导 言

二十世纪计算机的诞生和迅速发展，把人类带进了一个蔚为壮观、前景无限的信息时代。相应地，计算机互联网络（internet）和信息高速公路的异军突起，已经形成了一个覆盖全球的、多用户、大容量、高速度的信息网，1998年5月，联合国新闻委员会在年会上正式将这种新兴媒体称为继报刊、广播、电视之后的“第四媒体”。据统计，全球上网的人数在1999年底已达2.6亿1，遍及全球近２００个国家和地区；在互联网上每天有２亿份电子邮件在运行…互联网已经使我们生活的世界数字化，整个世界成为真正意义上的地球村。在计算机网络这个看似虚拟却又真实存在的信息时空中，法律正面临着一场巨大的变革，传统的著作权与邻接权制度遭遇到新技术的挑战，呈现出许多亟待解决的课题。
笔者选择网上电子期刊作为切入点，主要从网上电子期刊创作、传播的角度，讨论网络传播者权的一些基本问题。


一、 设立网络传播者权的必要性

数字技术和信息网络的发展，极大地改变和促进了信息产品的创造、交流、传播和使用，同时也给传统的知识产权制度带来一系列新的问题，尽管传统的知识产权法律确立的基本原则大部分都能适用，但新技术的出现要求法律在一些领域作出必要的调整和修正。
所谓信息的数字化技术,就是依靠计算机技术把一定形式,如文字、数值、(单色的和彩色的)图形、(静止的和活动的)图象、声音等的信息输入计算机系统并转换成二进制数字(由“0”和“1”两个数字组成)编码,以对它们进行组织、加工、储存,采用数字传输技术加以传送,并在需要时把这些数字化了的信息再还原成文字、数值、图形、图象、声音的技术2。作品从其物质性的一面来看，不过是由文字、图形、色彩、音像等等要素所构成的信息，因此通过信息的数字化技术处理可以转化成用0和1来表达的数字信息并可以在网上传输，只不过这些信息对于人类的大脑来讲，因其具有特定的思想内涵和审美情趣，具有独创性或称原创性(originality)并已经固定于某种有形载体上，从而被称为作品。但是作品一旦与信息的数字化技术相融合，就出现了以二进制数字编码形式表达的各种作品，即数字作品。
应该强调:所谓数字作品,不仅包括文字作品、美术作品、摄影作品、音响作品、动画作品、电影电视作品等传统作品的数字表达形式,还包括从其被创作之时就具有数字表达形式的数据库、多媒体节目、网上电子期刊等一系列新型数字作品。这就是说作品与数字化技术相融合，包括作品的数字化和数字式创作两个方面，前者又可称为作品的非物质化(dematerialization),是指传统意义上的作品的数字化转换，即把具有传统形式的文字、数值、图形、图象、声音等作品进行了数字化转换，相应形成的数字化表达称之为数字化作品(digitized works)，比如原本以纸质形式出版的《人民日报》、《法制日报》衍生的网络版；后者是指纯粹依靠计算机或者在网上进行的数字式创作，相应形成了最初创作出来时就是以二进制数字编码形式表达的作品,称之为数字式作品(digital works)，比如北大法律信息网和北大法律英文网3 共同创办的《北大法律周刊》4，是中国目前唯一的法律类电子刊物群，现在只通过互联网对外发布，有固定的发行时间、卷号和期次，反而没有纸质版面世（当然，其作者和读者可以通过与电脑相联的打印机打印出纸质版来），是真正意义上的网上电子期刊。本文所要讨论的，就是以在网上创作的文字作品作为主要表达形式的网上电子期刊（以下简称电子期刊）以及因电子期刊在网上创作、传播而产生的网络传播者权。
作品的数字化和在网络上传播并未产生新的作品，只是作品的新的使用形式，并形成了一种新的专有权利—数字化权。1996年12月，世界知识产权组织在日内瓦通过了被世人称之为“因特网条约”的《世界知识产权组织版权条约》（即wct）5和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（即wppt）6（注：此二条约尚未正式生效, 但我国是这两个条约的签字国），要求成员国赋予版权人、表演者和录音制品录制者控制其作品、表演和录音制品以包括网络传播在内的任何形式的对公传播专有权（right of communication to the public）5,6。近年来，许多国内学者也讨论了版权人及邻接权人的网络传输权或者网络传播权1,7,8,9，认为它是作者、表演者和录音制品录制者通过网络向公众传播作品、表演及录音制品的专有权，2001年10月27日修正并重新公布的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）也适时地确认了信息网络传播权。前述的“因特网条约”和《著作权法》所规定的网络传播权，从本质上讲就是数字化权，是传统的著作权（版权）和邻接权在互联网上的衍生权或者表现形式，鉴于网络的特殊性，应当对其提供专门的保护。但据笔者观察，世界知识产权组织和学者们的注意力仍大多集中于传统的著作权人和邻接权人的权利方面，而对数字式创作产生的著作权和邻接权关注不够，除了已把数据库定义为汇编作品从而使之成为版权保护的客体2,5,10以外 ，从整体上来看，对作为网络这一全新传播媒体的主体—网络传播者的权利，对他们主办的电子期刊的著作权和邻接权，则既无法律规定，也少有学者讨论。
笔者认为，应当在有关的立法、行政和司法活动中给予网络传播者权以充分的重视，为此，必须首先设立网络传播者权。其理由如下：
（一）、网络传播者数量众多，已形成一个庞大的集体，他们应当获得与书刊、广播、电影、电视从业者—传统的传播者在法律上享有的同样的权利和地位。
根据cnnic（中国互联网络信息中心）资料，目前中国互联网注册用户已达到1588.1万，注册域名692490个，网站数238249个。大量网站的出现打破了出版行业的固有模式，以纸张为主的传统印刷型载体与问世并不很久的电子型载体都受到强烈冲击，出版正日益走向无纸无盘的无形载体—网络出版或者数字出版发行(digital publication)的新时代。
本文中，笔者所说的网络传播者（internet disseminator）是泛指在网络上传播信息和提供服务的任何人，可分为网络服务提供者（internet service provider, isp）和网络内容提供者（internet content provider, icp）。有的研究者又把isp分为网络接入服务商（即网络访问服务提供者internet access provider，iap）和网络主机服务商（即网络平台服务提供者internet platform provider，ipp）11。网络传播者包括而又不限于网站，但网站无疑是网络传播者中最为重要的组成部分和核心力量。因此，狭义的网络传播者指的就是网站。
根据我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）12第三条规定“已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权”，显然这一解释已将《著作权法》的有关“报刊”的规定作了扩大解释13。由此推论，网站的地位相当于“报刊”。
已有学者指出在线服务提供者osp (on-line service provider，注意原作者认为包括isp和icp,这与笔者在本文中所指的网络传播者的概念基本一致)是信息传播的中枢，其核心的业务活动就是通过网络向公众传播信息，其向公众传输行为的性质就是发行，在线服务提供者在版权法中具有出版者的法律地位14。笔者赞同这种观点。
相比较而言，网络传播者，尤其作为网络内容提供者之一的电子期刊，无疑是信息时代网络空间的出版者。
（二）、网络传播者付出了自己的劳动，其合法的传播行为应当受到法律的保护。
请注意这样一个事实，那就是在因特网上每天有100,000 份文件出版和发行15。
目前，我国共有网页数为1.6亿个，全国平均每个网站网页数为669.3个（根据cnnic截止到2001年4月30日的统计），上网的报纸约有270多种，上网的期刊约有300多种，还有100多家电台电视台建立了自己的网站，他们每天都在传播大量的作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品。网络传播者依法进行的这种出版发行活动，有利于文学、艺术和科学作品作者的著作权以及与著作权有关的权益的实现，有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，有益于促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，理应受到我国《著作权法》的保护。
（三）、网络传播者并不是单纯的装卸工，他们往往同时兼有创作者的角色，创作出自己独立的数字式作品和数字式节目，并向公众传播、发行，对他们自己创作并传播、发行的作品和节目法律同样应当给予保护。
icp传播的信息有相当部分是作品，即数字作品，其中又有一部分是网站自己独立创作的数字式作品和数字式节目，比如电子期刊。根据著作权法的规定，受著作权法保护的作品应当具备四个条件：1、必须是作者自己创作，即具有独创性的作品；2、必须是属于文学、艺术或科学领域的作品；3、必须是以一定的形式或载体表现出来或固定下来的作品；4、作品的内容不得违反宪法和法律，不得损害社会公共利益。只要在计算机网络上创作的、传播的数字作品符合上述四项条件，就是受著作权法保护的作品9,16。我国最高人民法院已对此做出了专门的司法解释，即“ 受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。”12
既然司法实践中人民法院已经开始着手保护电子期刊等网络传播者自己创作并传播、发行的数字式作品和节目，那么在法律上人民法院所保护的究竟是网络传播者的何种权利呢？或者说，网络传播者的这种权利在著作权法上应该归入哪一类呢？
笔者经常阅读的《北大法律周刊》现在已拥有订户共3万余人，也改为收费订阅了，对免费订阅者仅发送目录和部分摘要，这与传统的报纸期刊已没有多大区别。主办《北大法律周刊》的北大法律信息网和北大法律英文网显然属于网络内容提供者（internet content provider, icp），是典型的网络出版者，笔者认为，其应当享有与传统的传播媒体至少相同的传播者权。按照最高人民法院的将网站视为报刊的扩大解释12,13，《北大法律周刊》受到《著作权法》保护的水平应至少与报刊相接近。但最高院对《著作权法》有关“报刊”的规定作扩大解释，仅在法律没有明确规定的情况下临时地对个案审理具有指导作用，无法从根本上解决对网站或者网络传播者的法律定位和法律权利保护问题，只有在著作权法中明确规定网络传播者权才是最有效的解决办法。
（四）、符合版权历史的传统。
版权制度一开始以保护出版商的利益为主，版权法300年的历史也是为版权产业法人带来丰厚利润的历史，版权法的实际功能不仅仅是保护作品创作，同时也是保护对作品传播的投资。因而长期以来，作为版权产业法人代表的出版商位于版权市场的中心17。
只是网络时代的到来，使得创作者的利益更容易遭到损害，国内外的学者和立法者对其权利的保护更为重视，并为此在法律上专门确立了创作者的网络传播权。但法律不应从一个极端走向另一个极端，对网络传播者、网络出版者的权利不闻不问，否则，有悖于版权立法的利益均衡原则。
（五）、符合公众利益的需要。
广义的公众利益是政府为促进社会整体文明的进步而确定的版权公共政策的基本目标，主要包括三大方面，即鼓励作者的文学艺术创作力和言论自由，鼓励相关的企业对作品的传播进行投资，以及为公众提供自由选择文化产品的机会。这三大方面分别转化为版权制度中需要保护的作者利益、版权产业商的利益和使用者的利益。在版权法中，为创作者们的自由创作提供奖励刺激符合公众利益，为一国版权产业的兴盛与国际版权贸易的发展提供鼓励符合公众利益，为版权市场上的广大使用者提供自由选择作品的市场机会也符合公众利益17,18。而我国的信息网络产业才起步不久，还处于探索发展的阶段，尤其需要法律和政策的扶持，保护网络传播者、网络出版者的投资和权利，当前就显得十分重要。
综上所述，笔者认为，与网络传播权相对应，在我国《著作权法》中规定网络传播者权是十分必要的，也是完全适宜的。

二、 网络传播者权的概念和性质

笔者认为，从作为出版发行电子期刊的网络内容提供者的角度来看，网络传播者权就是网络传播者通过因特网等信息网络创作、传播作品和节目时所享有的著作权和邻接权（或称版权和相关权）。
前已论及网络传播行为的性质属于出版发行，网络传播者尤其电子期刊的主办者是网络出版者，因此网络传播者权具有广义的出版者权的性质，属于邻接权范畴，但由于网络传播者自主创作行为的存在，网络传播者权又包含了相当的著作权（作者权）成分。换言之，网络传播者权的性质属于广义的、特殊的邻接权，是一种以邻接权为主，又包含、融合有著作权成分的复合权。
网络传播者权与网络传播权是完全不同的两种权利。前者是网络传播者的邻接权，即网络传播者作为第四传播者以网络环境为基础创作、传播数字作品和节目时所产生的一种邻接权，其主体是网络传播者，性质属于广义的邻接权；后者是创作者的数字化权，即传统的著作权人的作品在网络环境下传播时所衍生的一种使用权，其主体是作品创作者，性质属于著作权。
但是，网络传播者权与网络传播权也并非绝对互相对立的，在特定情形下，两者也存在互相交叉、互相融合的关系。比如，在网络传播者自主创作、出版电子期刊时，网络传播者具有双重主体身份，他既是网络传播者又是网络创作者，既具有网络传播者权又具有网络传播权，两者合二为一。这一点，在下文讨论网络传播者权内容的复合性和多样性以及因包容网络传播权而不适用发行权穷竭原则等特征时，笔者会进一步加以论述。
网络传播者权与有的研究者所说的“网络邻接权”— 网络环境下的著作邻接权9相比，存在相同的地方，即两者的主体都是传播者，两者的性质都属于邻接权。但网络传播者权与“网络邻接权”仍然存在本质上的区别，前者是网络传播者的邻接权，其主体是全新的传播者—网络传播者，内容包含、融合有著作权成分，性质属于广义的、特殊的、全新的邻接权；后者是传统的传播者的邻接权，其主体是传统的传播者—出版者、表演者、录音录像制作者和广播电视节目制作者，内容是传统的邻接权客体在网络环境下传播时所衍生的权利，性质属于传统的邻接权。应当指出，从大多数学者认同的网络传播权的概念来看，网络传播权主体既包括版权人，也包括传统的邻接权人，从而网络传播权包含“网络邻接权”，“网络邻接权”不过是专指传统传播者的网络传播权而已。
此外，在权利的产生方式上，也使网络传播者权与网络传播权和“网络邻接权”可以很容易地区分开来。网络传播者权是起源于网络环境并在网络环境下直接产生的原生权利，而网络传播权和“网络邻接权”则都是起源于非网络环境并在网络环境下间接产生的衍生权利。

三、 网络传播者权的特征

网络和网络传输具有超国界性、高速性、高容量性、交互性、平等性、程式性、技术性、多媒体复合性、开放性、复杂性等特点。
因此，除了与传统知识产权一样具有无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性19这些共同特点以外，与传统的传播者权相比，网络传播者权具有以下特征：
（一）、主体的广泛性。网络传播者不仅仅是出版者而可以是任何人，即自然人（可以是本国人，也可以是外国人）、机关企事业和社会团体法人、非法人组织、国家和国际组织，其组成远比传统的书刊出版者、广播、电影、电视机构要复杂、广泛得多。不过网络传播者有相当部分就是书刊出版者、广播、电影、电视机构，网络传播者的主要成员是企事业法人。
（二）、客体的复杂性。网络传播的作品是能够用数字编码表达的任何数字作品，如文字作品、口述作品、美术、摄影、音乐作品、图形作品、电影电视录像作品、计算机软件与数据库、多媒体作品等作品，不限于图书、报纸、期刊及其版式、装帧等。
（三）、内容的复合性和多样性。这是因为网络传播者的网络传播行为具有混合性8(笔者此处借用此“混合性”是指创作性和传播性的混合，与米哈依·菲彻尔的原意—与复制权有关的提供行为和与复制权无关的提供行为的混合不同)和多样性，决定了其权利和义务相应地具有复合性和多样性。
网络传播者往往集书刊出版者、广播、电影、电视机构等角色为一身，所以他可以享有以下《著作权法》第四章规定的邻接权：
1.图书报刊的出版者权，主要包括电子期刊等图书报刊的专有出版权、版式装帧设计的专有使用权；
2.表演者权(比如个人网站上载其个人朗诵表演时具有的权利)；
3.录音录像制作者权；
4.广播电视传播者权。
网络传播者作为自主创作者（比如许多一个人的网站，中国知识产权司法保护网站就是最高人民法院知识产权庭副庭长蒋志培的个人网站13）时，其本身就是自主作品的著作权人；而在一般情况下，网络传播者则是集体作品、职务作品的著作权人，比如报纸杂志都是汇编作品14,其整体版权归报纸杂志出版者所有，《北大法律周刊》作为电子期刊同样属于集体作品，是北大法律信息网和北大法律英文网的汇编作品，北大法律信息网和北大法律英文网对其享有整体版权。所以北大法律信息网和北大法律英文网等网络传播者还可以享有以下《著作权法》第二章第十条规定的著作权所包括的全部人身权和财产权：
1.发表权; 2.署名权；3.修改权；4.保护作品完整权；5.复制权；6.发行权；7.出租权；8.展览权；9.表演权；10.放映权；11.广播权；12.信息网络传播权；13.摄制权；14.改编权；15.翻译权；16.汇编权；17.应当由著作权人享有的其他权利。以及上述第5项至第17项权利的许可权、转让权和获得报酬权。
（四）在包容网络传播权时不适用传统的发行权穷竭原则。众所周知，传统的版权人和传统的邻接权人的发行权都存在发行权用尽的情形（wct第六条第⑵款、wppt第八条第⑵款和第十二条第⑵款）5,6。许多学者认为，发行权穷竭原则不适用于网络传播权。发行权穷竭原则是针对有形商品贸易而言的，网络传播则是一种全球性的可以被无限重复的无形服务，因此权利用尽原则无法适用1。在网络传播的过程中，复制品的数字传送不受也不应受发行权穷竭的影响，因为上载的复制品的所有权实际上并未转移，发行是通过传输来制作新复制品的方式进行的8。当网络传播者作为电子期刊的整体版权所有人时，或者当网络传播者自主创作电子期刊时，或者当网络传播者同时具有传统的传播者身份时，网络传播者会同时拥有网络传播权，此时其发行权同样不应穷竭。
与网络传播者的权利的多样性相应，网络传播者的义务也具有多样性，笔者将在下文讨论。

四、 网络传播者权的取得和限制

我国针对计算机互联网络出现的有关问题，颁布了一系列行政法律和行政法规，做出了许多限制性的规定，而且大都是对网站主体资格的限制，对互联网站及其信息传播活动强制实行行政许可制度和备案制度20,21,22，有些规定对网络传播者关系重大，比如非新闻单位依法建立的非综合性互联网站，不得从事登载新闻业务23，期刊社涉及国家安全、社会安定等方面的重大选题，应当依照有关规定办理备案手续24。可以说，符合这些行政法律和行政法规的规定，是主办电子期刊的网络传播者取得网络传播者权的先决条件。
根据《著作权法》第二章第十条及《著作权法》第四章的有关规定，网络传播者权是在网络创作行为和网络传播行为完成之时产生和取得，也就是说是在电子期刊等网络传播者的自主作品创作完成之时产生和取得，或者按著作权许可使用合同和转让合同中版权人和邻接权人的授权，或者在合理使用和法定许可使用的法定条件下将公有领域的材料和他人作品在网络上出版、发行和传播时产生和取得。
有人提出作品网络传输的默示许可，比如在电子布告栏上发表作品，应当可以推定著作权人愿意通过网络散布流通其作品9。但是按照我国现行著作权法的规定，没有所谓默示许可，版权作品的许可合同必须采取书面形式。除了合理使用、法定许可使用的情形以外，电子期刊等网络传播者（有的学者称之为网主）为了避免自己网页上使用的材料侵犯他人的版权及其他有关的权利，应当通过订立书面合同获得其他版权人的授权，并向其支付报酬，具体见《著作权法》第二十九条、第三十四条、第三十六条、第三十七条第二款、第三十九条第一款和第二款、第四十条、第四十一条第二款、第四十二条第一款、第四十五条的规定。实际上，网主需要获得的授权错综复杂，而且由于版权的地域性和网络的超国界性，还必须考虑各个国家的具体情况。总的说来，下述授权的获得最为紧要25,26:
1、复制权。 网主需要的复制权包括三层含义，其一，是在电子媒介上使用作品的权利，即把作品数字化的权利。其二，将作品复制在网页所在的服务器上的权利。其三，授权用户下载、浏览网页内容的权利。
2、发行权。网主需要发行权的理由与复制权的第三层含义是一致的,用户访问网页时,会在其计算机内存中形成网页内容的复制件,这种“当地复制” (local reproduction)的效果与向公众发行有形复制件是一样的。
3、演绎权。 网主通常对版权材料适当改动,才能用于网页,因此需要获得版权人的授权。
4、传播权。 这里的传播权是指除复制权、发行权之外的其他传播权,包括就公开表演、公开展示、广播、有线或者无线传播等使用方式所享有的权利。
5、表演者权、录制者权和广播电视组织的权利。有的电子期刊会出多媒体刊物，需要获得表演者、录音录像制品者和广播电视组织的授权。
6、注意对权利人的精神权利做好安排。
网主除了获得以上权利外,还需要注意授权的地域性和时间性。
电子期刊上作品的再转载涉及作品的再使用，应当是作者的权利。但如果电子期刊与作者另有授权协议，则电子期刊可以代表作者许可他人转载作品。
如前所述，网络传播者权是一种以邻接权为主又兼有著作权成分的复合权，因此，我国《著作权法》中规定的对著作权和邻接权的限制以及著作权人和邻接权人的义务都适用于网络传播者权，都适用于电子期刊。具体列举如下：
(一)、行使并存著作权时的义务。具体是指《著作权法》第十二条、第十三条、第十四条和第十六条的规定：
1.改编、翻译、注释、整理人在行使其对改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
2.合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
3.汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
4.法人或者其他组织在其业务范围内享有优先使用权的职务作品，法人或者其他组织在行使优先使用权时不得侵犯由作者享有的著作权。
5.著作权的其他权利由法人或者其他组织享有的职务作品，法人或者其他组织在行使著作权的其他权利时不得侵犯由作者享有的署名权。
（二）、合理使用的限制。合理使用是指在非营利的条件下，法律允许他人自由使用享有著作权的作品而不必征得著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬的制度。合理使用必须同时具备以下要件：第一，使用的作品已经发表；第二，使用的目的仅限于非营利用途；第三，使用他人作品时不得侵犯著作权人的其他权利，并且必须注明作者姓名、作品名称。根据我国《著作权法》第二十二条的规定，对著作权人和邻接权人的权利的合理使用限制包括以下十二种情形：
1.个人使用；2.引用；3.新闻报道使用；4.对政论性文章的转载转播；5.对公开演讲的转载转播；6.教学使用；7.公务使用；8.图书馆陈列或保存版本;9.免费表演;10.室外陈列作品的使用;11.对汉族文字作品的翻译;12.盲文出版。
关于数字技术环境中，美国版权法中合理使用的四项标准应如何适用，美国白皮书进行了简要的论述。其一，使用的目的。非商业性和非教育性的使用一般为合理使用，商业目的的改写性使用(commercial but transformative use)也为合理使用，而教育性场合中的单纯复制不为合理使用。其二，使用的本质。白皮书提出，追踪交易和许可的技术手段可能会导致合理使用范围的缩减，作品被数字化这一事实，有可能对被告合理使用的抗辩不利。也就是说，法官有可能因作品被数字化的事实而倾向于认定被告的使用为侵权。其三，使用的数量。即使数量微小，但若构成被使用作品的核心部分，则为侵权。其四，对市场的影响27。
鉴于互联网络的一些特殊情况，合理使用情形的范围应有所扩大。比如下列情况，就应属于网络上的合理使用：个人浏览时在硬盘或随机存储器（ram）中的复制；用脱线浏览器下载；打包离线阅读；网站定期制作备份；远距离图书馆网络服务；服务器间传输所产生的复制；网络咖啡厅浏览等等9。
（三）、法定许可使用的限制。法定许可使用是指依著作权法的规定，在著作权人未事先声明不许使用的条件下，传播者等特定的使用者在利用他人已经发表的作品时，可以不经著作权人的许可，但应向其支付报酬，并尊重著作权人其他权利的制度。根据我国《著作权法》第二章和第四章的有关规定，对著作权人和邻接权人的权利的法定许可使用限制包括以下五种情形：
1．编写出版纳入义务教育和国家教育规划系列的教科书(第二十三条);2.报刊转载、摘编已刊登的作品(第三十二条第二款)；3.利用音乐录音制品再制作录音制品(第三十九条第二款);4.广播电台、电视台播放他人已发表的作品（第四十二条第二款）；5. 广播电台、电视台播放已经出版的录音制品(第四十三条,注意当事人另有约定的除外)。
（四）、权利保护期的时间限制。除了作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制（《著作权法》第二十条）以外，电子期刊等网络传播者所拥有的复合性的著作权和邻接权—网络传播者权，同样有保护期限的时间限制。
当作为作者或者视为作者时，网络传播者作品的发表权和财产权的保护期为五十年，如果是个人网站，则其作品的发表权和财产权的保护期为作者终生及其死亡后五十年（《著作权法》第二十一条）；当作为传播者时，网络传播者邻接权的保护期有所不同，其表演者权、录音录像制作者权、广播电视传播者权为五十年（《著作权法》第三十八条第二款、第四十一条第一款、第四十四条第二款），但是作为网络出版者时,其专有出版权的期限要依出版合同的约定,其许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计专有使用权的保护期限为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。这十年的保护期比起出租权指令在英国实施后，其对出版物所给予的二十五年的保护期28要短得多。
如果是依据著作权许可使用合同和转让合同取得版权人和邻接权人的授权，那么网络传播者所取得的作品使用权和转让权，就要受合同约定的权利种类、使用地域范围和期间的限制。
（五）、其他义务。如《著作权法》第四条第二款，著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益；第十七条，笔者认为，受委托创作的作品，按照合同约定其著作权由委托人享有时，委托人应当在版权声明中明确表明受托人的创作者身份；第二十六条许可使用合同和转让合同中著作权人未明确许可、转让的权利，未经著作权人同意，另一方当事人不得行使；第二十八条出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台等依照本法有关规定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名权、修改权、保护作品完整权和获得报酬的权利；第三十三条第二款报社、期刊社可以对作品作文字性修改、删节。对内容的修改，应当经作者许可。
对电子期刊而言，笔者在此想强调指出其作为出版者时的专门义务：1.与著作权人订立出版合同;2.按期按质出版作品;3.重印再版作品(尤其是在出版纸质版的情况下);4.向著作权人支付报酬。
今后,如果立法者考虑确认网络传播者权，那么就应当同时考虑上述对网络传播者权的限制。不过，对网络传播者权规定的任何限制或例外,同样应当符合伯尔尼公约以及wct和 wppt中都适用的三步检验标准8：
（1）属于特殊情况；（2）不与作品、表演或录音制品的正常利用相抵触；（3）不无理损害作者合法利益。

五、 对网络传播者权的保护

在我国的司法实践中，常见的网络著作权侵权行为主要有三种类型：一是传统媒体与网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等的行为；二是网络站点间相互发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等的行为；三是网络使用者与著作权人间发生抄袭、未经许可使用、拒付报酬等行为，网络站点则违反法律规定或行业经营义务作为、不作为地实施了导致前者的侵权行为发生的行为等9。
当上述侵权行为发生而受害者是电子期刊等网络传播者时，对他们的合法权益又如何保护呢？笔者认为，目前可以从以下几个方面加以考虑：
（一）、对网络传播者权的保护依据
1．司法解释。根据我国最高人民法院《解释》第三条将《著作权法》有关“报刊”的规定所作的扩大解释，受案法院可以将网站视为“报刊”，并据该《解释》第九条适用《著作权法》的有关规定，对网站作为图书报刊的出版者权加以保护。
2．《著作权法》的直接保护。可以直接引用《著作权法》第四十六条第（十一）项将他人的侵权行为视为“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”，要求追究侵权人的民事责任。或者按照案件的不同情况，将网络传播者的身份分别界定为著作权人和邻接权人，将其网络传播者权分解为著作权和邻接权，再依据《著作权法》的有关规定主张其合法权益。
3．《民法通则》的保护。我国的立法实际上已经把知识产权法归入了民法这一大类19，知识产权是民事权利的一种，因此，网络传播者可以引用《民法通则》第五条，要求保护自己的合法权益。
4．《刑法》的保护。具体见《刑法》第二百一十七条和第二百一十八条。
从长远来看，只有在立法上明确规定网络传播者权，才能实现对网络传播者权的根本保护。
（二）、对网络传播者权的保护方法
根据《著作权法》第五十四条、第七条、第八条、第四十九条和第五十条，对网络传播者权可以采取以下六种保护方法：
1．调解；2.仲裁;3.诉讼;4. 著作权行政管理部门的行政保护; 5. 著作权集体管理组织的集体保护; 6.司法机关的临时措施—诉前禁令和财产保全，诉前证据保全。
在未“入世”以前，我国学者十分关注trips协议第62（3）的适用问题。该条规定行政当局的所有最后决定，都必须接受司法或准司法审查29。我国已经于2001年12月11日正式成为世贸组织（wto）的成员，作为世贸组织文件一部分的trips协议第62（3）自然适用于我国，因此，在我国的版权执法活动中，对包括网络传播者权在内的知识产权做出的任何行政裁决，网络传播者和其他知识产权人都享有向法院提起行政诉讼的权利。对此，我国《著作权法》已经作出了相应的调整，该法第五章第五十四条取消了原先规定的著作权仲裁机构的行政仲裁，而代之以普通仲裁机构的仲裁；第五十五条则规定，当事人对行政处罚不服，可以在法定期限内提起行政诉讼。


六、 网络传播者的侵权行为和法律责任

internet 的迅速发展为网络出版事业提供了广阔的空间，但同时加剧了盗版行为。仅１９９４ 年互联网络上就有价值２０亿美元的软件被非法复制、盗版。国际音乐唱片协会估计网络空间约有1百万个盗版音乐文件，中国存在200多个提供非法音乐作品的网站9。这些侵权行为，大多与网络传播者有关。
（一）、网络传播者侵权行为的形式和种类
根据其他国家和地区的经验，常见的网络传播者侵犯著作权行为有以下几种表现形式9：1）将网络上他人作品下载并复制光盘。2）图文框（frame）连接。3）ftp与bbs的非法复制行为。4）超联接（hyperlink）。5）在图象链接中侵害某图象著作权人复制权。6）未经许可将作品原件或复制物提供公众交易或传播，或者明知为侵害权利人著作权的复制品仍然网上散布以及拟散布的输入上载。7）侵害网络作品著作人身权的行为。8）共同故意的共同侵权行为（引诱、唆使、帮助等行为）。9）违法破译著作权人利用有效技术手段防止侵权的行为。10）故意删除、篡改等手段破坏网络作品著作权管理信息，从而使网络作品面临侵权危险的行为。
网络传播者对于传统的著作权作品的侵权行为，归纳起来主要有三种30：其一，非法将受著作权保护的作品进行数字化； 其二，非法将数字化后的作品或者本身就是以数字形式存在的作品上载到网络上。由北京海淀法院一审、北京市一中院1999年12月14日终审的，王蒙等六位作家状告世纪互联通讯技术有限公司所属的"北京在线"，未经许可，擅自将原告的部分作品搬上互联网络构成了对其著作权的侵犯，就是其中一例。其三，在网站的网页或广告中非法使用受著作权保护的图像或音乐作为背景。
网络传播者之间相互的侵权行为主要有三种：其一，非法使用其他网站的网页。其二，非法修改其他网站的版权管理信息。其三，非法规避、破坏其他网站的技术加密措施。
我国《著作权法》第四十六条、第四十七条则分别规定了十一种和八种侵权行为，如果网络传播者的行为构成此类侵权行为，将会被追究相应的法律责任。
（二）、网络传播者侵权责任的构成和的归责原则
一般认为，著作权侵权责任的构成要件有四个，即：损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错 。通常情况，对一般侵权行为适用过错责任(fault-based liability)原则，对特殊侵权行为适用过错推定(presumptive wrongs)原则29,31,32。为了与trips协议协调一致，我国《著作权法》第五十二条已经正式引入了出版者、发行者等的注意义务和过错推定责任原则。
在网络世界里，网络内容提供者（icp）和网络服务提供者（isp）经常是合二为一的，但对他们的法律责任有必要加以区分。有人认为，不应对isp施加版权责任，而且对icp施加的版权责任不能超出合理的限度17。
但多数人认为对网络接入服务商iap也不应例外，其侵权责任应区分不同情况承担不同的责任30：其一，如果所传播的内容存在侵权内容，而网络接入服务商已知、应知或主动参与传播行为的，应承担完全的民事责任，即停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等；其二，如果所传播的内容存在侵权内容，而网络接入服务商不可能知道，不应承担完全的民事责任，但在被告知存在侵权内容时，也应承担停止侵害等法律责任；其三，如果传播的内容存在侵权行为，在被告知后仍不采取关闭或撤消侵权内容的，可以认为是有意侵权，应承担完全的民事责任；其四、如果仅仅提供接入服务的设备，根据wct第8条的解释，不承担法律责任。
也有学者认为，我国版权法应当确立在线服务提供者osp（原作者认为包括isp和icp）出版者的地位，对其适用推定过错责任规则，并辅之以“安全港抗辩”，同时有共同侵权责任(contributory infringement liability)和代替责任(vicarious liability)起补充的作用14。最高人民法院《解释》第五条的规定表明，网络传播者侵权责任中的共同侵权责任已经在司法解释上被确立。
（三）、网络传播者侵权损害赔偿的原则和范围
我国司法界的研究人员认为，著作权损害赔偿应当确立以下四个原则33：1、全部赔偿原则；2、法定标准赔偿原则；3、法官斟酌裁量赔偿原则。 4、精神损害赔偿限制原则。著作权损害赔偿范围，则既应包括直接损失，也应包括间接损失。
从最高人民法院《解释》第十条和《著作权法》第四十八条可以看出，我国已经在司法实践中和立法上确立了著作权损害赔偿的全面充分赔偿原则和法定赔偿制度。因此，在确定网络传播者侵权损害赔偿的原则和范围时，应当适用《著作权法》第四十八条，即：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
（四）、网络传播者承担侵权责任的方式
根据《著作权法》第四十六条、第四十七条、第五十一条、第五十二条和第五十三条的规定，网络传播者侵犯他人著作权时，将根据不同情况，分别承担如下法律责任：
1.停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；2.被责令停止侵权行为，受到没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备，罚款等行政责任；3.刑事责任；4.受到人民法院没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物的司法制裁; 5.举证责任（举证不能的结果就是承担过错推定责任）；6.违约责任。

七、 结语

自作为近代世界版权法开端的英国1709年的《安娜法》始，版权法历经印刷技术、广播电视技术和数字技术的三次重大飞跃。全部版权法的内容和版权制度的基础就是平衡，概括地说，是私权利益与公众利益之间的平衡17,18。
计算机信息网络和数字技术的飞速发展，正在孕育着一个包含网络著作权立法在内的网络法（“internet law”、“onlinelaw”、“cyberlaw”）34。网络时空中的著作权制度，同样需要平衡权利保护与公众信息自由两个方面，其中，代表传统的创作者和传播者利益的网络传播权与代表信息和数字时代公众信息自由的网络传播者权的平衡，无疑是网络空间著作权立法的重中之重。如今，在wct和 wppt等国际条约和许多国家的著作权立法中确立的网络传播权，已经为传统的创作者和传播者对抗网络侵权提供了一副网络铠甲， 但对新兴的网络传播者，对他们的传播者权，世人却仿佛置若罔闻。可以想象，一个忽视网络传播者权的网络，是权利失衡的网络，终究会因缺乏传动力而变得黯然失色，没有生机。
笔者确信，人类已经离不开网络，网络已经离不开网络传播者，法律必将确认网络传播者权。



参考文献

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26．制作一个多媒体网页需要获得哪些与版权有关的授权？薛虹 中国工程技术电子信息网（http://www.electron.cetin.net.cn）《电子知识产权》 1999年第2期
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28．"law and the internet - regulating cyberspace" copyright and the internet by hector l macqueen （http://www.law.ed.ac.uk/it&law/ch5-foot.htm#1）
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33．论知识产权侵权损害的赔偿 蒋志培 （1997.9.8 改完）中国知识产权司法保护网 （http://www.chinaiprlaw.com）
34．美国网络法律研究纵观 北京大学知识产权学院 张平 [天府评论 www.028cn.com] 2001年8月02日