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WTO争端解决的个案剖析与启示


以美国、印度药品及农用化学品专利保护纠纷为例
发布时间:2005年4月6日 郭雳 点击次数:2913

[摘 要]:
随着我国加入WTO,如何更好地对其争端解决机制加以利用成为急需研究的课题,本文即试图从剖析已有案例入手部分地求解。文章在第一部分首先介绍了所选案例——美、印药品及农用化学品专利保护纠纷的事实与背景、争议双方的立场及控辩理由;之后详细讨论了WTO争端解决机制下对此案的处理,其中对专家组与上诉庭的决断依据及推理过程做了着重分析。在此基础之上,第二部分对案例所反映出的经验与教训加以总结,有针对性地提出了建议,并就更一般意义上的争诉技巧进行了归纳。
[关键词]:
WTO 争端解决 专利纠纷

    一、美国与印度关于药品及农用化学品专利保护纠纷(注:此案是TRIPS协议下运用DSU机制解决的首个案例,编号为WT/DS/50。有关事实和专家组、上诉庭报告源于该组织的官方网站,具体见http://www.wto.org/english/tratop-e/dispu-e/。) 


      (一)案件事实与背景 


    印度是作为发展中国家加入世界贸易组织(World Trade Organization,以下简称为"WTO")的,因此依据《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称为“TRIPS协定”)第6部分第65条“过渡性安排”(Transitional Arrangement)第2款的规定,从总体上有权自2001年1月1日始实施TRIPS协定。在此基础上,第65条第4款规定:“如果一个发展中国家成员按照本协定有义务将产品专利保护扩大到依第2款规定适用协议时,其境内尚未给予保护的技术领域,则该成员可再推迟5年对此类技术领域适用本协定第2部分第5节关于产品专利的规定。”(注:本文中所引世界贸易组织(WTO)下各项协议见该组织的官方网站,其中TRIPS协定、DSU协定分别见http://www.wto.org/english/docs-e/legal-e/27-trips.wpf,http://www.wto.org/english/docs-e/legal-e/28-dsu.wpf.译文参考了对外贸易经济合作部国际经贸关系司译:《世界贸易组织乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》,法律出版社2000年版。)也就是说,对于到2001年1月1日发展中国家成员内国法仍未提供专利保护的技术领域,TRIPS协定的有关规定可延至2005年1月1日实施。 


    此案争议所涉及的药品及农用化学品(Pharmaceutical and Agricultural Chemical Products)在印度即属于这样的技术领域。印度1970年专利法第15条规定只允许授予有关食品、药品的方法专利,而不授予产品专利。相反,前面提到的TRIPS协定第2部分第5节第27条第1款规定:“一切技术领域中的任何发明,无论是产品发明还是方法发明,……,都应有可能获得专利。”当然,由于享受TRIPS协定对发展中国家的前述特别安排,印度的这一立场得在2005年1月1日前维持不变。 


    然而,TRIPS协定给予的优惠不是无条件的,发展中国家成员必须在相关领域以其他方式改善对知识产权提供的保护。协定第70条第8款(a)规定:“如截至《WTO协定》生效之日,一成员仍未按照其在第27条下的义务对药品和农用化学品进行专利保护的,则尽管有第6部分的规定,该成员应自《WTO协定》生效之日起提供据以提出此类发明的专利申请的途径(Means)。”第9款接着要求授予此类“专利申请的客体”以“专有销售权”(Exclusive Marketing Rights)。 


    显然,为履行协定第70条第8、9款规定的义务,印度必须对其国内法做出相应调整。而非常不巧,其时印度国会正在休会。于是在《WTO协定》生效前夕,也就是1994年12月31日,印度总统依据该国宪法第123条授予其的权限,发布了1994年专利(修正)条例(the Patents(Amendment)Ordinance 1994),并将此通知了WTO下设的TRIPS理事会。该条例在原专利法中加入了保护药品及农用化学品的专章规定,明确了此类产品可向专利机关提出专利申请,规定了之后专利机关的审查程序,并建立了一套制度授予这些产品“专有销售权”。 


    不过根据印度宪法,总统上述行为的效力于国会复会后的6个星期到期,因此随着次年印度国会的复会,此条例到1995年3月26日失效。印度政府为能继续实施该条例于1995年3月向国会提交了该修正案,并获下院通过;然而由于随后上院委员会未能在5月10日国会解散前提出报告,对专利法的上述修正也因此而搁浅。此外,对于条例的有效期及其失效的事实,印度并未对外公布,这其中也包括TRIPS理事会。 


    1996年7月2日,美国根据WTO《争端解决规则和程序谅解书》(以下简称为"DSU")第4条和TRIPS协定第64条,要求与印度进行磋商,声称后者未给予药品及农用化学品应有的保护,违反了其依据TRIPS协定第70条所承担的义务。1996年7月27日双方举行了磋商但未达成一致,11月7日美国提请WTO争端解决机构(以下简称为"DSB")成立专家组审查其提交事宜,11月20日DSB批准成立专家组。1997年2月5日,由Thomas Cottier(任组长)、Douglas Chester和Yangyong Phuangrach组成的专家组成立。 


    专家组于1997年4月15日和5月13日分别举行了两次会议,在第一次会议上美国代表又提出请求,指责印度的行为构成了对TRIPS协定第63条有关透明度规定的违反,并对其应如何采取措施履行第70条的义务提出了建议,要求专家组审议。1997年6月27日,专家组完成临时报告(Interim Report)并分发各方,纠纷双方此后均未提出再召开会议,但印度要求专家组重新审查报告中的部分内容。 


    归纳起来,美国向专家组提出的诉请主要包括:1.印度未能履行TRIPS协定第70条第8款规定的义务,在过渡期内建立一套机制以保护药品和农用化学品的新颖性(Novelty);2.按照协定的要求,任何向这一机制下设置的固定“邮箱系统”(Mailbox system)提交申请的人都应能顺利完成申请并获得准确的申请日;3.或者,印度在上述专利申请制度的建立上,违反了TRIPS协定第63条关于透明度(Transparency)的规定;4.印度未能在1995年1月1日WTO协定生效之日起建立授予专有销售权的制度,不符合TRIPS协定第70条第9款规定的义务;5.依据上述第4项所提及的制度,未经权利所有人同意,其竞争者不得在市场上销售相关产品,美国提请专家组建议印度采取措施,以符合TRIPS协定的要求。 


    印度方面则答辩称:1、印度已经依据TRIPS协定第70条第8款的规定,提供了一套符合要求的专利申请途径;2、在第70条第9款所涉及的专有销售权实际出现之前,印度没有义务事先建立授予该权利的有关制度;3、美国在诉请2、4项中的所指都并非是对印度既有措施是否符合TRIPS协定的讨论,而是指向印度为履行义务将采取的方式,因此美国据此主张的救济不符合DSU第19条的要求。对于美国稍后提出的关于透明度及履行义务措施的问题,印度予以两方面的反驳;4、该两项事宜未包括在已确定的专家组职责范围之内,依DSU第6条第2款,相关诉请应予驳回;5、根据TRIPS协定第65条第2款,截至2000年1月1日以前,协定第63条不适用于印度;而且无论如何,有关专利申请的途径是规定在印度1970年专利法基础之上的,而这部法律早已公布。 


      (二)WTO争端解决机制下的处理(专家组与上诉庭) 


    不难看出,此案中双方的争议主要是围绕着TRIPS协议第70条第8款、第70条第9款、第63条等三个问题展开的。以下依次说明专家组和上诉庭在这些问题上的态度及所做结论,着重介绍其中的推理及论证过程。 


      1.第70条第8款 


    双方对于第70条第8款(a)适用于印度并无异议,争议的焦点在于如何理解该项中所称的“途径”(Means),以及印度是否已经通过某种方式建立起符合要求的途径。印度提出,作为一个对相关技术领域不提供专利保护的发展中国家成员,其目前依照本款所承担的义务限于建立一个“邮箱”(Mailbox),以接受和保存对药品及农用化学品的专利申请,并根据本款的其他规定适当地授予申请日和优先权日。而事实上,印度已经以行政做法(Administrative Practices)的方式建立了一套“邮箱”机制,提供了协定所要求的途径,履行了应尽的义务。 


    专家组认为,对途径的理解必须结合第70条第8款(a)的目的和宗旨,即保存药品和农用化学品发明申请的新颖性和优先权,使其在2005年1月1日TRIPS协定对印度这一类型发展中国家生效之时,有机会获得专利保护。为达到这一目的,用以确定申请日与优先权日的所建立的途径或机制,必须具有充分的法律基础,以消除人们对邮箱申请是否可行或有效的担心与疑虑。 


    以此为基础,专家组着手评价了印度所建立的机制,认为其提供的途径缺乏必要的法律上的稳定性,无法满足前述目的和宗旨的要求。理由中下:首先,印度未就所称的“行政做法”提供足够的证据,而该做法又与其1970年专利法的强行性规定存在直接冲突,此外印度1994年专利(修正)条例也已失效,其机制的稳定性受到严重影响。其次,由于行政做法与强行法之间的抵触,即便专利机关确实接收了申请,如果异议人寻求司法救济,法院将如何裁判仍存在疑问。最后,即使印度于过渡期满之前修改了法律,但由于目前没有充分的法律依据以保存新颖性和优先权日,该产品能否取得专利保护仍是未知数。 


    就专家组的“否定”结论,印度提出上诉,要求上诉庭澄清对“途径”的解释,以及判断专家组认定是否有误。上诉庭基本认可了专家组对第70条第8款(a)的理解,同时肯定了其有关“印度的行政做法违反本国专利法的强行性规定因而不符合TRIPS协定”的结论。对于印度提出的“依TRIPS协定第1条第1款,其有权决定以何种方式履行TRIPS协定项下义务”的申辩,上诉庭认为其未能提供充分证据证明行政做法存在的真实性及合法有效性,不足以改变认定。 


    值得一提的是,在论证过程中,专家组曾借鉴1969年《维也纳条约法公约》第31条的规定来说明对协定的解释原则;同时还援引DSU第3条第2款、WTO协定第16条、TRIPS协定序言等推导出所谓“合理预期”原则,进一步说明印度所建立的机制不符合TRIPS协定的要求。对于这些做法,上诉庭并不认同,相反重申了DSU第3条第2款和第19条第2款的规定,特别是“DSB的建议和裁决不能增加或减少适用协定所规定的权利和义务”。 


      2.第70条第9款 


    第70条第9款规定:“如某产品系在一成员方境内依本条第8款(a)而提交的专利申请案中的客体,则不论本协定第6部分如何规定,仍应授予专有销售权,期限或为在该成员方获得市场销售许可后5年,或为至该产品专利在该成员方被授予或被拒绝为止,以时间较短者为准;(授予专有销售权的)前提是,在《WTO协定》生效后,该产品已在另一成员方提交了专利申请,并获得了专利保护以及市场销售许可。” 


    此案双方对印度的这项义务均无异议。实际上,已逾期失效的印度1994年专利(修正)条例曾规定过“专有销售权”,但美国认为印度最终未在立法上确认这项权利,因此违反了其TRIPS协定下该项之义务。印度则辩称TRIPS协定并未要求其在目前就建立该项制度,或在法律上规定这项权利。首先,印度依据该款与第70条第8款措辞上的细微差异,主张“专有销售权”并不需要立即规定;专家组对此予以否定,通过对两款内容上的衔接、呼应关系的分析,指出两款的生效日应当同为“WTO协定生效之日”。其次,印度指出该款与第27条在表达上存在不同;专家组认为这种不同并无实质影响,而且两条拥有共同基础即要求成员方建立一种特殊权利的授予机制。再次,印度从“专有销售权”的期限及其商业意义入手,推论自己应至2000年1月1日起方有义务对此加以规定;专家组不同意并反驳了这一主张。此外,印度还尝试将授予“专有销售权”解释为成员方可选择的权利;专家组认为此辩解毫无说服力,并从逻辑上论证了“专有销售权”与印度所享受的过渡期优惠之间的联系。 


    印度又辩称:即使理论上的可能性起点是1995年1月1日,现实中真正出现授予“专有销售权”的请求可能要等上较长的一段时间(平均超过10年),到那时再建立起一套制度仍不违反协议的规定。专家组不同意这一观点,认为印度应从1995年1月1日起就做好授予该权利的准备。在这里,专家组还运用了一个“两难推理”来支持自己的主张。根据第70条第9款,授予“专有销售权”应满足5个条件:1.该产品专利申请已在另一成员方提交;2.已在该另一成员方获得专利保护;3.已在该另一成员方获得市场销售许可;4.已在印度提交了第8款所指的“邮箱”申请;5.已在印度获得市场销售许可。美国已证明至少有一家美国药品公司已满足了上述1至3项条件,而专家组认为1至4项条件的符合并非印度所能控制;至于第5项印度可以控制,但如果其为了推迟建立授予“专有销售权”制度而拒绝给予市场销售许可的话,该行为又将引起其是否善意履行TRIPS协议的争议。 


    最后,印度提出,就算法律没有规定,行政当局也可以在没有授权的情况下授予符合条件的产品以“专有销售权”。专家组对此依然不依不饶,认为:如果政府执行机构没有得到合法授权去实施第70条第9款的义务,即使事实上政府的行为与本国立法相左并且符合TRIPS协定该条的要求,其行为仍构成该成员方对协定的违背。 


    印度在上诉请求中再一次申辩其不应被要求在WTO协定生效后就立即建立相应机制,授予“专有销售权”的义务应在所列条件均符合后才对其有拘束力。上诉庭未认可这一看法,维持了专家组报告的意见,即从WTO协定生效之日起有关建立“专有销售权”授予机制的规定也随之生效,印度目前的做法违反了TRIPS协定第70条第9款。 


      3.第63条 


    该条要求成员方将有效实施的涉及知识产权的法律、法规、对外协定及普遍适用的司法终局裁决和行政裁定加以公布或以其他方式公开,以使其他成员方政府和权利持有人知晓;同时成员方还应将其中的法律和法规通知TRIPS理事会。 


    印度就此条进行的实体性抗辩未获专家组支持。首先,专家组不同意“过渡期内第63条不适用于印度”的主张,因为该条与“争端解决”在TRIPS协定中都被规定在第5部分,倘依印度的理解,从逻辑上可推出“争端解决”机制亦不能对其适用。其次,专家组的上述结论曾得到过TRIPS理事会的确认。再有,印度辩称其在回答国会质询时曾书面阐述过现行的“邮箱”申请制度,因而履行了公开义务。专家组认为,这种形式并非第63条所要求的“公开”(Publicly Available);而且由于这一制度与早已公布的现行专利法强行性规定相抵触,受专利法的影响一般人很容易忽略“邮箱”申请制度的存在。据此,专家组认定印度未能在1994年专利(修正)条例到期后通知TRIPS理事会有关现行的“邮箱”申请制度,或使其有效公开,因而违反了第63条“透明度”的规定。 


    印度提出的程序性抗辩同样被专家组否定。印度认为美国就第63条的诉请,是在后者第一次、即建立专家组的书面请求之后提出的,不属于专家组的职责范围,应予驳回。美国则称自己的诉请并非是新的“问题”,而且作为对印度第一次书面意见的反驳,已获得过经双方接受的专家组事先“裁定”的认可。专家组倾向于美国的意见,认为其诉请的实质是强化理由,因而作为一项例外可以被增补到专家组的职责范围中。 


    印度坚持认为专家组受理美国关于第63条这一替代诉请并做结论的做法是错误的,于是根据DSU第3、7、11条,对此提出了上诉。上诉庭认为美国的诉请并非是理由,而是专家组职责范围之外的新的请求;同时美国援引作为论据的所谓专家组事先“裁定”也与DSU的措辞和精神不相一致。据此,上诉庭推翻了专家组就第63条诉请程序上的认定,因而也就无须继续对其实质问题进行讨论。 


    综上所述,此案上诉庭得出了如下结论:1.维持专家组就印度违反TRIPS协定第70条第8款(a)的认定,即其在所享有的过渡期内,对药品及农用化学品产品专利的申请,未能建立一套可以保存其新颖性和优先权的有效机制;2.维持专家组就印度违反TRIPS协定第70条第9款的认定;3.推翻专家组就印度违反TRIPS协定第63条的认定。上诉庭同时建议DSB要求印度使其保护药品及农用化学品的法律机制与其所承担的TRIPS协定第70条第8款和第9款的义务相一致。 


    1998年1月16日,此案上诉庭报告及经过修改的专家组报告获得通过。美、印双方协商同意,通知DSB执行期为15个月。1999年4月28日,印度宣布了其执行报告的情况,告知它已通过立法建立了专家组所建议的保护机制。 


      二、案例启示及DSU下的争诉技巧 


      (一)经验与教训 


    从此案事实和最终结论不难看出,印度输在“违反TRIPS协定第70条第8、9款”的实体义务上,其做法有必要反省,更值得其他国家引以为戒。 


    教训之一:未对立法工作给予足够的重视。本来,印度签署通过了TRIPS协定,承担了相应的义务,就应积极地进行其修法工作。然而由于其国会未能及时通过,这一任务被搁置下来,先前应急的(修正)条例也随之归于无效。之后面对美国的诘难,印度虽以实际上也有行政做法发挥作用百般辩解,但终未获得专家组的首肯,因为后者认为这样的替代无法满足应有的“法律稳定性”。相比之下,我国不久前对《中外合资经营企业法》的修改,(注:见2001年3月15日第九届全国人民代表大会第四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国中外合资经营企业法〉的决定》。)虽不足百字,但确是在加入WTO之前未雨绸缪的明智之举。经过修改,使我国的法律符合了WTO,特别是TRIMS中的有关要求;而且,这次调整专门删除了原有关于“修改权属于全国人民代表大会”的规定,使全国人大常委会可以根据实际情况,依照WTO的要求,及时完成对法律的微调,确保履行已对外承诺的国际义务。 


    教训之二:对履行TRIPS协定义务消极对待。依据第70条第9款,印度本应建立为相关产品提供“专有销售权”的机制,事实上却并没有做到;到底是对签署协定本就心有不甘而产生出的惰性,还是一以贯之的效率低下,原因我们不得而知,但到头来惹麻烦的还是自己。印度后来提出的关于履行义务时间的辩白,可以说是相当苍白无力的:制度措施要等到实际需要应用时才着手制定,态度确实难称得上积极,判定其违反条约义务并不出乎意料,哪怕实际应用事实上真的相当遥远。这也提醒我们,在对外谈判时一定要据理力争,不做无原则的让步;一旦协定签署,则应当认真履行;确实有困难的,应及时提出,要求协商解决。类似消极怠工的“鸵鸟政策”不但于事无补,还容易授人以柄。 


    教训之三:过分执着于自己的逻辑和行为方式。这方面有两个突出的例子。第一,关于第70条第8款,在强调通过行政做法实施的保护已经足够,司法审查不会对其构成威胁时,印度提出了这样的论据:到目前为止不论是根据行政指令建立起的制度,还是个人邮箱申请均未发生过相关的诉讼。专家组显然无法接受这样的“以一定时期内事实对可能性加以排除”的推理。第二,关于第70条第9款,印度认为只要行政当局实际上可以提供“专有销售权”,哪怕是未经合法授权的,也应算作符合了TRIPS协定的要求。如前所述,对此专家组的答案也是否定的。假定印度所提出的辩解反映的是其真实的想法,则我们认为:从这点来看,印度仍算不上一个法制国家,对政府及行政手段过分依赖,而且在加入WTO后也未见明显的改善,与后者所推崇的精神格格不入。 


    从此案专家组的结论,特别是推理来看,其所体现出的一个核心思想就是:对政府的高度不信任。无论是对立法确认的强调,还是对司法审查的考虑,无不从反面反映出WTO机制对各成员方及其行政举措所持的怀疑态度。事实上,从削减关税、取消贸易保护措施开始,GATT矛头指向的就是各国的政府及其行政做法,其后的反非关税壁垒、反补贴、提高政策透明度等,一脉相承。如今印度想仅凭实施或承诺实施行政手段来履行协定义务,恐怕很难取信于WTO及其下属的争端解决机构。此外,笔者以为,专家组的这种倾向明显带有英美法系的烙印,尤其是受到美国传统的、根深蒂固的“怀疑政府”思想的影响,(注:参见林达著:《历史深处的忧虑》、《总统是靠不住的》,生活、读书、新知三联书店,1997、1998年版。)对此我们不能不引起重视。由于受历史等多方面原因的影响,我国社会中政府的职能过多、过重,同样大量存在着对行政措施的不适当运用,加入WTO后,从实践到心态上进行调整,应当说也刻不容缓。 


    从另一个方面来看,印度在上述纠纷的处理中,特别是在程序方面,又不乏值得我们借鉴的地方。首先,面对强大对手美国咄咄逼人的挑战,印度没有逃避或退缩,而是积极地参与了磋商、成立专家组、召开实体会议、上诉、就执行再次协商的全过程,依托DSU机制步步为营,最大限度地维护自己的利益。尽管其所提出的诸多辩解中有些明显缺乏说服力,但依然可以看出它确实是在全力以赴地进行着回应。事实上,这样做也是唯一正确的选择。既然DSU为实力较弱的成员国提供了一个相对宽松和公平的争议解决环境,就没有理由不对它加以充分利用。更重要的是,随着DSU对原有GATT下争端解决方式的重大变革,“否定式共识”(NegativeConsensus)的实行,(注:见赵维田著:《世贸组织(WTO)的法律制度》,吉林人民出版社2000年版,第466页。)以往那种通过对磋商要求不予回应、拒绝同意建立专家组审议纠纷的杯葛行为,已变得毫无意义。因为DSU第6条第1款说得明白:“如起诉方提出请求,则专家组应最迟在此请求首次作为一项议题列入DSB议程的会议后召开的DSB会议上设立,除非在此次会议上DSB经协商一致决定不设立专家组”。显然,在DSB讨论不设立专家组时,只要有起诉方这一票反对,专家组就将成立,难怪有学者将“否定式共识”称为“准自动通过”(Quazi-Automatic Adoption)程序。(注:见赵维田著:《世贸组织(WTO)的法律制度》,吉林人民出版社2000年版,第467页。)这也就意味着,在DSU下对争议解决消极对待,只能是丧失为自己辩护的机会,招致更加不利的结果。与其如此,倒不如放手一搏,据理力争。 


    再有,印度对DSU程序规则研究得十分透彻,因而能够抓住美国在起诉后又追加请求这一疏漏,(注:见本文第一部分关于TRIPS协定第63条的争论。)反复攻击。即使在受挫于专家组结论的情况下,依然不屈不挠,继续展开上诉,终于在上诉庭取得了对其有利的裁决。此案中,由于印度在实体部分一败涂地,均被判定未履行TRIPS协定下的义务,其在程序上胜利也就最终回天无力,但我们依然不应忽视其在这方面所做的尝试。相信有了此案例中反复交锋、相反结论,这场争论、这一反驳策略会越来越引起人们的注意。 


      (二)DSU下的争诉技巧 


    同样地,从这个案例中我们也可以学到DSU下的一些争诉技巧,其应用不仅限于TRIPS协定,更可扩展到WTO体系内的其他领域。 


    第一,在提交诉请前应精心准备,避免出现遗漏。在这个问题上,美国就TRIPS协定第63条所提主张就出现了失误:开始并未提及,其后虽希望补上作为替代请求,但最终被上诉庭认定“该增加请求的提议在DSU中没有法律依据”,因为“在DSU之下卷入争议的各方应从一开始就对案件的请求和事实有清楚的表述”。美国虽提出辩解“其实质上是补充的理由,而并非增加的请求”,但仍无法改变上诉庭的认定。其实,美国的做法也的确有些迫不得已:因为双方协商过程中印度并未披露过存在“行政指令”,到印度以此为由提出抗辩时美国才知道有这项制度,于是追加了有关第63条“透明度”的请求。此案就此的结论告诫我们在向DSB起诉前一定要注意全面收集资料,同时不能把双方磋商当成是“走过场”,而应抓住这一机会获取尽可能多的信息;显然,要迫使对方在磋商时无所保留,更多地露出将来可能作为辩解的“底牌”,提出磋商前的准备工作就应当做足。当然,由于美国在此案中的实体部分大获全胜,这一问题上的失分没有最终产生实质性的影响。


    第二,应对DSU下报告结论和推理的作用给予充分的重视。在此案及其他案例中,如韩国酒税案、(注:编号为WT/DS/75和WT/DS/84。)智利酒税案,(注:编号为WT/DS/87。)专家组都讨论了报告事实上具有的某种“判例法”的作用。这就提醒我们:一方面,对之前已有的案例认真研究,对其中结论于己方不利的,要努力寻找并指出差异,争取不同的结果。另一方面,对首次提出的全新案例,一定要倾尽全力,务求取胜,使本国在今后可能出现的类似纠纷处理中居于有利的地位。 


    第三,在支持己方主张时,举证要尽量充分,富有说服力。美国和印度恰好为我们提供了一正一反两个例子。在几乎每个问题上,美国都提出了大量证据,能够令人相当信服,特别是在辩论第70条第9款“专有销售权”的条件时,美国非常具体地举出“已有一家美国药品公司”满足了其中的绝大部分条件,借此来说明授予“专有销售权”的现实性和印度在制度建设上的缺失。反观印度,虽在第70条第8款之争中提出本国存在符合协定的“行政指令”,却因举证不足,而最终饮恨。 


    第四,不必为专家组的一时不利结论而气馁,应坚持己方的正确主见,力争在上诉庭实现翻盘。此案例就充分说明:专家组是可能犯错误的,或者说,其结论存在被推翻的可能性。比如,其对第63条应否被审议的看法就被否定了,上诉庭还特别指出专家组就可审议事项的所谓“事先裁定”也是违规之举。再比如,上诉庭以较长的篇幅进行论证,表明不同意专家组对协定义务及“合理预期”的解释。 


    除此之外,上诉庭、专家组以及美国和印度在案件推理论证的过程中还表现出相当灵活的态度,实证的方式、逻辑的方式、对比的方式,思路开阔,运用得当,应当说是其深厚法律文化与高超讼辩技巧的集中体现,非常值得我们学习。

作者简介:郭雳 北京大学法学院博士研究生

来源:《法学评论》2002年第四期

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责任编辑:王韵媛

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