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信息产权理论与知识产权制度之正当性(上)


发布时间:2007年3月7日 冯晓青 点击次数:2576

[摘 要]:
知识产权的客体知识产品可以被看成是一种无形的信息。这种信息的生产对社会具有极为重要的意义。从信息产权的理论看,建立知识产权制度的合理性应当解决新信息的足够生产、信息的消费者(用户)对信息的足够而合理的分享,以及信息专有与信息自由和分享矛盾的调适等问题。知识产权制度通过一系列制度设计和安排特别是其中的利益平衡机制,妥善地解决了信息产权理论上信息垄断与信息分享之间的悖论,从而使其存在和运行具有充分的正当性。
[关键词]:
信息产权 知识产权 信息专有 信息分享 利益平衡

  一、信息产权视野中的知识产权

  当代世界被称为信息时代和信息社会。从信息产权的角度看,知识产权法保护的作品、发明等知识产品可以看成是信息的一种类型。因此,知识产权与信息是密切相关的。知识产权这种权利延伸到了特定种类的信息,包括原创的、再创造的和被发现的信息等。知识产权保护的知识产品信息构成了信息社会的重要内容。从信息产权的角度也可以看出知识产权法赋予知识产权人以专有权的正当性。在理解知识产权正当性的基础之上还可以进一步发现知识产权法的利益平衡机制——在激励信息的生产和对信息的接近之间的平衡。

  知识产权保护的知识产品作为一种信息,具有无形性的特征(注:可一般性参看我国民法典草案关于知识产权方面的条款。)。信息的无形性意味着信息在没有财产权保护的情况下将难以被信息的最初生产者所占有。信息的无形性也使得信息在被生产出来后,可以由无数人同时使用并获得收益,而不会给信息的最初生产者带来额外的成本。与有形财产不同,信息一旦被公开,即具有事实上的非占有性。知识产权对于“难以占有”这一问题的解决不可避免地与信息的自由使用和自由流动中的无形的社会利益相冲突,因为知识产权的基本特性是使用知识产品应当付费。一方面,信息的无形性使得信息被生产出来后,使用信息的单位或个人可以从使用中获得利益,虽然不会增加信息生产者的额外成本,但对信息生产者的信息市场存在严重影响——在信息的使用不受限制的情况下,信息的生产者将难以收回开发信息的投资。这样就使得信息生产者为收回信息中的投资,不得不主张和利用财产权来使消费者接近他的知识产品时要付费。在知识产品这种创造的信息中授予财产权可以为知识产品创造者的进一步创造活动提供激励,因为赋予信息的生产者对开发出来的新信息以专有权,他就会有动力去从事新信息的生产。它也对为从事相关的创造活动的人在时间、劳动和资源方面相当的投资提供了一定程度的保障。然而,在信息的生产者要求对信息的使用付费的情况下,有些信息的使用者不能够分享到信息,这将使他们比没有财产权时的状况更糟。原因可能是,信息的专有者对信息产品索取较高的价金以阻止他人的使用,这就使得一部分消费者无法承受而不得不放弃对信息的使用,从而无法实现资源的优化配置。困惑在于,“没有合法垄断就不会有足够的信息被生产出来,但有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”——这就是信息产权和法律经济学分析方面的一个著名“悖论”。为知识产权法赋予知识产权这种专有权提供正当性,需要对这一悖论做出清楚的解释并找出适当解决办法。

  二、信息产权视野中知识产权制度之正当性

  知识产权制度从产生之初至今已有数百年历史。实践证明,这一制度在促进社会经济、科技、文化发展和文明进步方面具有极为重要的意义。几百年来,人们特别是哲学家和法学家们也一直在为这种制度的正当性做出理性的思考,并逐渐形成了知识产权的劳动理论、人格理论、效益(激励)理论等主导性学说(注:可一般性参看冯晓青著:《知识产权法哲学》,中国人民公安大学出版社2003年版。)。这些理论都从一定程度和方面透视了知识产权制度的本质。除此之外,从信息产权理论的角度也可以认识知识产权制度之正当性。具体而言,在信息产权的视野中,知识产权制度之所以具有正当性,是因为它较好地解决了以下问题。

  (一)新信息的足够的生产

  赋予信息以产权(注:一般地说,不能基于信息本身是“抽象的”而从物质财产制度推导出将信息作为财产。信息应当自由并没有放弃其他种类的抽象财产。在信息与可以被接受的财产种类之间的区别不是基于抽象物本身。)提供的手段应当是保障对更多信息的创造和传播提供适当的和足够的激励。大多数消费者商品是有形的。信息,由于它是无形的,仅仅延伸有形财产本身的财产权难以为之提供充分的保护。知识产权法律通过赋予个人和公司对创造的信息以销售或者使用的专有权而提供了个人、公司以激励来创造新的信息。赋予知识产品以专有权的知识产权法能够提供的这种激励尽管不容易被测试,并且在实际中有关的经验数据较少,它的实际效果却是不容置疑的。这是因为,从经济学的角度看,每一个人都是“自利”的主体,都希望通过自己的创造性活动获得最佳的利益。或者说,知识产品的创造者像所有的理性人一样,都希望使自己福利达到最大化。赋予人们创造的信息以产权,可以使信息的开发和投资的成本不致因为信息的搭便车者的行为而不能被回收。即使知识产权的授予不能保证一个满意的或甚至是足够的经济上的回报,它仍然提供了一些回报的手段,因为知识产权人仍然能够适当占有第三方当事人的使用而产生的收益。甚至在一些情况下,因知识产权的专有而带来的收益是相当可观的,因为总是有一些成功的作家、艺术家和发明家。

  与没有赋予信息的财产权相比,财产权的赋予对利益的保障足以激发创造者从事创造活动的积极性。当然,对信息创造和传播的激励不仅仅只是知识产权法。已有一些学者的经验作品分析人们从事开拓性的创造性活动的原因,以及知识产权保护在促进创造性活动方面的作用。例如,Plant主张,在知识产权中的私有财产权在鼓励新思想创造方面效果有限,而它对于生产者受到的竞争的限制可能会提高知识产品的价格,从而导致在这些商品中使用其包含的思想的低效率。[1] Breyer则从著作权的角度推理著作权以外的激励因素的重要作用。他认为,最初的出版者可能有很多优势,如市场战略,甚至在缺乏知识产权保护的情况下也可能获得较高的利润。他们都看到了知识产权保护在授予出版者和专利权人以过度市场力方面的问题,通过使出版者以自己的努力获得市场力而不是通过国家授予的财产权而获得市场力,可能会使出版者更好地发行自己的作品。确认固有在知识产权中的公共商品问题,他们认为由于过度保护知识产权带来的市场扭曲,不规则而无效率的市场可能会过度地履行政府的规则功能,而影响了知识商品的广泛传播。[2] 还有学者认为,政府直接奖励有同样的效果,并且很多早期的英国发明者通过从国会的直接授予比专利的利用获得了更多的收益。但是,与赋予信息的财产权相比,由政府提供直接的奖励的措施也存在很多弊端。[1]

  不过,更多的人认为,在赋予信息创造者创造的信息以产权保护的情况下,这将提供激励并确保这种创造性活动的发生;而在缺乏保护的情况下相当的公共利益将会丧失。另外,如果联系一下对创造性智力成果这一重要信息的保护的非经济学上的正当性,可以发现在缺乏产权保护时自然权利的讨论(注:自然权利理论中的财产权劳动学说是认知知识产权制度的一大理论。参看冯晓青:《知识产权的劳动理论研究》,《湘潭大学社会科学学报》2003年第5期。)很明显地会主张信息财产值得被赋予财产权。当然,这里所论及的新信息的足够的生产以及对信息生产和传播的激励,仍需要从经济学方面入手。信息产权的赋予克服了创造者最初创造的产品的完全公共商品特征,使其增加了私人商品的含量。这种私人利益的确保就是激发从事新信息生产的动力。

  进一步分析缺乏知识产权保护的情形,可以更深刻地理解在促进信息创造方面知识产权制度的正当性。在缺乏对知识产权保护时,创造性表达将可能是生产不足的,也可能是传播不够的,还有可能对知识产品这种信息产品的生产存在严重的保密倾向(注:由于缺乏法律的保护,在私人市场,信息的生产者、占有者会对有价值的信息予以保密,以在私人市场为自己创造额外的经济收益。特别是对稀缺信息的专有控制已经成为一个战略性步骤。信息的所有人发现,通过保密信息可以使自己在商业活动中处于优势。在缺乏知识产权保护时,由于对信息的接近不受限制,一旦信息的最初开发者将信息公开,信息的开发者欲从信息的流动中获得利益将很难。他们可能失去了一切却什么也没有得到,因为他们无偿地将自己的信息告诉了他人。在缺乏知识产权保护的场合,信息市场被看成是与政策相关的私人性质的,信息被认为是在私人市场的商品的一个结构性因素。)。知识产权法就试图通过对信息的生产者授予专有权的方法来激励和报偿他们,并消除信息供应不足的局面。这也为信息的财产化提供了正当性。不过,也需要指出,通过建立信息产权制度激励信息的生产,只是问题的一方面。信息被生产出来后需要进入流通,这即是问题的另一方面。信息产权制度确保信息的流通同样是不可忽视的。然而,在知识产品这样的信息中设立财产权确保足够的信息被流通,却存在障碍,因为此时信息成为更加昂贵的东西,并且由潜在的稀缺(生产不足方面)变成了现实的稀缺。过去从自由地接近丰富的信息而受益的很多人因为信息要付出成本,可能就被排除于使用领域之外。正如前面提到一样,困惑在于没有合法的垄断就不会有足够的信息被生产,而有了合法的垄断却又可能使太少的信息被使用。

  这种困惑可以说是知识产权法需要解决的核心问题。在赋予知识产品这种特定信息以专有权时,信息的产权化自然对信息的不受限制的自由流动具有限制甚至阻碍作用。这可能会相应地影响到知识产品这类信息被广泛地使用。根据信息产权的模式,信息的第一位特征是被作为商品来看待的,这被看成是对于信息的生产的必要的激励。但是,作为“商品”,它在市场交易中除了先需要界定产权外,在交易市场中也存在流通的成本。知识产品这种信息商品在被赋予产权后,在限制信息的自由流动中增加了额外的成本。同时,限制信息的自由流动本身可以被看成是赋予信息以产权的一个重要成本。这种成本实际上是一种社会成本,因为社会成员承担了不得擅自使用知识产品这种信息的义务。此外,授予信息产权本身也限制了竞争。从静态的角度看,限制信息的自由流动和限制竞争,都是对社会的损失,因为市场经济社会既需要竞争也需要信息的自由流动。

  然而,从平衡的角度看,这只是问题的一方面。与将信息作为纯粹的公共商品即对信息不赋予产权相比,在信息这种公共商品中增加私人商品的含量,即通过设立信息产权的方法,对信息生产的激励的增加,将弥补信息产权限制流通和竞争产生的问题。从限制竞争的角度看,知识产权法可以看成是为了促进竞争而对竞争的限制;从限制信息流通、信息的自由流动的角度看,知识产权法可以看成是为了促使更多的信息被生产出来从而有更多的信息被进入信息流通中而对信息流通的必要限制。实际上,限制信息流通和竞争可以认为是针对为信息的生产者提供足够激励的平衡性因素(注:参看William Landes, Richard Posner, An Economic Analysis of Copyright law, 18J. LEG. STUD325, 333(1989). 他们主张,原则上存在平衡这两个竞争性利益的著作权保护水平。他们把著作权描述为在为了刺激作者的创作而授予作者合法保护的利益与为了使未来的创作者合法地接近他们所需要的原材料而对作者的权利进行限制之间的基本的平衡。)。在论证知识产权法的正当性上,这种平衡具有关键意义。可以设想一下,如果在信息中设立产权而导致的限制信息的流通和限制竞争而产生的社会成本超过了因信息产权制度的激励功用而增加的信息生产的社会利益,知识产权法的合理性就值得怀疑。这可能会出现信息世界的贫穷,而这依然更加需要对信息生产的刺激。不过,在限制信息流通的基础之上促进足够信息生产的平衡模式是不容易建立的,即使建立了也容易被打破,因为要查明财产权的水平以实现理想的信息的生产和消费水平。这使得在实践中,“法院和其他政策制定者在将‘无形的手’保护的智力产品作为财产或者是垄断之间是有点摇摆不定的”(注:参看Herbert Rosentahal Jewelry Corp. v. Kalpakian, 446F. 2d 738, 742(9th Cir. 1971)(划分思想与思想表达的界限是维持在体现在专利和著作权法中的竞争和保护之间的平衡)。)。无论如何,信息的广泛流动对于社会的发展是重要的,并且知识产权法的建立,“有助于信息的创造和传播”。[3] 像美国《宪法》第一修正案的著作权和专利条款即规定,通过赋予作者和发明者对他们的创造物的有限的专有权来促进科学和有用艺术的进步。可以认为,这一条款旨在对公开的创造性发明和作品授予权利来促进信息和思想的广泛传播。通过授予智力创造物中的财产权,国家对关于这种产品的内容的价值选择私有化,最大限度地刺激这类创造物的生产。

  (二)信息的消费者(用户)对信息的合理分享

  从信息产权角度看,赋予信息以产权的制度需要解决的第二个问题是:信息在被生产出来后,需要确保信息的消费者(用户)对信息的合理的分享,手段是使现有的信息能够适当甚至自由地由潜在的使用者获得和使用。

  信息的消费者对信息的合理分享可以认为是一种对信息共享的权利,也是实现“个人自治”的重要手段。个人自治的理性是其自我控制。当个人组织和建构自己的生活方式时,他实现了个人自治。自治是个人创造的理想,它是作者、发明者生活的一部分。实现个人自治也是自由民主社会的普遍要求,而个人自治与包括信息自由在内的自由具有密切联系。具体地说,个人自治与自由的复杂关系在于,当自由的境界高于个人自治时,人们为了获得个人自治不需要对每一个事情进行自由的选择。信息自由对实现个人自治的意义在于,获得和使用信息成为现代社会的人从事社会实践活动的基本条件,成为个人独立的重要环境和保障。自由民主社会需要确保个人自治,就相应地需要建立信息自由和信息合理分享的环境,特别是法律环境。在确保信息自由进而确保个人自治的法律环境中,知识产权制度似乎具有相反的效果。这在于知识产权保护的主体与知识产权法调整的其他人的利益存在一种对立关系。以著作权法而论,作者会主张,他们自我表达的完整性与控制他人对其作品使用有关。复制者则主张他们表达自己自治的能力——像模仿者,就被作者的权利所限制。对复制者而言,特别是,个人自治和原创作者之间的哲学上的联系使僵局变得更复杂了。这种联系出现了某种困境。一方面,复制者以个人自由和他们作为自治代理人的名义要求:如果当一种表达对于个人现实很重要时,自由表达和他们对文化物的使用应当被控制观点的提出,他们很难接受。另一方面,这是打破独创性和原创身份的神话,而强调我们总是从别人那里获得了有益的东西,创作物总是建立在别人的成就的基础之上,甚至是我们自己的创造性的部分。他们认为法律应当承认这一点,并相应地去除对思想与信息的自由流转的限制。但是,他们是通过主张涉及到试图削减的独创性思想和个人创造自治的价值来确保的,这看起来有问题。

  信息自由和信息资源共享而产生的教育利益、知识扩散与效用是关系到维持自由民主社会的本质问题。保证充足的信息的自由流动是民主社会健康发展所必需的。国家在建构知识产权法时充分注意到在知识产权政策中这些核心问题非常必要。在以权利为基础的自由民主社会中,信息和私人财产权制度在个人的行为自由与国家的强制力之间需要清楚地划分。私人的个人自治将是稳定的,而公共权利进入私人社区领域是危险的。对信息的接近在构建个人自治领域和民主政策的公共领域之间具有建设性作用。自由民主社会在以信息为基础的世界重视信息的自由流动和交换。信息在个人之间的不平等,需要通过更广泛地接近信息来加以矫正。自由国家也依赖于信息与思想的平等性。在一个国家中,公民是平等的,但限于作为公民的能力,而不是私有的个人。对信息的占有也是如此。当人们进入信息市场时,人们已经占有了通过信息产权化形成的价值(注:通过以信息为中心的思想交换,信息的自由流动是最初获得信息的人在更大的思想市场进行交换的先决条件。这种信息自由又是表达自由的前提。表达自由在实现个人自治和增进自由民主社会的目标方面具有重要价值。第一,表达自由是确保个人实现自我的充分发展的本质性的东西;第二,它是拓展知识和发现真理的本质方法;第三,它是所有社会成员参与决策的本质的东西。)

来源:中国民商法律网

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责任编辑:陈函

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