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商标权的限制研究


发布时间:2007年8月27日 冯晓青 点击次数:3324

[摘 要]:
商标权的限制是在一定的情况下当商标权人的权利与其他人的正当利益发生冲突时,为平衡及公正地保护各方的利益而对商标权作出的必要限制。商标权限制的正当性可以从商标权人、其他竞争性厂商、社会公众间的利益的合理分配,商标法正义价值以及为实现商标法的公共利益而防止商标权人滥用权利等方面加以考虑。
[关键词]:
商标权 限制 合理使用 利益平衡

    商标权的限制属于知识产权限制的范畴。但是,与专利权的限制、著作权的限制等限制形式相比,在相当长的时间内,无论是有关知识产权的国际公约还是各国的商标立法,对此较少作出规定,反而强调不允许对商标权实施强制许可。学术界对商标权限制的研究也相对较少。事实上,商标权与其他知识产权一样,也不是一种绝对性权利,而是一种相对性权利。为了他人的正当利益或社会公共利益的需要,有必要在一定条件下对行使商标权作出合理限制。这也是协调商标权人利益与社会公共利益的需要。本文拟从商标权限制的概念与正当性基础入手探讨商标权限制问题,希望对商标权理论研究有所增益。

    一、商标权限制的概念与正当性
 
    (一)商标权限制的概念
 
    商标权的限制可以理解为在一定的情况下当商标权人的权利与其他人的正当利益发生冲突时,为平衡及公正地保护各方的利益而对商标权作出的必要限制。商标权的限制还可以从广义与狭义的角度进行分类。广义的商标权的限制是“他人未经商标所有人许可,基于正当目的使用权利人的商标,而不必支付对价的合法的事实行为”。[①] 这类行为既包括商业性行为也包括非商业性行为。狭义的商标权的限制仅指商业性行为,即在不损害商标权人的利益、消费者利益以及社会公共利益的前提下,他人不经商标权人许可而在生产经营活动中正当而善意地使用商标权人的商标。
 
    商标权的限制意味着商标权不是没有限制的权利,其权利人不能在所有的情况下垄断对商标的使用。只要不会导致与商标权人商品之间的特定联系,他人完全可以在不相关的产品上使用。在作   为公有领域的语言层面上,商标也不能排除作为语言意义上的使用。而且,当商标被作为描述性的含义而不是作为区别性的符号使用时,商标本身也被准许用于相同或者类似的商品或服务。原则上,只要不存在混淆的可能性,使用相同或近似商标标识都是允许的。
 
    从近年来一些国家商标法和地区性商标条约的规定以及一些商标司法判例来看,商标权限制问题越来越受到重视。例如,我国2002年8月修订的《商标法实施条例》即增设了商标权限制方面的内容。根据该条例第48条之规定,注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。该条规定建立了商标权的合理使用制度,在商标权限制立法方面具有深远的意义。此外,还如意大利《商标法》第1条之二、德国《商标法》第23条、日本《商标法》第26条等也有类似规定。
 
    (二)商标权限制的正当性
 
    商标权限制的正当性可以从以下几方面加以理解。
 
    1.均衡利益:商标权人、其他竞争性厂商、社会公众间的利益的合理分配
 
    当商标权人的利益与社会公众的利益发生冲突时,除了保障商标权人的合法利益外,社会公众的利益也必须得到保障。在商标法涉及的利益主体中,商标权人的利益和其他利益主体既存在一致的方面,也存在相互冲突和矛盾的方面。前者表现为保护商标权是保护消费者利益和维护公平的市场竞争秩序的必要保障,后者表现为当商标权的行使超越正当界限时会侵害他人的利益——商标权只限于将标识作为商标、作为区别商品或服务来源意义上使用的情况。对商标权进行限制既是商标权正当行使的保障,也是解决商标权人与社会公众间的利益冲突的保障。
 
    2.商标法正义价值探寻:公平、合理分享社会财富的手段
 
    公平与正义是法律的重要价值。在私法领域对公平原则的理解通常包括以下内容:主体间公平相待,应本着互利有偿、经济利益合理照顾的原则进行交换,在法定的范围内应兼顾不同当事人之间的利益,财产责任合理分担,当权利人的财产受到损害时应得到同等的价值补偿等。[②] 就商标法而言,同样存在着公平与正义的价值目标,这些目标需要通过微观层面的制度设计来实现。例如,在实行商标注册制度的大部分国家,商标在先使用人的利益也存在着如何适当保障的问题。在完全不顾及在先使用人正当权益的条件下,对“抢先”注册已经在市场上使用一定年限并获得了相当市场声誉的在先商标的不正当竞争行为将无力制止。我国前些年商标抢注现象屡见不鲜的一个重要原因就是在制度设计上没有充分考虑在先使用人的利益。如有人将他人未注册的知名商标注册后反过来禁止在先使用人使用。还如,由于历史等原因,在我国以地名做商标的现象也很多,但地名本身是一种公共资源,地名作为注册商标受保护仅限于在商标意义上使用。如果在标识产地的含义上使用,则不应受商标权的限制。以“金华火腿”而论,金华其他火腿生产商也可以在产地上标注为“金华”。
 
    3.实现商标法的公共利益:防止商标权人滥用权利
 
    商标权和其他知识产权一样作为一种相对的权利,受到民法的基本原则之一——权利不得滥用原则的约束。权利不得滥用原则也要求权利行使应符合公共利益的需要,不得超出权利设定的正当目的。如所讨论的,商标法本身也具有重要的公共利益目标。在他人对商标权人的商标进行非商标意义上的使用时,商标权人即无权干预。当他人行使自己的权利没有损害商标权人的利益、没有妨害商标权人行使自己的权利时,商标权人不得滥用其权利而禁止他人的合法行为。这也是防止商标权侵入公共领域所必须的。商标权限制与商标权保护范围具有对应关系,商标权保护范围限于禁止他人将商品用于标识商品来源的作用上,但不能禁止非商标意义上的使用。换言之,行使商标权的要义在于维护商标的识别作用,并在此基础之上实现保护消费者利益和维护公平竞争市场秩序的目的。当超过此范围而构成商标权的滥用行为时,应当予以禁止。[③]
 
    总的来说,商标权限制的正当性的基础是利益平衡。正如实务界人士指出的,“在权利衡平基础上划定的民事权利,特别是知识产权权利在划定时应有所限制,避免使社会公众的利益遭受损害。我们在强调对商标保护的同时,也应注意不能超越合理的权利范围,商标权利限制也因此而产生。”[④]

    通常认为,商标权的限制主要包含商标权的合理使用、先使用权人的使用、非商业性使用、权利穷竭等内容。以下将分别加以论述。
 
    二、商标权合理使用
 
    (一)商标权合理使用的概念与立法例
 
    商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。商标合理使用越来越被各国和地区所认识并反映在有关立法中。例如,日本1991年修改《商标法》时规定了以下限制:(1)他人以正常方式使用自己的肖像、姓名、名称、雅号、艺名、笔名;(2)他人以正常方式表示该商品或服务或类似商品、服务的普通名称、产地、销售地、质量、原料、性能、用途、形状、价格等;(3)他人以正常方式对商品或服务所作的说明,只要上述情况下的使用是善意的和正当的。我国台湾“商标法”第23条规定,凡以善意且合理使用之方法,表示自己之姓名、名称或其商品之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品本身之说明,附记一商品上,非作为商标作用者,不受他人商标专用权之效力所拘束。
 
    事实上,从上个世纪90年代开始,一些涉及商标的地区或全球性国际性公约对商标权合理使用给予了肯定。例如,《欧共体商标条例》第6条规定,商标所有人无权制止第三方在商业中使用自己的名称或者地址,有关品种、质量、数量、价格、原产地等特点的标志,只要上述使用符合工商业实务中的诚实惯例。美国《兰哈姆法》第33条b第2项规定,将并非作为商标,而是有关当事人自己的个人名称的使用,或对与该当事人的产品或者服务,或地理产地有叙述性的名词或图形使用,作为合理使用。国家工商行政管理局发布的《关于商标执法中若干问题的意见》指出,善意地使用自己的名称或者地址,或者善意地说明商品或者服务的性质或者属性,尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价格及其日期的行为不属于商标侵权行为。我国《商标法实施条例》的上述规定实际上是对这一行政执法意见的肯定。
 
    (二)商标权合理使用的类型
 
    商标权合理使用对于实现商标法竞争性利益平衡具有重要意义。有学者指出,在司法实践中,法院应在减少混淆的可能性与允许公平利用之间实现精巧的平衡。然而,这不意味着建立在竞争本身基础之上的平衡。直接竞争者有时需要提及竞争者的商标。如比较广告、说明性质的使用都是公平竞争、促进消费者利益与言论自由所必须的。[⑤] 商标权合理使用具体体现为以下几方面。
 
    1.叙述性合理使用
 
    合理使用广泛适用于对商标的叙述性使用特别是对叙述性商标的使用。叙述性合理使用保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由,实质上是赋予竞争者对自身产品进行描述的权利。正如美国法官藿姆斯所言:“商标权只是在于阻止他人将其商品当成权利人的商品出售,如果商标使用只是为告知真相而不是要欺骗公众,我们看不出为何要对此加以禁止。”[⑥] 具体体现在为提供商品或服务的基本信息而善意地使用商品通用名称或自己的名称、地址、原产地等,不构成侵犯他人商标权。
 
    从司法实践的角度看,商标权的叙述性合理使用已受到重视。如在美国Playboy Enterprises Inc. v. Wells案件中,法官即表达了商标合理使用的观念:“商标所有人不能阻止他人对其产品特征的正确描述,从而不能把将商标用于一般性描述的权利视为其独占。”[⑦] 在CD Solutions, Inc. v. Tooke案[⑧] 中,作为CD生产商和“CDS”注册商标的原告请求法院判决宣告其域名“cds.com”没有侵犯提供桌面出版与印刷服务的被告的商标权。法院支持了原告的请求,理由是“CDS”是“Compact discd”的简称,被告无权将其商标权延伸到原告在其域名中对自己产品的一般描述性的使用。在1996年美国纽约州南部地区法院审理的一件商标侵权案中,法院认为被告的行为是否构成对原告商标淡化方面的侵害不需要考虑商品或服务之间是否存在竞争关系,也不需要考虑消费者是否存在混淆的可能性,关键是看被告能否享有“世界上是最好的”这一短语的专有权。考虑到原告的商标只是一个很普通的叙述性词汇,而不是一个独立的具有识别性的词汇,法院驳回了原告的诉讼请求。[⑨]
 
    2.指示性合理使用
 
    指示性合理使用是为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。指示性合理使用在国外商标司法实践中也不时可以看到。例如,欧共体法院审理的BMW公司起诉Deenik商标侵权案即有代表性。在该案中,被告是主要经营BMW二手车并从事该种汽车修理和维护的汽车修理主。被告在不属于BMW的特约经销商的情况下使用了“BMW修理维护”的广告。欧洲法院认为:被告有权在经销二手车时使用原告的商标做广告,因为这是保障被告将从事该种牌号的汽车销售和维修信息提供给社会公众所必需的。同时,被告也有权使用原告商标指示服务的用途,这样才能使其向公众传达有能力维护这一车型的信息。但是,在任何情况下被告不能使人误认为其经营与商标权人存在商业上的联系,特别是不能使人认为他是商标权人的特约经销商和维修商。[⑩] 还如,美国New Kids on the Block v. News America Publishing, Inc.案,甚至被认为是确立指示性使用的最初案例。[11] 
 
    指示性合理使用应具备的条件通常是:第一,如果不使用某商标,那么就无法描述特定的商品或服务;第二,使用商标对于特定的产品或者服务的作出是合理的、必须的;第三,使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标权人发起获得并得到其支持。[12]
 
    3.说明性合理使用
 
    (1)说明性合理使用的基本内涵
 
    说明性合理使用在商标的合理使用中也较常见到。有时生产经营者为了向公众介绍自己生产经营的产品的质量、功能、主要原料、用途、产品型号等涉及产品的基本信息,会牵涉到使用他人的注册商标问题。说明性合理使用在有关知识产权立法中得到了体现。如《知识产权协定》第17条规定,“成员可规定商标权的有限例外,诸如对说明性词汇的合理使用之类,只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的合法权利”。我国香港地区《商标条例》第34条规定,商标注册不得干预任何人善意地使用自己的名称或营业地名称,也不得干预任何人使用对其商品和服务特性所作的任何善意的说明。

    在实践中,有些商标由直接表示商品的原料、功能、用途、质量等普通词汇构成,也有的是直接含有地名的商标。根据我国《商标法》第11条之规定,仅有本商品的通用名称、图形、型号的,仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的,以及缺乏显著特征的商标,不得作为商标注册。但是,这些标志经过使用已取得显著特征,并便于识别的,可以作为商标注册。这意味着有些商标经过使用在具备“第二含义”后可以因为获得了显著性而被注册。即它们经过长期使用后取得了表示商品来源的效果并被消费者所认可。但是,这些商标毕竟和那些臆造词汇的商标相比在显著性上仍然存在差距。当他人为说明自己的产品而在这些商标的“第一含义”上对此加以使用时,即不应受到商标权的制约。原因是:第一,他人在原有含义上的使用是对公共领域资源的使用,这一公共领域资源不应因注册商标获得了“第二含义”而被削减。除了在识别商品的意义上使用,公共资源本身应当永远留在公共领域。这也是保障社会公众自由地使用文字语言和自由地表达思想、进行思想交流所必须的。第二,他人使用该标记不会导致消费者对商品来源发生混淆。
 
    (2)说明性合理使用的典型体现:地名商标的合理使用
 
    在说明性合理使用方面,地名商标受到了更多的限制。这主要是因为,地名本身是一种十分重要的公共资源和信息,它在被作为商标时显著性程度比一般商标要差。这使得地名商标权人在行使商标权时不应限制他人在非商标意义上使用,否则会损害公众使用地名的公共利益,造成商标权人和社会公众利益的不平衡。以下介绍的我国的两个司法判例具有代表性。
 
    在重庆市白市驿板鸭厂诉重庆市渝中区某食品厂一案中,原告“白市驿”商标是以“白市驿”三个变形字组合成类似板鸭的鸭状图形,该商标核准注册后经续展一直延续至今,并在1998年被重庆市工商行政管理局认定为重庆市著名商标。被告自1997年3月成立后,在其板鸭产品包装上以醒目位置注明“正宗白市驿风味”,突出了“白市驿”三个字,但同时也注明了长江商标、厂名与厂址。原告控告被告侵犯商标权。在该案中,法院认为,白市驿板鸭是有一定历史的地方特产,原告享有白市驿商标的专用权,但不能对白市驿风味享有独占权。被告在其产品的外包装上标明“白市驿风味”只是标明食品的风味特征。并且,被告标明了自己的商标、厂名与厂址,不会对消费者造成误认。因此,被告不构成对原告商标权的侵犯。[13] 当然,在本案中,被告的使用行为也不是没有限制的,即被告不能对白市驿作商标意义上的使用,因而突出“白市驿”字样的做法不可取。
 
    在上述案件中,原告商标为地名商标。由于原告不适当地禁止他人对该商标的合理使用,损害了公共利益,商标局在案件审理过程中依法撤销了该注册商标。该案件给我们提供的启发是,如何既作到保护商标权人的商标权又防止商标权被滥用,需要对商标权的行使给予一定的限制,特别是对那些显著性本身不够强的商标来说,给予限制的强度应更大——也就是应允许更大范围的合理使用。同时,商标权人的竞争性厂商或者社会公众对地名商标的使用又不能超过合理使用的范围。只有这样,才能作到平衡商标权人的利益和公共利益之间的关系。
 
    4.平行使用
 
    就平行使用而言,它是指在自己的商品上不显著性地正当使用带有先前商标的商品。美国学者阿瑟 •• R • 米勒认为这也是一种商标合理使用的形式。在现实生活中,将附载他人商标的商品进行组装的现象十分普遍。根据平行使用理论,将附载他人商标的商品作为自己商品的一部分时,只要不是突出使用该商标,以至使人误认为是自己商品的商标,就属于商标的合理使用。这也是促进商品贸易特别是加工、配件贸易发展所需的,因而得到了一些国家商标立法的肯定。例如,澳大利亚《商标法》规定,指明商品(特别是附件或零件)出处的善意使用商标行为,不构成商标侵权。德国《商标法》第23条也有类似规定。
 
    (三)商标权合理使用之限制
 
    在衡量是否构成上述任何一种形式的合理使用时,应受以下条件限制:
 
    1.使用目的具有正当性
 
    这种使用是为了说明本商品的性质、质量、用途、主要原料、型号、数量等产品本身方面的特点,而不是作为商品商标或服务商标来使用,也不是与之密切相关的在商标识别商品的意义上使用。实践中,衡量的具体标准是看主观上有无用作商标使用的意图,以及客观上是否存在足以造成消费者误认的后果。 
  
    2.  使用行为出于善意、具有正当性
 
    善意标准通常是看有无不正当竞争之目的,即看使用人是否存在与商标权人进行不正当的商业竞争目的。正当性标准则要求使用者限于为说明产品或服务而不可避免地使用商标中的词语,而不能在使用中突出他人注册商标,或者暗示与商标权人的产品存在某种关系,从而产生误导消费者的不良后果。如上述美国《兰哈姆法》第33条b第2项还规定,“这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或者服务的正当的诚实的使用”。实践中,有的生产经营者在进行“说明性使用”时,将他人的注册商标置于十分显著的位置,而将自己的注册商标则置于不显眼的地方,或者对他人的注册商标有意进行“艺术处理”,以引起他人的注意,这类行为即有“搭便车”之嫌,不属于商标的合理使用。换言之,善意、正当使用不能造成对相关商品或服务产生混淆。
 
    总的来说,商标的合理使用是基于诚实信用和善意的使用,是一种非基于商标性质的对商标的正当使用,也是一种对商品或服务进行描述、提示或者说明性质的使用,它既不能使消费者产生混淆的后果,也不能构成对商标的淡化。
 
    三、先使用权人的使用
 
    在商标法领域,先使用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似商标,当他人申请注册的商标被核准注册后,该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。与上述商标的合理使用不同,先使用权人的使用是实实在在的对注册商标的使用。先使用权的立法价值在于,保护虽然没有注册但已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益,实现注册商标专用权保护和先使用权人间的利益平衡。
 
    先使用权在专利法中确立并被普遍承认,但在商标法中尚未被普遍接受。由于它是针对注册在先的注册商标的,先使用权制度主要存在于实行注册原则的国家和地区。在商标依注册原则产生的情况下,使用并不能产生商标专用权。在没有先使用权制度保障时,他人完全可以将在先使用一定年限且具有相当市场声誉的未注册商标抢先注册,然后反过来禁止在在先使用人使用自己的商标。这样,在先使用人多年培植的商标信誉可能会因为这种抢注行为而丧失殆尽,抢注者则可以轻而易举地利用他人已经建立起来的商品信誉和市场声誉占领市场。这种行为实质上是一种不正当竞争行为。
 
    从平衡商标的在先使用人和商标权人间的利益关系看,建立商标权领域的先使用权制度亦具有十分重要的作用与意义。一方面,商标权人的利益需要得到充分保障,在先使用人对他人相同或近似的注册商标的使用不能使消费者对商品或服务的来源发生混淆。另一方面,也需要充分考虑在先使用人的利益,以实现商标法公平合理地分享知识财产的价值目标。为此,一方面需要赋予在先使用人以先使用权,另一方面则需要对在先使用人获得的先使用权施加一些限制性条件。
 
    这些条件是:第一,具有先使用的事实。即先使用权人在他人申请商标注册之前已在生产经营活动中在相同或者类似的商品上使用与注册商标相同或近似商标。第二,先使用的商标在商标权人使用前已经产生了一定的影响,并为相关消费者所熟悉。第三,先使用权人的使用范围应当限制在他人注册商标被核准注册前所使用的商品范围,而不能任意扩大。这种范围通常是限于原有的商品品种或服务范围上,不能任意扩大到其他的商品或服务上。英国《商标法》第11条第3款即规定,在仅适用于特定地区的在先权利所适用的地区内,在商业活动中使用某一注册商标,不构成对该注册商标的侵犯。第四,在他人申请注册的商标核准注册后,先使用权人对该商标的使用应以不使消费者混淆为原则,不能借商标权人的影响销售自己的商品。也就是说,先使用权人不得出于不正当竞争目的继续使用其商标。在具体做法上,先使用权人可以在自己的商品上通过附加一定的标记的形式与商标权人的产品相区别,如标明自己的厂名或厂址。
 
    实际上,对先使用权人利益的确保以及相应的权利限制,已在国外相关立法中体现出来了。例如,日本《商标法》第32条规定,商标权人无权禁止在先的相同(近似标志)的使用人以不违反公平竞争的使用方式继续使用其标志,但有权要求该在先使用人:(1)将其使用局限在其原有使用范围之内;(2)在使用中以明显的方式指示出其商品或服务与商标权人的商品或服务并非同一来源,以防止误导公众。
 
    就我国商标立法来说,以前对未注册的在先使用商标的权益没有详细规定,以致抢注之风盛行。我国《商标法》实行自愿注册原则,从理论上说这等于是间接承认了未注册商标的合法地位。事实上,使用未注册商标现象在我国大量存在。虽然商标战略原则上要求应当强化对商标的注册,以争创驰名商标,但现实中因为很多特殊情况使得使用未注册商标存在经济上的合理性。遗憾的是我国《商标法》对未注册商标的保护极为乏力。《商标法》第31条规定,申请商标注册不得损害他人享有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这虽然在一定程度上解决了防止抢先注册他人拥有一定声誉的在先使用商标问题,但在维护在先使用人利益方面仍然存在不足。换言之,现行的立法规定只是在一定程度上赋予了在先使用权,而并未对在先使用权的内涵和范围作出明确规定。是否需要引进先使用权制度以及如何建立这种制度,值得深入研究。
 
    从我国商标立法的现状看,对商标在先使用人[14] 的保护主要限于对他人申请注册方面的排除权——在申请注册商标时不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。这也就是间接赋予了在先使用人的优先申请权。到目前为止,《商标法》并没有赋予在先使用人以类似于专利法赋予的先使用权,即在原有范围内继续使用的权利。因此,当不同的生产经营者在相同或者类似商品上使用相同或者近似的标记后,如果一方率先申请注册了商标,即令该商标已具有一定的知名度,司法实践中往往偏向于禁止没有获得商标权的当事人继续使用该商标。同时,如果在先使用人的商标已具备一定的知名度,那么可以通过行使排除他人抢先申请注册的权利维护自己的合法权益。
 
    四、非商业性使用
 
    非商业性使用涉及到在非商业性环境下对商标权的使用。如在进行新闻报道和新闻评论中,为了客观真实地反映有关情况而不得不提及商标时,不构成商标侵权。美国反淡化立法即规定,任何形式的新闻报道或新闻评论都不能视为对商标的淡化。在进行实事求是的新闻报道或新闻评论时,商标权人不能以声誉受到损害为由控告新闻工作者。实践中常见的是在新闻媒体中出于新闻报道或客观评论的目的而使用他人的注册商标。使用目的的正当性是这类使用构成合理使用的重要条件,如使用人应当是出于批评与评论、时事新闻采写、研究与教育等目的,而不能具有任何商业性目的。但是,在新闻报道或新闻评论中,应注意不得对商标权人的商品声誉和商业信誉有任何诋毁、恶意减损,否则会引起其他相关的法律责任。
 
    对注册商标的滑稽模仿也是商标非商业性使用的重要形式。滑稽模仿导源于古希腊,是用幽默、讽刺方式反映社会生活的文学艺术形式。它在其他知识产权如著作权中也存在,旨在通过讽刺、调侃、嘲弄等形式反映社会生活,达到幽默或者讽刺的效果。在著作权法领域,滑稽模仿有的被认为是演绎作品创作的一种形式,有的则被认为是合理使用的形式。就商标法而言,滑稽模仿在一定的情况下也存在。例如,驰名商标不但对企业具有重要经济价值,它往往也是社会文化生活的一部分。有些驰名商标无不代表了一定的社会时尚和观念。模仿者为了达到喜剧性效果,往往对驰名商标通过演绎的方式进行滑稽模仿。艺术家借商标针砭时弊,如《大腕》的表演就借用了一些知名商标讽刺当前社会上存在的一些问题。由于这种使用商标的行为不具有区别商品来源的意义,也不是使用在商业活动中,商标的滑稽模仿行为不会对消费者产生混淆的后果。国外有判例认为,在衡量商标滑稽模仿中的合理使用方面,主要考虑作品的性质和创作意图等方面,这些因素应当超过对使用商标频率的衡量。[15] 不过,由于滑稽模仿毕竟是通过讽刺、调侃、嘲弄等形式使用商标,应注意不能对商标权人的商标信誉产生实质性损害。在美国Mutual Omaha案件中,法官的下述观点即体现了这一点:滑稽模仿可适用于一般的非商业性的自由言论中。但在一个商业性产品上对一个公司的商标进行贬损性滑稽模仿是应当被禁止的。[16]
 
    在讨论反淡化问题时提到的L. L. Bean, Inc. v. Drake Publishers, Inc.案也体现了对商标模仿合理使用的认同。在该案件中,被告出版了一个明显是模仿原告的东西。针对商标的模仿问题,法院指出:商标法没有授予商标权人禁止他人在没有获得其授权的情况下使用其商标的权利,如果他人只是为了交流思想或者只是为了表达观点的话……商标模仿,即令是恶意的,也只是一个信息。这个信息表明不需要总是仔细地考虑商业和产品。商标模仿使我们自由地谈论与商标相联系的形象……否认模仿者利用商标的名字或者符号来进行这种模仿,将会干预到我们的日常生活。[17] 对商标模仿之类的不构成损害商标声誉的行为,相当多的其他审判案例也没有认定为侵权。这表明,与著作权扩张问题一样,在权利的扩张中依然存在若干限制性方面,这种限制是确保商标权人利益与公众利益平衡的重要保障。
 
    此外,在字典中使用他人商标也是非商业性使用的形式。不过,在字典中使用时,应注意避免将他人的商标解释为商品的通用名称,以免造成淡化他人商标的后果。为防止出现这种现象,有的国家商标法还赋予了商标权人的字典订正权。
 
    应当指出,以上几种形式的非商业性使用被纳入不受商标权人控制的行为,从言论自由的宪法性权利方面考虑,也是为了平衡商标权人的利益和言论自由的社会利益。商标权保护不能损害言论自由原则,这是平衡商标权人利益和言论自由的社会利益的基本原则。对此,国外有关司法判例即有反映。例如,在Cliff Notes Ltd. V. Bantam Doubledday Publishing Group案中,法院指出:当公众自由表达的兴趣超过了消费者混淆的风险,商标权人和部分公众的利益要让位于社会公众的言论自由权。
 
    五、商标权的穷竭
 
    (一)商标权穷竭的概念与意义
 
    商标权穷竭又称为商标权用尽或权利穷竭。它是指商标权人或者其被许可人将附载商标的商品投入市场销售后,其他任何人进一步使用或者销售该商品,不受商标权人的控制。换言之,当附载商标的商品进入市场流通后,商标权人对该商品商标权意义上的控制权即告穷竭,商标权人不能禁止该商品在市场上进一步流通,也不能禁止其他任何人使用该商品。
 
    商标权穷竭的合理性在于均衡商标权人和附载商标的商品物权所有人的利益,保障商品在市场上的正常流通,促进经济贸易活动的正常进行。其实质是附载商标的商品所有人对商标权的一种限制。商标权保护的重要目的在于,禁止在相同或者类似的商品上使用相同或近似商标的基础上避免消费者对商品的来源发生混淆,从而激发厂商通过改进商品质量和经营管理提高其商誉,进一步促进社会物质财富质量和数量的提高,达到“物尽其用”的目的。在商标权人或者其授权的人已经将附载商标的商品投放市场后,其他任何人的使用或者销售行为一般不会对商标权产生实质性损害。如果此时商标权人的权利不予穷竭,商标权人就可以利用商标权控制附载其商标的商品的整个流通,这就难以避免市场垄断、抬高价格行为的发生。为了保障其他生产经营者和消费者的合法权利,需要对商标权给予权利穷竭的限制。可见,商标权的穷竭旨在通过限制商标权而实现贸易自由,因而是考量商标权人利益与社会利益的结果。
 
    正因为商标权的穷竭具有上述重要意义,国际立法和各国商标法中明确肯定了这一制度。例如,保护知识产权联合国际局(BIRPI)颁布的《BIRPI发展中国家示范法》第20条规定,商标的注册不应授予注册所有人以排除第三人在标有注册商标的商品在本国合法销售以后在该商品上使用同一商标的权利。《欧共体商标条例》第13条规定,共同体商标权人或者经其同意的人将附载商标的商品在共同体内投放市场后,商标权人的权利不得用来禁止在该商品上使用商标。德国《商标法》第24条第1款规定,权利人或经其同意的其他人,将使用其商标或其他标志的商品投入德国、欧洲联盟其他成员或其他欧洲经济区协定缔约国的市场之后,该商标或商业标志的权利人应无权禁止该标志在上述商品上使用。
 
    (二)商标权穷竭的范围
 
    在商标权穷竭的地域范围方面,主要有国内穷竭和国际穷竭两种观点。国内穷竭说主张,商标权在一国范围内的穷竭并不必然导致在其他国家的穷竭。换言之,附载商标的商品在进行跨国流通时,商标权人仍享有禁止未经许可的进出口行为。国际穷竭说则认为,商标权在一个国家或地区穷竭后,即意味着在其他国家或地区也穷竭了,此时商标权人对附载该商标商品的跨国流通不再享有控制权,他人将附载该商标的商品转售和处置行为,权利人都无权干涉。
 
    商标权穷竭范围与对平行进口的认识有直接的联系。商标权领域的平行进口是指,未经商标权人或者其授权的人同意,第三者进口并销售带有相同商标的货物。即“在国际贸易中,进口商未经本国商标所有人及商标使用人的许可,从境外进口合法授权产生的带有相同商标的同类商品的行为”。[18] 商标权领域的平行进口也是国际贸易领域中的一个重要问题,其产生的经济根源是同一商标产品在不同国家和地区的市场价格差异,使得贸易商可以通过在国外生产销售商标权产品然后在本国以较低的价格进行出售并从中获利。
 
    商标权平行进口的法律意义在于带有商标的货物是否会侵犯商标权。从平行进口的角度来说,国内穷竭说会主张禁止对附载商标的商品的平行进口,而国际穷竭说则主张允许对负载商标的商品的平行进口。换言之,支持平行进口的理由是商标权的国际穷竭原则,而反对平行进口的理由则是国内穷竭,强调商标权只是依一个国家或地区的商标法而产生的独立权利,商标权只能在依法产生的地域范围内生效。
 
    就上述国内穷竭说而言,它强调的显然是商标权的地域性和独立性,认为在一个国家或地区范围内商标权被穷竭与它在其他国家或地区范围的商标没有联系,在其他国家或地区取得的商标权仍然可以对抗平行进口。一般地说,发达国家基于其在国际贸易和知识产权保护中的优势地位而极力主张商标权的国内穷竭说。例如,美国关税法案第526条规定,未经作为商标权人的美国居民、公民、或居所在美国的人的书面许可,禁止相关商标权产品输入美国。美国的法院一般主张对平行进口采用地域性原则,反对平行进口,以保护本国的贸易优势。当然,在特定情况下也会承认平行进口的合法性。
 
    [19] 日本执行反垄断法全国委员会《独家进口经销指南》即指出:不适当地阻止平行进口真货是不公平的商业做法。发达国家的知识产权学者也不乏反对商标权国内穷竭进而支持商标权产品平行进口的观点。例如,日本学者冈野诚指出:“真正商品之平行输入并不妨碍商标表明商品来源与品质保障功能,即不违反商标之目的,所以不构成侵权,可准予输入”。[20]
 
    就上述国际穷竭来说,它强调的是商标权人的利益和竞争者的利益、社会公共利益的协调。发展中国家则基于自身的经济发展状况而主张商标权的国际穷竭说,倾向于认为商标权的地域性不能对抗物权所有人。商标权立法的目的不仅在于保护商标权人也具有保护消费者利益和维护公平的市场竞争秩序的目的。在附载商标的货物被首次销售后,进出口该货物不应再受到商标权人的控制。保障商标的识别功能是商标权保护的重要使命,这一使命并没有因为商标权产品的跨国转移而受到影响,因为商标权人或者其授权的人通过出售其商标权产品已实现其通过商标获得的经济利益。商标权的国际穷竭可以平行进口的形式防止商标权人利用商标权的垄断性分割市场、抬高价格从而损害消费者利益和本国利益。
 
    此外,欧洲共同体对商标权穷竭的规定实际上体现了商标权的区域穷竭问题。这种穷竭是介于国内穷竭和国际穷竭之间的一种权利穷竭形式。前面提到的《欧共体商标条例》第13条规定显然是为了适应统一市场的需要。在有关司法实践中,这种有限的权利穷竭被肯定。如欧共体法院在silhouette案件中否定了超出共同体范围的商标权穷竭的合法性。
 
    就我国来说,从发展中国家的立场看,遵循商标权的国际穷竭原则有利于发展我国的对外贸易,防止国外跨国公司人为划分市场,损害我国消费者的利益。与此相反,坚持商标权的国内穷竭原则难以避免国外的商标权人利用其商标专用权划分和垄断市场,阻碍商品的自由流通。事实上,商标权穷竭的本质是对商标权的地域限制。从当前的立法走向和研究状况看,商标权的国际穷竭越来越被接受。当然,遵循商标权的国际穷竭原则,也需要承认有其例外适用的情况,如附载商标的产品在首次投入市场后在其转卖、转售、处理过程中不得出现质量问题或者对商品外包装作了其他处理,以致隔离了商标与该商品的特有联系;平行进口不得损害消费者利益、损害商标权人或制造商的利益;平行进口人不得利用国内的商标权人或者其授权的人已经建立起来的商标权产品的商业信誉。这说明,商标权的国际穷竭并不是一概承认平行进口的合法性,作为一种利益选择和平衡的结果,其本身也存在一定限制。
 
    (三)商标权穷竭的限制
 
    为了平衡商标权人和其他主体之间的利益关系,保障商标权穷竭不至于构成对商标权的损害,商标权穷竭须符合一定的条件。在转售包含注册商标的商品时,第三者有义务以显著方式告知消费者商品来源;第三者转售时不能改变商品原样,不能与其他商品混合,甚至不能重新包装。如果出现这样的情况,商标权人即可禁止商品的进一步流通。[21] 
 
    上述对商标权穷竭的限制在有关商标立法中已体现了。例如,《BIRPI发展中国家示范法》规定,权利穷竭以“所售出的商品没有任何变化”为条件。德国《商标法》第24条第2款规定:“在商标或商业标志的所有人有合法理由反对该商品进一步商业利用的情况下,不适用第1款,特别是在商品投放市场后,该商品的状况发生了变化或损害”。《欧共体商标条例》则强调商标权人有正当理由反对商品的进一步流通,特别是商品在投放市场后商品质量有变化或者损坏的,不适用权利穷竭的规定。该条例第13条规定,共同体商标权人无权禁止由其或者经其同意,已经投放共同体市场有该商标的商品上使用共同体商标。商标权人有合法理由反对商品继续销售的,尤其是商品在投放市场后,商品质量有变化或损坏的,上述第1款不适用。
 
    在商标司法实践中,对商标权穷竭的限制也得到了重视。如欧共体法院审理的Davidoff案则提出了以下限制原则:对外包装内部产品的原有物理状况造成了相反改变,对产品的精神面貌或气味造成了相反改变,如重新包装的行为改变了商标权人的商标图案。[22]
 
    商标权穷竭之所以受到这样的限制,是因为商标和特定商品之间具有内在联系,商标的商誉功能、表彰商品质量功能也都是通过特定商品体现的。如果在商品流通过程中重新包装或有损于商品质量,商标权人的商标和特定商品之间的这种内在联系就会受到破坏,从而会影响附载该商标的特定商品在消费者心目中的良好形象,损害商标权人的利益和消费者的利益。[23] 从利益平衡的角度看,商标权穷竭的限制属于对权利限制的限制范畴,它是维系商标权人的商标权与商标权人的竞争者以及其他社会公众利益平衡的重要原则。 
 
 
 
    注释:
  [①] 付钢:《商标合理使用标准探析》,《中国知识产权报》2002年9月25日。
  
  [②] 参见吴汉东著:《著作权合理使用制度研究》,中国政法大学出版社2005年第2版,第44页。
  
  [③] 从广义上讲,商标权的滥用还包括以不正当手段获得注册,将他人未注册的知名商标注册后反过来禁止先用人使用以及将他人的驰名商标另类注册后再向他人转让等。
  
  [④] 程永顺主编:《商标权纠纷案件法官点评》,知识产权出版社2004年版,第183页。
  
  [⑤] Jennifer E. Rothman, Initial Interest Confusion: Standing at The Crossroads of Trademark Law, 27 Cardozo L. Rev. 185 (2005).
  
  [⑥] 44 U.S. 367.
  
  [⑦] 7F. Supp 2d 1098 (SD Cal 1998).
  
  [⑧] 47 U.X.P.Q 2d 1755 (D. Or . 1998).
  
  [⑨] 转引自张今:《论商标法上的权利限制》,《法商研究》1999年第3期。
  
  [⑩] 参见黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》,法律出版社2001年版,第194页。
  
  [11] 参见武敏:《商标合理使用制度初探》,《中华商标》2002年第7期。
  
  [12] 参见武敏:《商标合理使用制度初探》,《中华商标》2002年第7期。
  
  [13] 参见穆健:《从一起商标侵权案析商标权的限制与平衡》,《法律适用》2003年第6期。
  
  [14] 由于我国《商标法》没有规定先使用权制度,“先使用权人”概念在这里被置换为在先使用人。
  
  [15] L. L. Bean, Inc. v. Drake Publ. Inc., 811 F. 2d 26 28 (1st Cir.), denied, 483 U.S.1031 (1987). 
  
  [16] 836 F.2d at 403.
  
      [17] 811 F. 2d 26 (1st Cr.).
  
  [18] 谢新竹:《商标产品平行进口问题浅析》,《人民法院报》2002年1月10日。
  
  [19] 在美国历史上第一个涉及平行进口的案件中,威廉 · 瓦莱斯法官认为,商标所有人控制其商标商品的权利可以根据自己的意愿利用购买的商品。参见Apollinaris Co. v. Scherer, 27 F. 18 (C.C.S.D. N.Y. 1886).
  
  [20] 参见黄晖:《论商标权利用尽及商品平行进口》,《中华商标》1999年第2期。
  
  [21] 参见张今:《论商标法上的权利限制》,《法商研究》1999年第3期。
  
  [22] 参见熊敏琴:《浅析商标权权利用尽原则》,《电子知识产权》2003年第1期。
  
  [23] 在获得附载商标的商品所有权后,将他人注册商标撕掉并更换为其他商标标识再重新投入市场, 也是不允许的,因为这会破坏商标的识别性功能、损害商标权人的利益和消费者利益。正因如此,我国《商标法》第52条第4项明确规定,未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的,构成商标侵权行为。
   
 
 
 
    出处:原载《学海》2006年第4期 

    作者系中国政法大学教授

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