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物权法、知识产权和中国民法典(二)


发布时间:2006年4月1日 王家福 郑成思 费宗祎 点击次数:4096

 

    费安玲:非常感谢王家福教授。王教授在文革之后参加了几乎所有的中国民商法立法,所以他的演讲中抓住了我国民法起草中的较有争议的几个问题。我想在座有许多来宾肯定急于想与他交流,但还请耐心等待一下,待第一阶段结束之后,我们再进行一些问题讨论。下面有请郑成思教授来发表他的见解。 
     
     
     郑成思:我刚才与主持人说,今晚的标题是“物权法、知识产权法与中国民法典”,那我就是讲知识产权法吧?主持人说不是,你得跟物权法联系起来讲,我说你这不是想找打架吗,不是我的领域,让我往这里钻。 
     
     
     不过,话又说回来,我觉得知识产权法与物权法还是有联系的,大家在看我的知识产权论的时候,就专门有一节讲知识产权、物权和财产权。我记得当年去英国学习的时候,在给导师列出来我想修什么课时,我想我是去学知识产权的,就把知识产权列到了头一个,但他给我拿掉了,说你现在不可能上知识产权,要先上财产权的课,然后有合同法、侵权法,还有一个当时听起来比较难懂的,叫什么归还原物法或恢复原状法。他说你先上这几门,然后才有可能上知识产权法。所以,知识产权不像我们有些人所想的那样,可以从中间搞起来。例如,过去是学理工的,没有任何法学背景,因为这块“火”就来了,但这种情况下,你也可以念知识产权,也可以写知识产权,但注定是悬着的,没有基础。物权法与知识产权法有必然的联系是分不开的。有谁一旦成为我的博士生,我给他们指定看的书,首先就是史尚宽的民法全书,还特别在物权法下划上着重号,因为那本书写的是很精彩的。当然,我在英国学得是劳斯的财产法。 
     
     
     有人老说知识产权法有它的特殊性,不是民法的一部分老想撑进来。但是,谁没有特殊性,都有特殊性,有特殊性然后才产生共性。举个例子,在座若是把专家定义成“留胡子蓄短发的人”,那主持人小费她就不在此行列。但这是一个悖论,与事实不符,小费能不算专家吗?那就得修改定义了。我讲的知识产权的特殊性就是这种情况,它是民法里的特殊,所以,我从来没说过知识产权不是民法的一部分,我只是说我不同意我们有些学者把所熟悉所了解的民法的理论来套他还不熟悉的知识产权,可能他还没有把“学者”抽象,只是谈论“男的学者”,所以女的学者就加不进去。对于民法来说,知识产权也是要这样顺理成章的进来,不能硬套进来。这是我首先要澄清的一个看法。 
     
     
     其次,我觉得知识产权不但是民法的一部分,而且是当代民法很重要的一部分。在讲WTO的时候我也是这么说,WTO的三根支柱:商品贸易、服务贸易、知识产权保护,这三根支柱不能一概而论,这三根哪一根最吃劲?是知识产权。这是从两个方面来说的。第一,从WTO自己来讲,商品贸易、服务贸易这两根支柱都离不开知识产权的保护,离不开商品里的商标保护、专利保护。还有版权,你说高新产品,微软的这些产品,版权是不是重要?你说现在商品的广告语、广告词、广告影视纠纷有多少?它们都离不开版权。服务贸易里也是如此。我就不重复了。这是在WTO范围内讲。第二,跳出WTO来讲,大家可以在网上看我写的东西,在工业经济、农业经济状态下,肯定是厂房、土地、机器这些有形财产起关键作用,但在现代知识经济状态下,应当是知识财产的投入起关键作用。相应的法律也如此,在有形财产起关键作用时,物权法肯定起关键作用;在知识财产投入起关键作用时,知识产权法起关键作用。这完全没有贬低物权法的意思,而只是说现在有形财产的积累要靠无形财产的积累去推动,就是说以信息化来推动工业化,而不能再靠过去出大力、流大汗那样的做法。我们现在明白起来了,至少中央明白过来了。如果在知识产权上我们不加强,我们将永远落在别人后边。我们要想跳跃式的发展,想要到别人前面,想要在有形财产的积累上赶上别人,就不能把眼睛仅仅盯在有形财产上,也要盯在无形财产上,以它来促进有形财产的发展。从这个角度来讲,知识产权占头等重要地位。 
     
     
     既然这么重要,知识产权放在民法典就没问题。但一开始我是反对的。一方面,世界上对此没有成功的经验,并且知识产权本身已经比较完善,比较成体系了;另一方面,特别是工业产权部分,它都是靠行政授予才获得的民事权利,这是它特殊的地方,如果把知识产权放进民法典,就非有一大批行政程序条款进入民法典里,这就不成为民法典了。有人反驳说,不对,物权登记那也是行政程序,也要写一大堆。但是,我认为他搞错了,物权登记只是对已经存在的权利在行政上作一个确认,而专利权、商标权不同,不是对你已有的权利的一个行政确认,在我国是行政审批了你才有,不审不批就没有,它们完全不能同日而语。还有,在知识产权中越来越受到许多国家重视的,就是刑事制裁,有人又提出其他民事法律中也有刑事制裁,但这也是不一样的。WTO那么多协议只有知识产权这里讲到刑事制裁,这就是它特殊的地方。我觉得,其他有些法律看起来特殊,但实际上达不到如同知识产权这样的特殊性的程度,不能做类比。正是因为国际上也没有成功的先例,而且从理论上来讲有它不可行不可为的地方,所以我反对。 
     
     
     但后来我同意了,出于以下几种考虑:第一,原先我说过,虽然法国、葡萄牙、波兰、菲律宾等国家,在民法典之外独立搞知识产权法典,可法工委说我们如果也要搞独立的知识产权法典,过十年、二十年甭想,因为知识产权体系已经较完善了,如果这次不与民法典一起起草,不借光、不搭车,就没你的事了。第二,我觉得有这么个机会,有可能借民法典制定的机会,把我们的“积货”塞上。搭上没坏处。过去在修正知识产权那些单行法时,我们争了很久。第三,最重要的是,使整个民法典的立法者千万别忘了知识产权,在起草民法典的过程中,抽象出一些真正该抽象的东西。因此我同意了。 
     
     
     在这次起草的条文里,其中有几条,人家说这根本不是你知识产权里特有的。我说不是知识产权特有的,为什么过去你没有,你早就该规定进去了。比如,民法应该接受排除危险的责任方式,实际上就是排除即发侵权,侵权还没有发生就可以把它定为侵权并制止它,让危险人负停止侵害责任。但是,侵权教科书说,侵权有四要件,其中一个是必须有实际损失,这样,传统民法就不可能接受这种责任方式,都还没有开始侵权,没有发生实际损失,怎么就发生责任了呢?但知识产权首先接受了它,我们写到了知识产权法。若大家认为它不是知识产权特有的,那好,写到物权篇、民法总则也行,只要把这些写进去,知识产权法不写进去也没问题,我要得就是这个东西。民事诉讼法里有诉前保存,人家讲诉前保存也不完全是你知识产权的,海上碰撞等也都有这个问题。这就是我说的要抽象出一些能够包容大家的规则,这样的话,我们整个民法都提高了一层,能把过去没有包容的那些特殊的东西包容进来。 
     
     
     但是,我觉得最后我们仍旧可能像俄罗斯荷兰一样,而不太可能像意大利一样,为什么呢?意大利民法典是在一九四几年出的,比较过时了。不过时的,是欧洲最新的民法典,荷兰民法典,而且荷兰是学德国民法学得最好的。我认为德国法的创造在于它的法律行为,它从债权里抽象出债权行为,从物权里面抽象出物权行为,从继承里面抽象出继承行为,放在总则里,否则,它的总则没有实际含义。这是真正的德国民法,咱们不太可能学的,抽象不到那个程度,而且现在实际上也没学。荷兰学德国民法学得最透,但荷兰也未把知识产权法完全放进去。俄国民法典原先预定,知识产权法要放在第三部分,但到现在第三部分也没有放进来。荷兰那个已经决定不放进来,俄国还未决定,但我想可能永远放不进去。 
     
     
     所以,尽管我同意将知识产权放进我们国家的民法典,知识产权界的很多人也都同意,但是它最后还是很可能放不进来,原因就在于它太特殊。那么说了半天我不是绕了一个圈吗?当然不是,因为即使不能将知识产权作为单独编放进来,能够从中抽象出一些东西,作为民法的一般原则放在民法典里面也没有任何坏处,所以还要继续起草下去,继续研究下去,而且若干年后,即使民法典最终没有把知识产权放进去,我想到了总结时,大家也会同意当初民法典的起草者决定起草这一编是十分英明的,因为我们不是走了一个圆圈,而是走了一个螺旋结构,矛盾中的否定之否定,我们上升了。(笑声,掌声)。大家不要觉得我说得很玄,不是很玄。很多学者谈起知识产权,都觉得是一种无奈,放进去吧,知识产权太特殊,不放吧,它又是民法的,包括利明等等都说,放进去吧。但是,我觉得这不是无奈,它正好是矛盾的现实。矛盾现实最后发展的结果,将有利于整个民法典的形成,使得一个能够包容知识产权的民法典能够产生,而知识产权编能否进去反倒不重要了。谢谢大家! 
     
     
     
     费安玲:感谢郑成思教授的精彩演讲。郑教授非常直率,而且别看他比较身单力薄,他的演讲像发出一股强大的气力,使得我们不得不重新审视一下挡在知识产权前面的那些障碍,审视一下知识产权应当在民法典中占有的地位。我想通过刚才大家的掌声,郑教授应感欣慰的是,在座的各位当中可能有不少人是郑教授的支持者。下面有请费宗祎教授发表他的演讲,费老对民法典的体系有他自己的思考,这种思考可能与郑教授有所不同。

来源:中国知识产权研究网

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责任编辑:郑婧

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