近年来，我国相当多的学者纷纷提出了自己对于民法典体系的看法。在这些看法中，知识产权制度是否应当列人民法典的问题已成为人们所争论的一个焦点，笔者所在的单位也曾接到关于在民法典中起草知识产权编草案的委托。那么，在未来民法典的设计模式中，究竟是否应当将知识产权制度列人民法典，乃是一个颇值思考的问题。笔者将从知识产权制度的自身特点、其他国家的立法经验等方面对上述问题予以探讨，以求教于诸位同仁。　

    一、知识产权法与民法典关系的代表性学说　

    在目前的理论界，有关知识产权制度与民法典关系的讨论十分激烈，可以说仁者见仁，智者见智。归纳起来，有关该问题的看法主要分为两种:一种是主张将知识产权编排斥在民法典之外。例如，梁慧星先生认为，我国已有专利法、商标法和著作权法，知识产权法无规定在民法典中的必要，并在其主持起草的民法典草案中未列知识产权一编。①另一种观点则主张将知识产权编纳人民法典之中。例如，王利民教授认为，“知识产权从性质上讲仍属一种民事权利，其基本属性是财产权利和人身权利，而且我国民法通则已在民事权利一章中专设知识产权一节，因而我国未来的民法典应包含知识产权的内容。”②徐国栋教授虽然同意将知识产权编纳人民法典之中，但其理由却有独到的地方，他认为，“在知识产权重要的当代，再让它游离于民法典之外，已经不合时宜……从理论上看，知识产权作为无体物，应该被纳人物权编作为无体物规定……因此，我们的民法典草案把知识产权放在紧接着物权编的一编加以规定，把它理解为一种特殊的所有权。这样，既可以昭示知识产权与普通物权的联系，也可以揭示两者的不同。”③

    通过比较我们不难发现，上述观点的共同点是都承认知识产权制度属于民法的一个组成部分，这是因为知识产权法的调整对象是因创造或使用智力成果而产生的财产关系和人身关系，其调整手段和适用原则主要是民法的手段和原则，因而从性质上讲，知识产权仍属民事权利，在民法典中规定知识产权编有一定的道理。对此，世界贸易组织所制定的《知识产权协定》最后文本在序言中指出，全体成员应当承认“知识产权为私权”，这即是目前国际上对知识产权性质的恰当定位。另一方面，上述三种学说在谈及知识产权编与民法典关系时其论证方式各不相同。梁先生主要是从我国已有知识产权专门法的角度考虑，认为在立法技术上并无必要重复立法，而未深入探讨知识产权制度本身的特殊性。王教授则从现行《民法通则》的立法例来论证，反映了对现行立法模式的沿袭。徐教授则从知识产权法日益增长的重要地位入手，讨论了知识产权制度列人民法典的必要性，有一定的前瞻性。但是，该观点将知识产权列入物权编的做法并未顾及到知识产权的特殊性，因此其可行性及论证方式都有值得商榷的地方。

   二、知识产权法与民法典关系的诸立法例

   传统民法典如《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》等法典中均未规定知识产权制度，因此有关知识产权的立法是以单行法的形式规定于民法典之外。然而，在二十世纪颁布的几部民法典如《意大利民法典》、《越南民法典》分别规定了知识产权制度。那么，上述国家的这些做法是否获得了成功了呢?我们不妨从其具体规定展开讨论。

   1942年颁布的《意大利民法典》最早规定了知识产权法律制度。该法第五编《劳动》编规定了《职业活动规则》、《企业劳动》、《自由职业》、《特殊关系中的辅助性劳动》、《公司(合伙)》、《合作社和保险合作社》、《人股》、《企业》、《智力作品权和工业发明权》、《竞争规则和康采恩》、《对公司与康采恩的处罚》这些章节。《智力作品权和工业发明权》一章中规定了著作权、工业发明专利权、实用新型和外观设计专利权三节。在上述三节中，该法仅用了20个条文极其简略地列举了上述权利的客体、权利的取得方式、权利的内容、权利的使用等内容。由于内容过于简略，该法不得不用3个条文分别规定，有关上述权利的财产权行使、存续及取得方式适用特别法的规定。为此，意大利又分别颁布了著作权法、商标法、专利法、植物新品种保护法、商业秘密法、集成电路布图设计保护法等专门法律，上述法律条文众多，内容复杂，如意大利1981年著作权法的条文就达206条之多，其内容涉及著作权制度的方方面面。 

    对于《意大利民法典》的这一体例，其立法者解释说:“就商号、标识与商标、智力作品权与工业发明权、竞争等内容而言，它们无疑是具有智力劳动的性质，是劳动法律关系的重要部分，自然要置于劳动编之中。”④对此，我们认为该立法模式存在明显的缺陷。第一，知识产权的产生过程并不必然是劳动过程。例如，某人将自己的姓名作为商标(如“张小泉”牌剪刀)使用，这种商标的产生很难说是一种劳动;其次，该制度所协调的关系并不必然是劳动关系。它所要解决的主要是民事主体如何取得知识产权及其如何行使该权利的问题，并非解决知识产品的创造者与其所属单位之间的劳动关系问题，何况在多数情况下知识产品的创作仅仅是个人的行为而非企业的行为，因此将该关系解释为劳动法律关系无疑是牵强附会。以现代法律分类的观点来看，劳动关系无疑属于经济法所调整的对象，商标权、智力作品权、工业发明权等知识产权与合伙、公司、合作社这些主体制度存在性质上的本质区别，焉能同置一炉?这种作法无疑会造成民法典体系上的混乱和调整方法上的冲突，故该立法方式未足汲取。除了以上不足外，根据多数学者的观点，衡量一种立法例是否科学应看该立法是否符合正义、安全、效率等价值的要求。所谓效率，即“以价值得以极大化的方式分配和使用资源，或者说财富极大化。”⑤效率价值不仅要求法律的程序应根据效率原则设计，而且要求法律制度本身的设计应符合效率原则，因此，如果立法者在立法时能以较少的规范规定包容较为广泛的信息，则该立法模式就具有效率，反之则无效率。那么，该法典的设计是否符合效率原则呢?笔者认为它不符合。首先，该法典有关知识产权制度的规范不具有可操作性。例如，该法典第2577条第1款规定，“在法律规定的范围和确定的效力内(参阅第2581条)，作者享有以各种形式和方式发表作品并对其进行经济性利用的排他权。”那么，作者究竟享有哪些权利呢?该法典并未规定，因此在实践中当事人及司法者不得不去查阅著作权法来了解上述权项，那么这种立法模式对当事人和司法者而言几乎毫无利用的价值。其次，既然该国著作权法、专利法、商标法等法律用了极为详尽的条文来规范知识产权制度，那么该民法典又重复作出规定，岂不是多此一举?这不仅产生了重复立法的问题，而且造成了立法资源及司法资源的浪费。再次，这种设计是否真的解决了知识产权的司法问题呢?显然没有，因为其内容极其有限，而知识产权的法律规范又极为广泛，民法典显然不可能包罗万象，对此，意大利的学者们也产生了同感，认为这部法典正“面临着一定程度的危机，它那井井有条的体系有时似乎不再能成为大量新法律的、组织上的参照系。”⑥综上所述，该法典有关知识产权编的设计并不成熟。

   《越南民法典》是社会主义国家民法典中率先单独设立知识产权编的典范。该法典共分《总则》、《财产和所有权》、《民事义务和民事合同》、《继承》、《关于土地使用权转让的规定》、《知识产权和技术转让权》及《涉外民事关系》7编。其知识产权编规定了著作权、工业所有权及技术转让三节，共计81条。其中有关著作权的规定比较详细，有关工业产权的规定则比较简略。另外，自该法典颁布后，该国于1989年颁布的《工业所有权保护法》及1994年颁布的《著作权保护法》自1996年废止。那么，这种立法例是否成功了呢?虽然，该法典将知识产权部分与债权、财产权部分相并列，显示了知识产权与债权、财产权之间的并列关系，体系上有一定的合理性，但从立法技术而言，笔者认为它的设计依然是无效率的。首先，由于废除了工业所有权保护法及著作权保护法，所以有关知识产权保护的法律规范仅能适用民法典中的相关规定。然而，民法典中有关著作权制度的规定有35条，主要规定了著作权保护的客体、内容、主体、邻接权等制度，基本能满足实践的需要。但是，工业所有权部分仅有25条，却要对专利权、商标权、原产地标志权、商业秘密权等权利进行规范，实在是力所不及，所以其条文过于简略而无可操作性。由于这些缺陷的存在，该法典不得不在第788条另行规定:“发明、实用新型、外观设计、商标、注明商品产地等权利由国家主管部门颁发保护文本予以确立。其它工业产权也可根据法律的规定确立。”可见，工业产权的确立还必须遵循国家主管部门颁发的保护文本的规定。所以，民法典不是一个能包罗万象的法律，其有限的容量不可能对知识产权制度作出面面俱到的规定。如果说该法典有关知识产权编的设计是失败的，丝毫也不夸张。　

   《俄罗斯联邦民法典》在1995年1月1日施行时，其前两编尚未规定知识产权制度，但在即将颁布的第三编中，立法者已准备规定著作权、专利权等知识产权。⑦这一立法例是否会获得成功，尚祈理论和实践的检验。欧洲的另一国家荷兰，在民法典的起草过程中也遇到了同一难题。该国最初设想用新民法典的最后一编(第9编)来规定第三种财产权:“智力成果权”，即专利权、商标权、商号权等权利，并拟将具有私法和刑法性质的条文纳人第9编，将那些具有行政、程序法和刑法性质的条文另置他处。但不久情况即发生了突变。一是因为欧洲法律统一的进程加快，一部统一的欧洲专利法正在起草并已部分完成，统一的商标法已通过并生效，有关实用新型、外观设计、数据库内容的新法律初具规模，从而引发了荷兰知识产权制度与欧盟法的统一和协调的问题;另一方面，知识产权自身的特殊性也使立法者心力憔悴:“要把这些法律整个搬到新民法典第9编并不合适，因为它们不仅仅包括私法的内容。再者，这样会造成使用上的不方便，即同一条文可能在第9编和统一法中有不同的序号。更重要的是，因为各自都有有关转让、设质的规则，这此法律很难融人新法典的体系之中。这样，原先设计的简单化及更好地和民法典相衔接的目标就不能达到。”⑧最终，荷兰由于技术上的困难而不得不放弃了智力成果法这一编。尽管如此，有学者认为:“它整合知识产权于民法典的思想仍值得借鉴。”⑨所以我们可以说，荷兰立法者虽然在竭尽全力将知识产权制度整合到民法典中，但终因其特殊性而未获得成功。

    通览目前一些国家民法典的修订过程，知识产权制度与民法典之间的体系协调问题都是一个十分困扰立法者的难题，多数国家在该方面的整合都不令人满意。

    三、我国未来的立法选择

    笔者认为，我国在解决该问题之时，既应考虑到我国已有的知识产权立法现状及国外的相关立法经验，同时也应考虑到知识产权制度自身的特殊性，注意协调好知识产权制度与民法典之间的关系问题。

    从现行立法来看，我国于1986年公布的《民法通则》在第五章((民事权利》中将知识产权与物权、债权和人身权相并列。“知识产权”一节用了4个条文在原则上规定著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权应受到法律的保护。其优点是概括性强，但未将一些新产生的知识产权如植物新品种保护权、集成电路布图设计权等权利纳人其中。另一方面，我国知识产权的专门立法虽然起步较晚，但发展十分迅猛。正如世界知识产权组织原总干事鲍格骨博士所称赞的那样，从20世纪80年代开始，我国仅用了短短十几年的时间，就走完了发达国家需要几百年才能完成的知识产权立法，目前已颁布了有关著作权、专利权、商标权、商号权、植物新品种权、集成电路布图设计权等多部单行法规，内容广泛涉及到各个领域，其条文也十分详尽，内容的可操作性较强。近年来，由于社会经济、科技的迅猛发展，我国的知识产权法律制度经常发生变化，其内容频频修订。例如，著作权法于1991)年颁布，在实施不到十年的时间又进行了修正;商标法1982年颁布，1993年即作了修正，2001年又作了修正;专利法1984年颁布，1992年修正，2000年第二次修正。那么，如何协调知识产权法的易变性与传统民法典的稳定性之间的关系.则今广大学者十分头痛。

    从知识产权制度本身的发展来研究它与民法典之间的关系，则是一个十分不错的切人点。相比传统民事制度而言，知识产权制度具有其内在的特殊性，它的发展具有以下几个基本特点:第一，知识产权的立法较晚。它的存在仅有短短几百年的时间，而且往往伴随着资产阶级革命的胜利而产生。例如，传统民事制度早在古罗马时期就存在，而现代著作权制度直至1709年才在英国产生。正因为它产生较晚，其内容自然就存在先天不完善的缺点。第二，它的发展十分迅猛。尽管只有短短几百年的时间，世界上的绝大多数国家都颁布了有关保护知识产权的法律，而且有超过一半的国家都参加了保护知识产权的国际公约。在内容上，知识产权制度从最初的著作权、商标权、专利权三个骨干法律发展到目前的包括著作权、商标权、专利权、原产地标志权、集成电路布图设计权、植物新品种权、原产地标志权等为数众多的权利，且其内容具有不断拓展之势。第三，它常常更迭修订。知识产权的标的多为创造性智力成果、识别性标记或资信，它们极易受到社会经济发展及新技术更新的冲击，极易受到世界经济一体化的影响，因而知识产权的法律制度不断修订更迭，处于极不稳定和“支离破碎”的状态之中。。例如，法国在1793年颁布了《作者权法》，1957年为了与《伯尔尼公约》相协调，遂对原法作了修订，1985年在著作权法中又增加了有关邻接权保护的规定，1992年为了适应新技术发展的需要，法国再次对原著作权法作了修订，增加了有关计算机软件方面的规定。第四，知识产权制度的体系具有开放性和不完整性的特点。较之有形财产制度的规范性、系统性而言，知识产权立法可谓是“成熟一个，制定一个”，旧的法律频繁修订，新的法律次第产生，难以形成系统的完整的体系。与此同时，一些为有形财产法律制度所不能调整的权利逐步进人知识产权法律制度的视野并成为不可分割的一个组成部分。就此而言，知识产权的法律体系具有开放性，其范围也不断扩大。例如，计算机域名是最近几年才产生的新鲜事物，但世界知识产权组织已在考虑如何来保护域名注册人的利益，因此域名权有可能被作为一项新型的知识产权而得到保护。

    除却以上特点，知识产权制度在调整方法上还具有其内在的特殊性。首先，知识产权的客体为无形的知识产品，该权利具有国家授予性、专有性、时间性、地域性等特点，与物权相差很大，因此不应当机械地将知识产权比作所有权，更不能纳人物权编。其次，知识产权法的调整规范比较特殊，其制度不仅包括诸多的民事规范，而且包括为数众多的行政法规范和刑事规范，因此其法律规范的性质十分特殊。再次，知识产权的立法精神也不同于传统的民事制度，它不仅有保护私人利益的目的，更有维护社会公共利益的功能，正如有学者所言，“它规定的权利应与所有权具有不同的性质，尽管要理解这些权利的本质也是相当困难的。”。所以，各国立法者一般以单行法的形式来规范知识产权制度。

    综上所述，笔者认为，我国未来在设计民法典时不应将知识产权制度单独设为一编。其理由如下:第一，知识产权制度的法律规范具有其特殊性，不同于传统的民事制度，很难用普通的民事规范予以调整。如果在民法典中规定了一些保护知识产权的行政规范和刑事规范，将会影响民法典的体系美。第二，知识产权制度具有开放性和不完整性的特点，其法律又常常修订。如果将这样一个频频变动的法律置于相对稳定、系统化的民法典中，无疑会极大地损害民法典的稳定性和权威性。第三，从目前国外的立法实践来看，尽管有一些国家试图在民法典中规定知识产权制度，但不是无功而返就是事倍功半，这种失败的立法例不值得我们借鉴。第四，从我国的现实立法来看，我国目前已制定有相当完善的知识产权单行法律法规，它们在解决知识产权纠纷时已发挥着不可替代的作用，我们没必要放弃这些相对成熟的法律而去另起炉灶。如果在民法典中另立知识产权编，无疑是立法资源的极大浪费。或者，即使我们草率地将现行的知识产权单行法规不加修改地纳人民法典而作为知识产权一编，也不能解决问题，因为这一方面会造成单行法规与民法典内容的重复，另一方面也会使民法典的内容显得过于庞杂零乱，破坏了民法典的体系的稳定与和谐。

    那么，如果不在民法典中规定知识产权编，是否就意味着将知识产权制度游离于民法调整范围之外了呢?笔者认为并非这样。一是因为知识产权是私权的观念早已得到国际社会的公认，世界上绝大多数国家都将知识产权方面的单行法律作为其民事立法的一个重要组成部分，这就说明知识产权制度仍然在民法的调整之列。二是因为我国目前有相当多的学者主张未来在设计民法典时专设总则一编，既然有该编的存在，那么我们完全可以在总则编中对知识产权作出原则性规定，即像《民法通则》那样明确知识产权制度应保护的权利类型即可，如明确著作权、专利权、商标权、原产地标志权、集成电路布图设计权、植物新品种权、发明权、发现权等权利应受到法律的保护。采取该立法例的好处在于，它既明确了知识产权属于民事制度的一个组成部分的观念，又具有概括性，不会影响到民法典的稳定性。在具体司法方面，当事人和司法机关都可以查阅有关知识产权的单行法规，其操作十分容易。所以，这种立法例能够满足效率和安全的价值需求。

    总之，知识产权制度与民法典的协调问题是一个理论性和实践性十分强的问题，解决该问题需要理论界和实践界的同仁的诸多努力。（本文原载于《法制与社会发展》2003，02期。）　

注释：　

①参见梁慧星主编:《民商法论丛》第13卷中的《中国民法典草案大纲》，法律出版社2000年版，第542页。

②王利明:《论中国民法典的制订》，(政法论坛》1998年第5期。

③徐国栋:《民法典草案的基本结构》，《法学研究》么耳刃年第1期。

④费安玲:}maz年意大利民法典之探讨》，载梁慧星主编:《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第322页。

⑤ R。A。posner.economic analysis of Law (2nd edition)，Little,Brown and Corupanl，1977, p.4.

⑥费安玲、丁玫译:《意大利民法典》的《前言》，中国政法大学出版社1997年版，第4页。

⑦黄道秀等译:《俄罗斯联邦民法典》的《序言》，中国大百科全书出版社1999年版，第1页。

⑧〔荷兰〕亚瑟"S"哈特坎普，汤欣译:《荷兰民法典的修订》，《外国法译评》1998年第1期。

⑨徐国栋:《民法典草案的基本结构》，《法学研究》2001年第1期。

⑩参见Philippe Malaurie et Iaur}t Ayni’s, Cour de Ihoit civil，Lea biais, 2e 8d, CUJAS >1992, Paris, P56，转引自尹田:《法国物权法》， 法律出版社1998年版。第53页。

⑾〔日〕小岛庸和:《无形财产权》，株式会社创成社1998年版，第4页。

作者简介：胡开忠，中南财经政法大学法学院副教授，知识产权研究中心副主任