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冲突与协调:网络著作权授权使用与合理使用(下)


发布时间:2007年5月18日 熊琦 点击次数:4326

[摘 要]:
在网络时代,著作权授权使用制度正逐渐成为著作权利用的主要形式,但由此也产生了新的问题,权利人借助技术手段,能够利用授权使用合同规避著作权法中合理使用制度,这意味着传统著作权法建立起的利益平衡机制被打破。但授权使用制度在网络时代能够实现诸多传统著作权法无法实现的保护功能,而且促生了新的著作权交易模式。因此应该肯定网络授权使用的合理性,同时重新建构与之相配的合理使用制度。
[关键词]:
授权使用 合理使用 著作权法 合同法


   四、授权使用与合理使用的“互助性”(symbiotic)解读
 
    承认和肯定授权使用制度的优越性并不意味着就任合理使用走向消亡。正如传统民法体系中的物权与债权制度一样,数字作品在网络时代的保护同样需要合同法与著作权法的共同建构。虽然合同法越来越成为权利人在网络时代的首选,但一直以来其都是游离于著作权法之外的。合同制度完全可以不依赖于著作权法而存在。[52]因此,著作权法中的合理使用制度无法对一般的合同构成约束。合同作为一种“意定”权利,在当事人之间具有法律的效力。这固然可以最大限度地保护权利人的利益,并以最快的速度使新的交易模式适应技术的发展。但是,不依赖于著作权法存在的合同是否就可以作为著作权法的替代品并实现对作品的保护呢?
    答案显然是否定的,正如传统的财产权制度是由物权法和债法共同组成的一样,授权使用制度同样需要与著作权法相结合才能发挥其应有的作用。保护私权的方式具有多样性,传统财产法体系中,效力较强的物权请求权与侵权行为法所保护的多是法律规定的权利,而适用违约损害赔偿之债的合同,其债权性决定了权利的相对性和无追及性。因此,作为著作权法领域内的合理使用制度在授权使用制度大行其道的今天仍然有着不可替代的作用,两者之间具有一种“互助性”的关系,即相互补充与支撑。合理使用制度所限制的正是著作权法所规定的法定权利,无论是印刷时代、模拟时代还是数字时代,权利都是必须受到限制的。针对著作权法规定的权利来说,合理使用的作用并没有改变,只是针对一些特定的权利需要缩小其适用范围。对著作权之外合同制度的限制,也应该在纳入其他法律的前提下进行综合考虑。既保证制度设计能够在新技术条件下维护权利人的利益,减少创作诱因的丧失,又不会使公众获取信息的手段和渠道受到限制。
    第一,限制传统合理使用制度中的私人复制。
    在印刷版权时代,复制的形式限于印刷、临摹、拓印等空间性再现作品的行为。[53]在合理使用中,涉及复制限制的情形最多。综观各国著作权法,凡是规定有合理使用制度的,无一例外都含有对复制权的限制性规定。[54]而根据上文的论述我们已经可以看到,在数字时代,复制已经成为了利用作品必不可少的步骤,而且成本极低的无损复制已经成为常态。许多使用者就是利用合理使用的“保护”非法侵犯他人的著作权。另外,通过授权使用制度来实现作品的利用与传播无疑将成为数字时代著作权交易的主流,传统的通过获得著作权载体的所有权来利用作品的方式势必会随着作品数字化程度和范围的扩张而逐步被取代。因此,认同“付费使用”是数字时代著作权利用的发展方向,以此为出发点建构新的网络法律秩序对提升民众的著作权保护意识有着不可或缺的作用。
    在上述情况下,我们应该对私人通过网络合理使用作品实施一定程度的限制。同时由于网络技术可以让使用者取得授权的交易成本大大降低,因此在可以取得合法授权的条件下,著作权法第二十二条第1款关于私人复制的规定原则上不应该适用于网络上的数字作品。复制的合理使用应限于有合法来源的作品,即在通过合法途径获得使用作品的授权后,才能基于保存版本、使用便利等原因,根据合理使用原则进行必要的复制。而且,著作权法应该原则性地规定对合法来源的作品应该适用合理使用,但具体允许复制的份数应交由当事人根据具体情况决定。[55]
    第二,数字作品的授权使用合同中限制合理使用的条款应以有效为原则,但在判断时应该引入《消费者权益保护法》、《反不当竞争法》以及“诚实信用”、“禁止权利滥用”原则作为考量的因素。合理使用的判断标准应该超出著作权法规定的内容,综合运用上述法律规范与原则。
    首先,有学者指出,知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展来在总体上增加消费者福利,还是通过对具体市场上的假冒等侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害,都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期,也不论是更加突出公平还是更加突出效率,在保护消费者利益、增进消费者福利方面则是完全一致的。[56]美国于1999年公布的《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transactions Act, NCITA)中包括了对计算机信息及其权利的创造、修改、传播和授权合同的规制。从其立法定位来看,并没有排除消费者权益保护法、著作权法和反不正当竞争法等相关法律的适用。[57]
    其次,民法是“规定有关私法之最基本事项的法律”,[58]作为整个民法基本原则的“诚实信用”与“禁止权利滥用”,是作为补充制定法的局限与不完备而设置的。作为私法之特别法的著作权法,上述原则同样应该得到适用。特别是在著作权法遭遇数字技术和合同法的双重夹击,著作权领域出现前所未有的真空时,适用私法的一般性条款更有助于矫正原封不动适用时造成的消极后果。因此,通过授权使用合同的方式规避合理使用时,如果违反了上述法律规定和基本原则,法院应根据个案判断其无效。
    第三,重构数字环境下基于公共利益的合理使用制度
    市场失灵并非解释合理使用制度合理性的唯一理论,合理使用在一定程度上还有益于基本人权,即言论自由的维护。言论自由即公民对于国家和社会的各项问题有自由发表意见的权利。而公共领域正是孕育言论自由的温床,只有具备广泛的公共领域,自由的言论才能得以实现个人的价值、真理的追求以及社会政治经济生活的合理化。然而合理使用会随着授权使用的扩张而丧失其维护言论自由的功能,这同样是当下饱受争议的地方。事实上,这种观点是值得商榷的。首先,数字作品作为一种商品,其绝大部分存在于消费领域,因此并不具有宪法所要求的言论自由上的价值。其次,言论自由中的自由(free)并不是一项可以免费(free)接触信息和作品的权利。即使是存在于公共领域内的信息和作品,也并不意味着掌握它们的人必须使之能够被免费获得。这如同我们参观博物馆、购买古籍等等行为,同样需要付费才能实现。根据知识产品的基本属性,其不会因为授权使用的让与人一方的占有而从公共领域消失。相反,权利人一方惟有尽其所能地对公共领域内的信息和作品进行开发和再加工,才能收回成本并创造利润。这无疑是有利于公共领域的进步与发展的。
    不过,上述理由并不意味着在公共领域将不再存在合理使用,除上述允许个人在拥有合法来源的基础上适用合理使用外,图书馆作为公益机构仍然能够基于保存版本、实现信息流通和促进文化发展的需要而适用数字化作品的合理使用。首先,应允许图书馆将馆藏作品数字化,并在馆内提供利用。其次,应允许图书馆制作并公开馆藏作品的全文检索数据库,使利用者可以透过网络获得作品的摘要,但不得提供全文下载。对于利用人而言,此举可以增加搜寻文献的便利性与完整性,对于著作权人而言,则能够增加作品被利用的机会。同时,图书馆全文数据库的建立也不会对商业数据库构成威胁。图书馆仅提供摘要检索,因此使用者要想浏览全文还是必须前往图书馆。相反,此举还可能促使商业数据库的所有者与著作权人主动寻求与图书馆合作,在图书馆提供检索的基础上,经过数据库所有者的授权实现作品的授权使用。
 
   五、结论
 
    从1709年的《安娜法令》至今,著作权法已经走过了将近三百年的岁月,其历史上的每次重大修订和理论变迁,无不是与科技进步息息相关。发端于上个世纪末的数字和网络技术是对著作权立法的又一次重大考验。新的技术使得作品的产生、传播、利用和归属全面地脱离了传统的模式,著作权人与使用人之间的利益平衡也被打破。从世界范围内来看,加强网络著作权保护的立法已经成为了不可逆转的潮流,在面对新科技对自身权益的蚕食,著作权人也同样拿起了技术武器来保护自己。随着立法的肯定,著作权人能够通过授权使用的方式来建立新的著作权利用体系,这也意味着使用人的自由利用空间大幅度地缩减。但是,以契约自由为合理性基础的授权使用制度面对全新的著作权交易模式有着无可比拟的优势,网络上层出不穷的新兴著作权交易模式都是出自不同的著作权人的设计。我们的整个市场规模能够如此之大,完全是因为我们通过各有其主财产的市场交换过程,能够利用广泛分布的有关具体事实的知识,来配置各有其主的资源。[59]只有在个人可以按照自己的决定运用他的知识时,才有可能使任何个人所拥有的许多具体知识全部得到利用。[60]正因为如此,我们才能够不断地使我们的交易模式与科技的发展相吻合,才能将文明作为一种“合作的扩展秩序”而不断推进。与此同时,作为一个完整的财产权体系,法定权利与意定权利的相辅相成是任何一个时代都不可或缺的,因此,作为实现著作权“平衡精神”[61]的合理使用制度,仍然具有重要作用,虽然不免需要根据现实情况做出新的变更,但其秉承的基本精神并没有因为科技的进步而有任何改变。
 
    注释:


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    [1] License翻译为中文应为“许可证”,但是上述各种“许可证”仍然属于私法体系的规制之下,由授权方当事人拟定的“格式合同”。为区别公法上的授权许可,因此本文中一律将license解释为合同。
    [2] 世界知识产权组织版权公约(WCT)以及表演与录音制品公约(WPPT)分别在第十一条与十八条均要求各缔约方应当具备适当的法律保障与法律救济的相关规定,用以对抗规避著作权人,表演人或录音制品著作权人用于制止未经著作权人、表演人或录音制品著作权人授权,未经法律允许而是用其作品、表演或录音制品的技术措施。
    [3] 如美国的“1998年数字千禧年著作权法案(digital millennium copyright act of 1998, 简称DMCA)”
    [4] 参见我国著作权法第一条,美国宪法第一条第八款第八项。
    [5] See Apik Minassian, The Death of Copyright: Enforceability of Shrink wrap Licensing Agreements, 45 UCLA L. Rev. 569 (1997); Wendy J. Gordon, Intellectual Property as Price Discrimination: Implications for Contract, 73. Chi. –Kent L. Rev.; Jacques de Werra, Moving beyond the Conflict between Freedom of Contract and Copyright Policies, 25 Colum. J. L. & Arts.
    [6] See Apik Minassian, The Death of Copyright: Enforceability of Shrink wrap Licensing Agreements, 45 UCLA L. Rev. 569 (1997); Wendy J. Gordon, Copyright and Personal Copying, 55 Case W. Res. L. Rev.
    [7] 吴汉东等:《知识产权基本问题研究》,中国人民大学出版社2005年版,第331页。
    [8] See trotter hardy, Project looking forward, sketching the future of copyright in a networked world, final report, May 1998.
    [9] See Robert J. Morrill, Contract Formation and the Shrink Wrap License, 32 New Eng. L. Rev. 515-516 (1998)
    [10] 参见我国《合同法》第39、40、41条
    [11] 正如日本学者北川善太郎所言,在传统著作物的商业交易中,形式上对书籍、在职等印刷品等有体物的买卖,实际上是对化身所含语言著作物、著作权等实际内容的处分。具体参见[日]北川善太郎:“网上信息、著作权与契约”,载《外国法译评》,1998年第3期。
    [12] [日]北川善太郎:“网上信息、著作权与契约”,载《外国法译评》,1998年第3期。
    [13] 郭禾:“规避技术措施行为的法律属性辨析”,载《电子知识产权》,2004年第10期。
    [14] 吴汉东:《著作权合理使用制度研究(修订版)》,中国政法大学出版社2005年版,第145页。
    [15] Sony Corp. of Am. V. Universal City Studios, Inc. 464 U.S. 417, 431-32 (1984)
    [16] Wendy J. Gordon, Fair Use as Market Failure: A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors, 82 Colum. L. Rev. 1600, 1601 (1989)
    [17] See Paul Goldstein, Fair use in a changing world, 50 J. Copyright Society of the U.S.A. 133 (2003).
    [18] See G. Jaia Barrett, The Cost of Interlibrary Loan, ARL Newsletter, Jan, 1993, pp. 1-2.
    [19] 按照新制度经济学理论,交易成本可以分为“市场交易成本”(market transaction costs)与“管理型交易成本”(Managerial transaction costs),前者主要包括的是信息、谈判和执行的成本。参见[美]埃里克·弗鲁伯顿等:《新制度经济学》,姜建强等译,上海三联书店、上海人民出版社2006年版,第59—63页。
    [20] See Tom W. Bell, Fair use v. Fared Use: The Impact of Automated Rights Management on Copyright and Fair Use Doctrine, 76 N. C. L. Rev. 557, 579 (1998)
    [21] 吴汉东:《著作权合理使用制度研究(修订版)》,中国政法大学出版社2005年版,第171页。
    [22] 参见《世界知识产权组织著作权公约》(WCT)第8条、《世界知识产权组织表演与录音制品公约》(WPPT)第10条。
    [23] See ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F. 3d 1447 (1996)
    [24] See Brandon L. Grusd: Contracting Beyond Copyright: ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 10 Harvard J.L.& Tech. 353 (1997)
    [25] See Apik Minassian, The Death of Copyright: Enforceability of Shrink wrap Licensing Agreements, 45 UCLA L. Rev. 569 (1997)
    [26] See Robert J. Morrill: Contract Formation and the Shrink Wrap License, 32 New Eng. L. Rev. 513 (1998)
    [27] See Apik Minassian, The Death of Copyright: Enforceability of Shrink wrap Licensing Agreements, 45 UCLA L. Rev. 569 (1997)
    [28] 转引自苏永钦:“物权法定主义的再思考”,载氏著:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年1月版,第89页。
    [29] 参见苏永钦:“物权法定主义的再思考”,载氏著:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年1月版。
    [30] 黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第185页。
    [31] 按照大陆法系“五编制民法典”的顺序,以《德国民法典》为例,私法自治原则在于实现下列自由:第一,团体法中的结社自由;第二,债编中的契约自由;第三,物权法中的所有权自由;第四,亲属法中的婚姻自由与家庭自治;第五,继承法中的遗嘱自由。具体论述参见陈自强:《民法讲义І  契约之成立与生效》,法律出版社2002年版,第6页。
    [32] 参见[英]哈耶克:《个人主义与经济秩序》,邓正来译,三联书店2003年版,第17页。
    [33] 参见[英]哈耶克:《致命的自负》,冯克利译,中国社会科学出版社2000年版,第29页。
    [34] 同前引文,第29页。
    [35] “形式正义”是指当事人必须严格按照契约的约定履行义务,即所谓契约必须严守;同时,法官裁判契约案件也必须按照契约的约定,必须严格依据契约条款裁判。参见梁慧星:“从近代民法到现代民法”,载《中外法学》,1997年第2期。
    [36] “抽象性人格”是指在近代契约型的世界中,人是一种抽象的存在,舍却了其固有的、经济上的、政治上的、知识结构上的区别。参见王晨:“日本契约法的现状和课题”,载《外国法译评》,1995年第2期。
    [37] 这种“知识”(knowledge)是指每个人在其所处的特定环境下所掌握的可能极具有积极意义的一种信息(information)或者技能(skills)。具体参见Friedrich Hayek: The Use of Knowledge in Society, American Economic Review, XXXV, No.4, September, 1945.
    [38] See Friedrich Hayek: The Use of Knowledge in Society, American Economic Review, XXXV, No.4, September, 1945.
    [39] See id.
    [40] [日]北川善太郎:“作为协议体系的著作权市场——论复制市场”,龚三苗译,载《电子知识产权》,1998年第3期。
    [41] 参见前引文。
    [42] Price Discrimination在中文中对应的翻译应为“价格歧视”,指的是以不同价格向不同顾客出售同一种物品的经营做法。价格歧视在微观经济学中被认为是垄断者的一种做法。(参见[美]曼昆:《经济学原理(第二版)》(上册),梁小民译,三联书店、北京大学出版社2001年第2版,第345—350页。)但是,本文中认为Price Discrimination是对数字时代授权使用制度合理性的一种证明,因此在文中避免使用“歧视”,而改用“价格区分”这一较为中性的术语。
    [43] See Jonathan B. baker, Product Differentiation through Space and Time: Some Antitrust Policy Issues, 42 Antitrust Bull. 177, 180 n.5 (1997)
    [44] See William W. Fisher Ⅲ, Reconstructing Fair Use Doctrine, 101 Harv. L. Rev. 1659, 1782 (1988)
    [45] See ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F. 3d 1447 (1996)
    [46] See William W. Fisher Ⅲ, Property and Contract on the Internet, 73 Chi-Kent L. Rev. 1203, 1203 (2002)
    [47] See See Apik Minassian, The Death of Copyright: Enforceability of Shrink wrap Licensing Agreements, 45 UCLA L. Rev. 569 (1997)
    [48] 具体参见GNU的官方网站:
http://www.gnu.org
    [49] Copyleft是与传统的copyright相对的一个概念,其存在的目的在于维护软件的自由共享与传播,具体参见http://www.gnu.org/licenses/licenses.html#whatiscopyleft, 2005年6月25日访问。
    [50] See Yochai Benkler, Coase’s Penguin, or Linux and the Nature of the Firm, 112 Yale Law Journal 369 (2002)
    [51] See Michael Katz & Carl Shapiro, Network Externalities, Compatibility, 75 Am. Econ. Rev. 424, 424 (1985)
    [52] See Paul Goldstein, Copyright and its Substitutes, Wis. L. Rev. 865 (1997)
    [53] 吴汉东:《著作权合理使用制度研究(修订版)》,中国政法大学出版社2005年版,第168页。
    [54] 同前引书,第171页。
    [55] 在世界范围内迅速发展的“苹果itunes音乐数据库”(Apple’s itunes Music Store)在其授权使用合同中就明确地规定了允许复制的份数。具体参见
http://www.apple.com/itunes/.
    [56] 王先林:“从微软垄断案看知识产权滥用的反垄断控制”,载
http://www.chinaeclaw.com/blog/more.asp?name=wangxianlin&id=159,访问时间:2006年4月22日。
    [57] See Roger E. Schechter, The Unfairness of Click-On Software Licenses, The Wayne L. Rev. 46 (2000)
    [58] 参见[日]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京大学出版社2004年版,第8页。
    [59] [英]哈耶克:《致命的自负》,冯克利译,中国社会科学出版社2000年版,第87页。
    [60] 同前引书,第86页。
    [61] 参见吴汉东:《著作权合理使用制度研究(修订版)》,中国政法大学出版社2005年版,第14—18页。
 
 
 
   (原文为《网络授权使用与合理使用的冲突与竞合》,载于《科技与法律》2006年第2期,本文为修改稿)
 
    作者简介:熊 琦,中南财经政法大学民商法专业硕士研究生。

来源:《科技与法律》2006年第2期

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责任编辑:高传喜

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