费安玲：非常感谢费宗袆教授，他在演讲中很尖锐地对我国民法典制定的理念问题提出了质疑，尤其提出了“两个不能迷信”的观点。他也谈到了在我国民法典里应考虑把无形财产放入物权编中。下面进入讨论阶段。 
     
     
     王家福教授，我得向你提问题了，德国民法典确实比较强调以有形物作为物权法的调整对象，而您所在的中国社科院法学所被誉为是中国德国法中心，虽然没有挂这个牌子，但刚才费老提出他的建议说，我国的民法典不要仅仅限于德国法模式，应把无形财产纳入进去，对此您是怎么看的？ 
     
     
     王家福：首先声明，我不赞成在讨论中说什么派、什么主义，如果要讲就应该讲，我们是中国派，我们的民法典采取现代化主义，即代表最高科学的、最富人类文明成果的、最体现人民意愿的现代化主义。所以，我设想的法律体系应该是现代化的中国的法律体系，我们应该尽我们的努力。中国民法典所采用的体系，应是从各国民事法律体系中采用其最好最科学的那些部分所组建起的自己的体系，这个结构应该是中国的体系，而不是德国的、美国的、英国的，这样想的话，问题好解决。中国民法典有总则编、人格权编、婚姻家属编、继承编、物权编、知识产权编、债权编、涉外法律关系适用编，这样的体系在外国是找不着的。 
     
     
     关于无形财产，我们的想法是，能否在物权里把它包括进去。无形财产之所以与有形财产不同，在于它有自己的特点：第一，它是人类智慧创造的无形东西，摸不着，看不见；第二，它可为人们重复利用，不会磨损的；第三，它易出权利人的控制范围。因为如此，需要有特殊的法即知识产权法来保护，所以，知识产权就构成人类进步中特殊的制度，是在保护着人所创造的越来越重要的价值连城的无形财产，在保护着人的在这方面权利的同时，也保护其人格或创造力等方面的特殊权利。所以，我觉得还是不好将知识产权放入物权而单立一编好。我想，财产就写两大编：一编是无形财产，一编是有形财产。它们都是绝对的、排他性的权利，都是人特别需要的权利，尽管说知识产权价值连城，但并不因此排除物权，物权也推动了社会的发展，人们离开了物也无法享受生活，因此我认为两个都应写上。如果二十世纪中国的知识产权编搞好了，将是对人类的贡献，因为别人没有做，而我们中国人却将知识产权的一般规定写进了民法典。我觉得，在知识产权中，还应写进创造自由，对之加以保护。一个国家若想昌盛，其技术革新若想得到飞速发展，则需要很重要的前提：人的思想是自由的，创造是自由的，有很好的环境和法律保护。我想，我们如果有那么多的聪明的中国人去创造出更灿烂更具有价值的智力成果，将会给中华民族的兴旺发达提供更多的技术支持。 
     
     
     另外，我们一定要想到我们是在给人民立法，是为了保护所有人的民事权利而立法。中国民法典应该是中国人民的民事权利的宣言与规范，应该把中国人的民事权利编进去，而且要规定具体，这样，不仅可以促进经济发展，而且可以造福人民，使其权利明确，不再受侵犯与剥夺。所以，我们同意写上人格权，不仅要将人格权放入总则，还要具体增加人身自由权、隐私权。二十一世纪是人更有价值的世纪，人的自由得到更大发挥的世纪，人最能充分自由发展的时期，中国人应更民主更广泛的得到权利。我也赞成侵权行为单独成篇，这表明中国人的权利是不得侵犯的，如果侵犯，我们有比较充分的法律制裁。 
     
     
     费安玲：郑教授，在王家福教授的设想中，无形财产要放在物权编之外，而费宗祎教授曾设想要将无形财产放到里边。两位教授都说这是有利于知识产权的，你对此怎么看？ 
     
     
     郑成思：我不同意将知识产权放入物权编。德国有学者曾说过，能够作为权利物权的，必须是那些能够转让的权利。但知识产权与权利物权之间有个鸿沟，因为在德国著作权刚好是不能转让的，这样权利物权没法包括著作权了。这有解决不了的问题，逾越不了的鸿沟，不如把知识产权和物权互相独立开。在这事上，我同意家福的看法。但我讲的放不进去，并不代表我们不同意起草这块。我努力尽量能使它放进去。我起草的知识产权部分是全球化最快的，国外搞了几百年，而我们刚刚开始。我们古代搞过，只是萌芽，没有形成制度就中断了，现在我们基本上是从国外借鉴。 
     
     
     我请教了几位外国专家，关于知识产权的一般条款在民法典中怎么写，他们绝大多数告诉我说没法写，我想确实如此。过去书上写知识产权有法定时间性，但现在地理标志出来了，它是没有时间性的，可以永久享有，不受保护期限限制。原先我们讲知识产权讲“五性”，后来顶多讲法定时间性与地域性，但地域性网络开通后，许多域名发生纠纷，说域名不是财产肯定不对，不是你争它干什么？不是它怎么能有价值呢？但是，你说它是财产就麻烦了，在网络上它的地域性在哪？所以，如果想抽象出知识产权所通用的一些东西，有时可能很荒唐。我曾请教WTO知识产权部的负责人奥森（音），他说你要写就写上国民待遇与最惠国待遇。原先我们大多数法律都不写这两条，这两条本来是当然的，但现在我国声明了我们不直接适用WTO的任何条款，到时我国法官因此不执行怎么办，所以他建议写上。但是另外五个专家，包括英国的康尼混（音），他是我的导师，德国的蒂斯（音），美国的约盖勒（音），印度的贝尔玛（音），都说奥森在胡闹。 
     
     
     我觉我所拟订的二十二条中，只有三条属于站得住的一般条款，我希望法工委能接受。其中头一条是说，知识产权它除了受本民法典与单行法保护之外，并不防碍它受到反不正当竞争法的附加保护。各国都是如此态度，而且世界知识产权组织在1996年还专门提了出来，但法工委接受不了，他说你把反不正当竞争纳入到知识产权法里，这是怎么回事。其实，知识产权法是单行法，知识产权受它保护的同时，并不防碍也受到反不正当竞争法的附加保护，如对作品名称，在意大利、西班牙的法中，就规定除了对文字有版权外，还受到反不正当竞争法的附加保护。这样，对权利人很公平。但我们没规定，怎么办？知识产权的保护客体表现为一定信息，它不可能被任何人所占有，因此就不能适用传统民法的很多规则，如取得时效制度。我的第二个一般条款涉及知识产权保护的信息的载体，我拟订为发生有关载体的转移、出租、出借的，都不能推断为有关的权利跟着转移。法工委认为这一条有关法已有了，如著作权法第18条，合同法第137条。但是，我觉得它们都没有写全，著作权法只涉及著作权，合同法中也写得不伦不类。合同法第137条举的例子，是计算机软盘，说计算机软盘的转让不视为有关权利的转让，但是，合同法这个例子很糟糕，现在计算机程序用不着软盘了，微软下一步不出软盘，它在网上转让，没有软盘转让的问题了，再说，进入WTO后，软盘转让属于服务贸易，是非货物贸易，所以举计算机软盘的例子容易造成误解，如果说艺术作品原件的转移不视为权利的转让，那也比这个例子好。我的第三个一般条款，是制止即发侵权的规定，我觉得这个是通用的，法工委说看不懂，也删掉了。我觉得二十二条中站得住的就这三条，但都被删掉了。在此情况下，我跟国外专家讲，一般条款没有了，我拿不出来了。我刚才讲了，知识产权法有的可进入民法典，若这些都进去了，知识产权法进不进去就无所谓了，因为我们已达到了目的。 
     
     
     费安玲：在郑教授的发言中，可看出在我国的民法立法过程中，困难的不是我们提出什么来，而在于我们关于私权保护的理念。费宗祎教授在刚才也讲到，我们不能有两个迷信。年初时，全国工商联提出了一个修宪案，讲到希望能在宪法中规定私有财产神圣不可侵犯。我想问费宗祎教授，您认为在我们制定的民法典当中，要不要写上私有财产神圣不可侵犯呢？ 
     
     
     费宗祎：我们已经讨论过这个问题，大家的意见是，这个话不好说，如果写私有财产神圣不可侵犯，那么国有财产就可以侵犯了吗？在讨论中大家的一致意见是，国有财产、私有财产、集体财产应该是平等保护的，所以没有必要单独去说哪一个财产不可侵犯。 
     
     
     费安玲：现在进入听众提问阶段。 
     
     
     听众1：郑教授，梁慧星教授曾在一篇《是制定物权法还是制定财产法》的文章，提到您2001年6月、7月、9月曾在中国社科院要报上连续发表三篇文章。其中，您的第三篇文章提出，要制定财产法而不是物权法，因为物或物权并不能容纳以知识产权为代表的无形财产，而法国法采取的财产概念正好迎合了20世纪的现实，财产和财产概念完全能够包括无形财产和服务的内容。我想问的是，知识产权是不是财产权的下位概念？知识产权中的人格利益内容如何被财产权所涵盖？费宗祎教授谈到用财产法取代物权法时，认为对无形财产、有形财产抽象出共同规则比较困难，如果您也持用财产法取代物权法的同样观点，那么您怎么去解决这个困难呢？谢谢。 
     
     
     郑成思：我先倒过来回答第二个困难。我觉得不是困难，可以抽象出来，我讲的很多东西，比如制止即发侵权等等，不是知识产权特有的，而应当是民法共有的，可以抽象到上位来。然后回答头一个问题，这里有很大的误解。著作权法的第10条从一开始起草就有它的错误，这次修正的时候想改没有能改过来。你查一下世界上除了台湾之外，还有哪个地方存在这个条款？我们老觉得因为台湾说中国话，所以就应该借鉴它的东西，但我觉得更应该放眼世界。台湾从1972年离开联合国之后，同国际交往很少，尤其是知识产权这一块，它有很多东西是学咱们的，咱们非要倒过去学他们就不对了。什么叫著作财产权，著作人身权？没有这个东西，只有作者的人身权、著作权人的财产权。作者的人身权这一块，它不包括在财产权里头，但整个著作权法把它吸纳进去，没有什么不可以。就像专利法一样，很多人讲专利权人的人身权，其实也没有这个东西，有很多专利权人，比如说它作为公司、法人，本身是没有人身权的，而只有专利发明人的人身权。著作权里作者的人身权也一样，只有活的人、有脑子的人才能搞创作。这一点是客观事实问题，不是什么深奥的法理问题，全世界除了台湾没有争论的，这个争论也是没有意义的。 
     
     
     听众2：我想求教于王家福教授。在民法典起草过程中，我注意到有一种观点认为，中国要制定具有中国本土特色的民法典。在物权法问题上，中国最有特色的是土地和自然资源的公有制，公有制承载了很多公共政策的内容，对此问题民法学者给予了积极的应对。王利明老师起草的专家草案中，对土地国有权有大量的描述，包括关于各级政府之间土地和自然资源的所有权权限如何划分的详细规定。国外法技术上一般把土地的国家所有安排在像行政法或经济法这样一种特别法中，而不是安排在民法典中。我的问题是：这些是不是还属于私法的内容？我国未来的民法典应该追求特殊的所有权体系，还是应该追求立法的科学合理？民法典是不是一个主要调整私人关系为主的法典，如果这些内容加进去，那么我们的民法典到底是私法还是公法？谢谢。 
     
     
     
     王家福：不好这么说。我一直这么讲，我们国家一直有两重身份，一种是公权力者，一种是国有财产的所有者。国家怎么管理，这个东西应该是行政机关的问题，但国家所有权，应该是在民法规定的这一范围，应该是一种私权的问题。公权力，有收税权、惩治犯罪的权力等。公权力国家行使着国家管理的权力，组织经济、文化、教育，维护国家主权、领土完整。但是，我觉得国家同时也是国家财产的所有者，这种所有者的权利应该是私权，跟其他所有者的所有权应该是一样的，一视同仁，受到平等保护。我们过去说，国家所有权有特殊保护。但法律不能这样，一说国家所有权就要保驾护航，一说个人私有就不保障，应该是无论是谁的所有权，都应该给予保护。我想我们国家的财产所有权是不是有两种。一种是国家的自然资源所有权，这种所有权可以分级行使。还有一种是中央政府、地方政府兴建的产业，比如盖的房子，博物馆，文化宫，体育馆，这些是不是也应分清它的所有权，属于中央投资的归中央所有，地方出资建的属于地方（政府）所有。我觉得这样地分，对国家所有权的行使来说是有好处的，不会有中央平调地方的，地方揩中央的油的情况出现。我好几年来都这么主张的，但当时说这个容易造成政治问题，现在看来中央的十五大报告讲了，起码是所有权行使分两级管理。但它还没有完全说地方投资建起的属于地方所有，没有说清楚，但我想应该这样，这样会使财产关系稳定，有利于财产的保护，有利于财产权的行使。 
     
     
     听众3：费宗祎老师说要制定大概念的财产法，要破除德国模式的迷信，是不是意味要抛弃请求权、支配权等构成的概念体系？另外，对徐国栋老师的新人文主义对物文主义的提法，请问几位老师有什么意见？ 
     
     
     王家福：我们的民法应该可以说是从人出发，以人为本的，是规定了人文主义精神的。不论是哪个国家，我们不好说民法典把人写在前面就是人文法，把物写前头就是物文法，不好这样说。物权也是人的权利，本身是人权的基本组成部分。物权关系不是为了规定物，而是为了规定支配人的行为，是因为物而产生的人的关系。我们希望所有人能理解，民法是保障人权的法，或者是规定人权的法、实现人权的法，将此作为民法的奋斗目标和努力的方向。这是什么道理呢？人的权利，市场主体的权利，对我们社会的发展非常重要。如果把这些权利规定清楚，在民法的自治、平等、自由、公平、诚实信用以及限制滥用权利这些原则的指导下，就可以使亿万人民在广阔的天地里大显神通去创造，使我们的国家经济腾飞增长。这是我们每个搞民法的人都希求的。我不赞成要把它分成人文主义或物文主义，这个争论是个理论问题，很深的理论问题，但为了民法典更好的起草，是不是可以把它搁置起来？ 
     
     
     费宗祎：我没有仔细研究徐国栋教授的什么人文主义、物文主义，但是我看了第一场论坛的材料，梁慧星教授对他的一些批驳，我基本是同意的。我很赞成家福所说的，我们的民法哪一章放在前面问题不是太大，不能因为这个说明那个保护的是物文这个保护的是人文，这个说法太牵强，梁慧星同志对它的论述还是有道理的。当然，你可以像法国法那样把人再加上婚姻家庭放到前头来，但是不是这就是保障人权？那可不一定，婚姻、家庭、继承，这里头既包括人身问题，也包含财产问题，因此把它放在后头也完全可以，因为前面有了人格权，又有了物权、债权等等。 
     
     
     郑成思：对这个同学提出的后半截问题，我同意两位学长的回答。在立中国民法典的过程中，我们还有实质性的更重要的问题要讨论，不拘泥在这些问题上讨论，没有太大意义。关于头一个问题，费老先头谈到立民法典不要拘泥于某一模式，要抛弃这个请求权那个请求权。这些东西，法国民法典没有，英美法系也从来都没有，所以它们就没有抛弃的问题。所以说抛弃了德国的，我们这个世界也不会发生存在不存在的问题。我觉得有一本书建议你看一下，它对这个问题回答得很好，而且很短，就是孟勤国先生写的《物权二元论》，今年人民法院出版社出的，在第90到91页上。 
     
     
     听众4：我是刚从德国获得博士学位回国的留学人员，同时在德国也是德国法学会的正式成员，并且参加了德国民法典100周年****的一次讨论，觉得刚刚几位老师所说不是那么准确。这个不准确表现在什么方面呢？几位老师对没有改革前的德国民法典的看法根深蒂固，给大家的印象好象就是德国的民法是一个一成不变的东西，或者是顽固的东西，实际上根本不是这样，德国法已经发展了。我举几个最简单的理论问题来说明。刚刚王老师说了，民法上两个基本原则，意思自治和形式上的平等。实际上，这两个原则在德国在实践上证明已受到了很大程度上的限制。这两个原则现在需要通过其他原则获得补偿。比如说意思自治，如果对方当事人是个强有力的大公司，自治的条件受到限制，当然就不能真正达到意思自治，所以就必须给予一个弥补。另外一个就是形式上的平等，如果每一个人的利益要真正的得到保护，那么首先每一个人在作为法律主体出现，进入到法律交往中间的时候，就必须具有平等的资格。过去德国民法典中规定，凡是人在出生后都同等享有权利，同等享有作为权利义务主体的资格。但是现在这种形式上的平等也不复存在，为什么？例如，德国出现了这种问题：因为房屋出租者总是他的市场，所以房屋的租赁者为了取得租赁，必须付出更大的代价，如果出租者不时加价或者取消之前给予过的一些许诺，而租赁者没有别的租赁或者换租的话将牺牲更大的利益，那么，在这种情况下，他的利益得不到保护，就不能作为平等主体受到保护。所以，对此形式上的平等，德国也作出了有利于租赁者的调整。总之，很长时期以来，德国民法的基本原则被证实其作用范围受到很大限制，必须以新的方式对它作出均衡？消费者保护法的出现，就是德国民法三个方面重要改革的最重要者。另外还有一点，刚才郑成思老师说法律行为是德国民法典的精髓，实际上法律行为这个概念基本上已经不那么被重视了。这个概念不那么适用，那是因为出现了一个新的现象：在合同没有成立、还不能从中引出权利义务之前，国家就直接地规定了前合同权利义务或后合同权利义务，这些不是个人的法律行为引起的法律关系所包含的权利义务。所以，法律行为的概念也变化了。而且，德国的这种变化不是自己一国的，而是在统一的欧共体法律的签署下，和其他国家同步进行着的变化。谢谢。 
     
     
     郑成思：我补充一点。不是说不同样他的看法，而是他的看法提醒了我，刚才没有提到。我非常同意说，德国民法这些年来一直在修改当中，据说100多年修改了100次以上，平均一年修改一次以上，但在这种情况下，德国民法典到现在也没有把知识产权包括进去。所以，我说对知识产权进不进得去民法典还没有十足的信心，这正是其中一个原因。 
     
     王家福：谢谢这位同学、老师或者是德国博士及时提出了德国民法的发展动向。 
     
     费宗祎：我再重申一下，我所说的要破除两个迷信，是说在设计民法模式时我们要坚持自己的特色，所以不同意完全按照德国模式编排自己的内容。德国民法典也在改，他们对物权行为概念的放弃正说明了这一点，我们不应该再坚持这一抽象的概念。德国民法的确有其科学体系，严谨的逻辑，是值得学习的，但我们不仅是应学习，更是应超越德国体系。 
     
     费安玲：由于时间关系，我们今晚的论坛就到此结束。谢谢各位发言专家，也谢谢各位参加。