。从这里我们也可以看出,我国知识产权立法在侵权归责问题上实行的是立足于过错责任原则并以一定的过错推定作为适用过错责任原则方法的归责模式。

  三、结语

  在知识产权侵权归责中采用过错责任原则还是无过错责任原则,并非一个基于事实的判断,而是一个基于价值的判断,即为了更为合理、更有利于在理论上建立严谨科学的知识产权责任体系,在实务中认定知识产权的侵权责任我们应在知识产权侵权中采用何种归责原则。过错责任原则是公共政策在侵权法中的体现,而基于知识产权本身的公共性和政策性,知识产权侵权过错责任原则应当是我们理性的选择。

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  [23] 张新宝.中国侵权行为法》[M].北京: 中国社会科学出版社,1998.

  [24] 蒋志培.入世后我国知识产权法律保护研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

  [25] 王卫国.过错责任原则:第三次勃兴[M].北京:中国法制出版社,2000.

  注释:

  [①] 典型观点以郑成思教授和吴汉东教授为代表,参看郑成思:《知识产权论》(修订本),法律出版社2001年版, 第249-323页;吴汉东等:《无形财产权制度研究》,法律出版社2005年版,第142-148页。

  [②] 参看梁彗星:《从过错责任到严格责任》,载《民商法论丛》(第8卷),法律出版社1997年版,第6页。

  [③] 参看张玉敏:《侵害知识产权民事责任归责原则研究》,《法学论坛》2003年第3期。

  [④] 参看郑成思:《侵害知识产权的无过错责任》,《中国法学》1998年第1期。

  [⑤] 参看郑成思:《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》,《中国专利与商标》2004年第1期。

  [⑥] 郎贵梅:《论知识产权侵权行为认定和责任确定的制度设计》,《法学论坛》2004年第1期。

  [⑦] 参看陈思贤:《知识产权的侵权归责原则》,载唐广良主编:《知识产权研究》(第16卷),中国方正出版社2004年版,第411-416页。

  [⑧] 参看我国专利法第57条、商标法第52条、著作权法第46条和第47条关于侵权的规定。

  [⑨] 知识产权法规定“权利限制”的内容,以避免将合法使用纳入侵权范畴,这一特点也表明了知识产权法对侵权违法性的否定性评价。无过错归责原则则无从体现这一特点。在司法实践中,鉴别合法使用还是侵权使用的重要标准仍然是过错责任归责原则。如在国外的Welles案件中,法院即主张商标的合理使用排除了侵权责任并且善意是合理使用抗辩的重要因素。参看Welles, 78 F. Supp.2d at 1073-1074。

  [⑩] 参看郑成思:《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》,《中国专利与商标》2004年第2期。

  [11] 参看郑成思:《中国侵权法理论的误区与进步》,《中国专利与商标》2000年第4期。

  [12] 参看郑成思:《侵害知识产权的无过错责任》,《中国法学》1998年第1期。

  [13] 王笑冰:《论知识产权上的请求权和侵权损害赔偿责任》,《政法论丛》2003年第2期。

  [14] 郑成思:《民法、民诉法与知识产权研究》,《中国专利与商标》2001年第2期。

  [15] 郑成思:《中国侵权法理论的误区与进步》,《中国专利与商标》2000年第4期。

  [16] 参看姚欢庆:《知识产权侵权行为归责原则研究》,《浙江社会科学》2001年第4期

  [17] 温菲尔德认为,侵权责任是基于违反法律事先确定的义务而产生的,对该义务的违反可以通过提起特定的损害赔偿之诉而得到纠正。参看Winfield, The Province of the Law of Tort, Cambridge, 1931, at 32。

  [18] 吴汉东:《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》,《法商研究》2001年第5期。

  [19] 吴汉东:《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》,《法商研究》2001年第5期。

  [20] 郑成思:《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》,《中国专利与商标》2004年第1期。

  [21] 无过错责任论者还从我国著作权法、商标法等对诉前临时禁令和财产保全制度中推断知识产权侵权行为无过错责任原则。实际上,这些制度是知识产权人行使排除妨碍请求权、预防妨害请求权等排除性请求权的表现形式,与侵权归责原则没有关联。

  [22] 参看郑成思:《中国侵权法理论的误区与进步》,《中国专利与商标》2000年第4期。

  [23] 吴汉东:《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》,《法商研究》2001年第5期。

  [24] James D. White, Misuse or Fair Use: That is the Software Copyright Question, 12 Berkeley Technology Journal, 251, 255(1997).

  [25] Steven B. Garland, Jeremy E. Want, The Canadian Patent System: An Appropriate Balance Between the     Rights of the Public and the Patentee, 16 C.I.P.R. 44(1994).

  [26] Intel Corp. v. Terabyte Int’l Inc., 6 F. 3d 614, 618, 28 U.S.P.Q. 2d 1182, 1185 (9th Cir. 1993).

  [27] 宁波市东方机芯总厂诉江阴五金制品有限公司专利侵权纠纷案,中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2001)民提字第1号。

  [28] 参看陈夕:《公益与私利的博弈》,载于国际法论坛,http://www.chinainterlaw.org/display_topic_threads.asp?ForumID=30&TopicID=679

  [29] OECD Report on Competition and Intellectual Property Rights (Paris,1989).

  [30] Steven D. Anderman, EC Competition Law and Intellectual Property Rights, Claredon Press, Oxford, 1998, at 5-6.

  [31] 详细内容参看周季刚:《谁在帮耐克狙击中国》,《经济杂志》2004年11月号封面文章。

  [32] 参看郑成思:《侵害知识产权的无过错责任》,《中国法学》1998年第1期。

  [33] 参看沈木珠、孙岚:《WTO知识产权协议侵权归责原则》,《现代法学》2003年第3期。

  [34] 当前知识产权保护的利益在南北国家之间存在着严重的失衡现象,参看Peter M. Gerhart, Why Lawmaking for Global Intellectual Property Is Unbalance, 7 EIPR 309 (2000).

  [35] 有的无过错责任论者对国内知识产权立法的考察也是按照同一思路推理的。他们忽视了适用无过错责任的条件是必须有法律的明确规定。我们认为,“反推”的合理性值得怀疑。

  [36] 参看郑成思:《世界贸易组织与中国知识产权法》,《人民法院报》2000年3月25日。

  [37] 美国著作权司法实践有相应体现。如著名的Playboy Enterprises, Inc. v. Frena 案中,法院没有因为被告没有侵权故意或对侵权一无所知而使其免责。不过,该案件被认为是对网络服务商持过于严厉的态度,因而没有被后来的同类案件所遵从。参看Frena, 839 R Supp. at 1554。

  [38] 美国著作权司法实践中同样有体现。如在Religious Technology Center v. Netcome On-Line Communication Services, Inc.案中,法院确立了“知情”的标准,强调共同侵权责任是一种过错责任。在Sony Corp. of Am.v. Universal City Studies, Inc.案中,法院将替代侵权的标准界定为有能力制止侵权而没有制止,因而具有主观上的过失。分别参看907 F. Supp. 136(N. D. 1995)和 464 U.S. at 417, 429 (1984)。

  [39] Johnt T. Cross, Contributory and Vacarious Liability for Trademark Dilution, 80 Or. L. Rev. 635(2001).

  [40] 参看Sony Corp. of America v. Universal City Studies, Inc., 464 U. S. 417 (1984); City of Orange Beach v. Scottsdale Ins. Co., 166 F.R.D. 506(S.D.Ala. 1996)。

  [41] 参看Joseph M. Sauer, A Tear in the Coporation Veil: The Liability of Corporate Officers for Patent Infringement, 37 Duq. L. Rev. 99 (1998)。

  [42] 参看Larry Coury, C’est What? Saisie!A Comparison of Patent Infringement Remedies Among the G7 Economic Nations, 13 Fordham Intell. Prop. Media & Ent . L. J. 1126 (2003).

  [43] 从国外学者关于知识产权侵权归责的观点看,也并非无过错责任论者所说的国际上认可的知识产权学者均主张无过错责任原则。参看《德国著名著作权专家迪茨在华研讨会上就所提问题的回答》,载《著作权》1997年第3期,第53页。

  [44] 如下面将探讨的,这属于过错推定的情形。

  [45] 该条同时规定,应停止使用、销毁该侵权复制品。这实际上体现了对类似于物权请求权的知识产权请求权的确认。

  [46] 例如,在好莱坞电影公司诉音像大世界一案中,法院主张对于盗版的LD, 由于我国没有引进过、也没有公映过,应推定销售商大世界应知是盗版,从而推定被告有过错并判决被告著作权侵权。参看郭泽华:《从一起软件著作权侵权案看销售商的责任》,《电子知识产权》1998年第5期。

  文章来源:《河北法学》2006年第11期

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