费宗祎：在三位主讲人中我年级****，学历最低，学问最小。前面二位一位讲了物权法，一位讲了知识产权法，我们在起草小组中经常接触，有些观点我们是差不多相同的，因此在物权法和知识产权法本身我就不想讲更多。我想讲讲民法典起草的一些问题，可能我的观点有些另类，在民法起草小组中我也是属于另类，有的意见在网上已经受到了批判。
我想起草民法典有这么几个问题要考虑，第一个，我们现在需不需要起草一个民法典？第二个问题是有没有可能起草一个民法典？第三个问题是，起草一个什么样的民法典？（掌声）大家不要鼓掌，其实我的意见并非你们想象的那样。
需不需要？需要。（笑声）起草民法典，那是肯定需要的。这次江总书记在十六大报告中讲了，我国现在初步形成社会主义市场经济，所以，在这样一种情况下，需要有一部民法典来调整市场经济体系中人与人、人与财产的关系。据我所知，我们国家起草民法典，自中华人民共和国成立后，这已经是第四次了。我记得解放后初期有一位教授，很有名的法学教授，陈炳昆（音），当时就向中央提出来说，我可以起草一部民法典，给我一个礼拜我就能起草出来。（笑）后来有个领导说，这个人太狂妄，太书生气，起草的肯定都是那些资产阶级的东西，不能要。我记得，民法典60年代起草过一次，70年代又起草过一次，但都是计划经济时期。1979、1980年以后，先后进行了民法三稿、四稿的起草，我和在座的家福同志还有崔洪夫教授一起参加了。
应该说，民法三稿、四稿中有很多现在延续下来的东西。79、80年我们就提出来，要有知识产权的条文内容，当时有位领导坚决反对搞知识产权，他的道理很清楚，连你这个人都是社会的，都是党和国家的，你脑袋里那点知识还能私有吗？（笑声）怎么办？知识产权这个名词不能用，我们后来换了个智力成果权。物权的问题也有争论，当时在计划经济时期哪有多少物是你个人的财产，土地没有，房屋也很少，因此物权摆不上去，所以在当时起草只有说“所有权和其它财产权”。知识产权和物权这两块东西在《民法通则》上都继承下来了。我们《民法通则》也有很多新的创造，比如说人格权，那是过去没有的。
第二个问题，可不可能起草民法典？在民法起草讨论会上，大家都认为起草民法的时机已经成熟。首先，从理论体系来讲，理论基础已经具备。其次、我们已经有了若干个单行的法律法规，所以在此基础上重新编纂，组织制定一部民法典是完全有可能的。
第三个问题，就是制定什么样的民法典？在起草小组中，绝大多数专家都认为要搞一个中央集权式的，像德国民法典、台湾民法典那样，当时我提出一个不同意见，主张搞邦联的。所谓邦联，就是一种比较松散的形式，是将相对独立的各个单行法律组成的这么一个民法典。我的想法是，先把各个单行法起草好了，然后将单行法串起来、组合起来，就是一个民法典。当然，如果下一步愿意在这个基础上把内部关系调整的更好一些，前后左右更协调一些，也是可以的，但目前来讲，我觉得还是集中精力，起草好一些必需的单行法律为更好。我这个意见当然被否定了，但是，我觉得，虽然现在是在统一起草，将来提交人大通过时可能还是一编一编的，还是单行法的道路，所以我现在不强调这个，因为我认为实际就是这么做的。
目前我们起草民法典，我认为大概需要注意以下这么几个要点：
首先一点，是要创新。上次，胡康生同志在讨论会上总结说，我们现在起草民法典应该要制定一部能够充分反映中国特色的民法典，他强调的就是要继承，要创新，而且重要的是要创新，我觉得他说得非常的对。要创新，就要解放思想，就不能有迷信，就不能受过去的约束，就要有大胆的创造，就要有突破。在起草民法典中，也有很多同志立了很多规矩，这个不能突破，那个不能突破。当时我说了句笑话，说这是“三个凡是”，凡是过去法律已经规定了的，不能改；凡是领导人已经说了的，不能动；凡是中央文件规定的，不能随便变。但这个不行，我觉得就是要突破。
第二点，是我们要注意吸收世界各国一些优良的好的东西。这叫“拿来主义”，不管你是大陆法还是英美法的，只要是对我有用的、可以借鉴的，就应该采用。现在世界上两工法系绝不像现在有些学者说的那样绝对对立，势不两立，特别是在民商方面，大家可以看到很多国际条约都是反映了两工法系的冲突和融合，对抗和相互借鉴、相互包容。这是现在国际上一个趋势，我想是一个非常正确的潮流，也是符合经济国际化、一体化的趋势的。所以，我们在国内立法的时候，同样应该采取一种客观的态度，不要因为我们过去受了大陆法的传统影响比较多，就偏爱某一方面。要说受大陆法系之“毒”最深的，在座之中就我最深，我在解放前学的就是《六法全书》。解放后，《六法全书》给烧了，后来有位学者在反右以前针对“旧法不可用”提出所谓“砖瓦论”，就因为这一句打成了极右派。这些年我们借鉴的，实际上不限于《六法全书》，我们同样借鉴了前苏联的，现在可借鉴当然更多了，现在，我们有德国留学的，英国留学的等等人才，都带进来很多东西，这里面不应该存有偏见。当然，在大陆法体系的东西里揉入一些英美法的东西，是不容易的。现在很多人讲到了法律要移植，移植有两种，一种是机械的移植，一种是生物性的移植，机械的移植就是照搬照抄，生物移植就要看拿来的东西是否能和原来的东西融合为一体。做到与原来的东西共存、共融，是要费点功夫的。我们在合同法中已经做一个尝试，合同法中已经吸收了很多英美法的东西，比如预期违约，这个做法是好的。这次讨论结果表明，有很多同志特别固执于原来的德国法系，这一点我是不太认同的。其实，属于大陆法系的，不仅仅有德国法，还有法国法，怎么德国法就一定特别好，有些同志甚至就是到了你动一点就剑拔弩张的程度，至少在感情上受不了，认为这个体系不能动，说体系动了的话我以后教书都没法教。我觉得王胜明那天说得好：“我立法不考虑你教书怎么教，你教书要按我的立法去教，不能因为教书而影响立法。”
所以，我认为思想要解放。如果采取比较正确的态度，我想很多问题还是可以商量的。我在这次9月份讨论会后得出两个结论，即两个突破。第一个要突破是对德国法的迷信；第二个是要突破对《民法通则》的迷信。这次起草民法典是在《民法通则》的基础上来进行，这话虽然对，但是绝不能把起草的民法典变成仅仅是对《民法通则》的放大。有些同志可能不觉得，但是我已经感觉到，现在有些同志的确是这样想的，就是这个民法典不要搞得太细了，在原来的《民法通则》适当多写一点内容就行了。这些同志认为《民法通则》是非常好的，不能动，比如民事责任这一章就要继续保留，还要扩大篇幅，这我就不同意。《民法通则》中有些东西是非常好，单不等于说不能发展。《民法通则》生效已经十六、七年了，难道我们还要在原地踏步吗？我想不是，应该往前走。
我记得上次江平谈到了国际私法，这次起草我分到的就是“涉外法律关系的适用”的那一编。有一次开会讨论，说到了这么几个问题：一、我们的民法典要有自己的特色，要强调人权，保护人格权，所以人格权要单独成篇。二、要写进知识产权。三、国际私法这部分不放在民法典里，要单独立法。为什么后来又要起草了呢？因为人家跟我说了，要是搞一个单独的国际私法典，现在排不上号，到等到猴年马月，所以，考虑来考虑去，我也想通了，一句话，搭车，先搭上这班车再说。国际私法界和知识产权界一样，也是一片反对声，韩老（韩德培）特别写了一封信，反对这么做，建议要搞就搞一个全面的、统一的国际私法典，因为在这之前国际私法学会已经经过几年的酝酿，搞出了一个由学会制定的国际私法示范法，有了这个基础，完全可以搞独立的国际私法典。但是现在，立法对国际私法这一块我认为至少还没有认识到它的重要性。我们的司法机关已经开始重视了，现在司法机关处理每个涉外案件都要首先考虑两个问题，一个是管辖，一个是法律适用，而立法机关还未给予应有的重视。这也难怪，在起草《民法通则》时，就有一位领导不同意在《民法通则》里加涉外，说写这个干什么，没有必要写，在中国按中国法律办，在外国按外国法律办，中国法院怎么能够适用外国法律呢，适用外国法律那叫丧权辱国。非常干脆，两句话就挡住了！后来我们举了很多例子，费了很大功夫才同意写在里面。从这件事可以说明，很多事情并非像大家说的那么简单，立一个法不容易。有些条文、有些内容，能够放进去那是要经过艰苦的工作和斗争的，有些法虽然通过了，大家也看到磨得四面光，没有棱角了，绝对不再是当初学者们起草的那个东西。学者们起草的，多是逻辑清楚的，绝不是那么含混不清的，但都要经过很多磨难，磨到最后直到大家都能够接受为止。所以，立法是一个非常艰苦的工作，也十分困难的工作。
关于物权法，刚才家福同志谈了很多，我就谈一个问题。原来起草物权法时，我有不同意见，主张按财产法起草，因为物权法局限在有形财产。刚才郑教授已经讲得很清楚，在当前知识经济时代，无形财产在我们社会经济生活中有非常重要的作用，如果我们搞物权法时还把这一块排除在外，这个物权法就是非常陈旧的，所以我主张搞大的财产法，不仅要包含有形体的财产，还有无形体的财产。这个意见很多人是不接受的，好像是家福同志做了工作，妥协了，现在我也不争搞大财产法，可以偷换概念，名字还叫物权法，但物的概念要扩大，绝不能限于有形体的物，可以把无形财产放进去。这样的话，物权法的内容要增加，比如说，我们现在的用益物权，实际上就是不动产的用益物权，而且不动产用益物权更多的是土地的用益物权，连房屋都没有用益物权，所以，这次讨论提出房屋也应有用益物权。夫妻俩人离婚一方没有地方住，或者家里分家老人没有地方住，就应有地方给他们住，虽然不是享有房子所有权，但享有永久居住权。还有空间使用权、典权，也要讨论是否应纳入物权法。另外，如果把无形财产即知识产权也纳入的话，即使不是纳入所有法规，也应有它特殊的用益物权，这样的话，用益物权概念本身就更充分了。当然，不一定非要将知识产权写进去，知识产权它有它的特殊性，它有专利、商标、著作权或版权这些东西，各个法都有它非常强的个性，要在这些法上抽象出一个共性的东西，很难。所以说，抽不出共性的东西来不如不写，如果在物权法中不能把无形财产包括进去的话，就不一定要写知识产权编了。当然，若能抽象出来一些共性、规律性的东西放入民法典中很好，知识产权原来是二级法，现在能上升到基本法中求得保护地位当然更高，大家更重视。但是否能做到这一点呢？我先画个问号。
讲到这里，我想到了很多搞商法的同志正在倡导搞商法通则。我认为也很难，保险法，票据法，公司法，海商法，从这几个传统商法，要抽出什么共性的东西很难，最多可以抽象出什么叫商行为，什么叫商人，什么叫商组织。我是非常赞同江平老师的看法，他说我们的民法典，要在相当程度上反映商法的特征，即民商合一。那么，民商合一在哪些地方反映出来呢？现有只在合同法里有所反映。我觉得可以把商行为、商人等等规定放置在主体法中，主体法讲的是什么是人、什么叫法人、什么叫法律行为、什么叫代理行为，所以商法总则的问题可以在此解决。
总的来讲，我觉得对民法典的起草，在体例上、内容上还要进一步商量。现在我们已确立这么几编：总则、人格权、物权、合同、侵权、知识产权、婚姻家庭及继承、涉外法律关系的适用。对涉外法律关系的适用部分的起草，我还是希望采取独立的单行法，当然，分两步走也可以，将来在起草民事诉讼法时，可以把管辖权、判决执行的问题再放进去，但是我觉得还是应该同时进行为好。对于侵权法，我是同意单独搞的。有些人说要在侵权与合同之上搞一个债法总则，我觉得多此一举，我是不太同意在合同法一般规定之外再搞一个债法总则的。我就说到这吧。