知识产权是民事权利之一种，从体系化的角度观之，民法总论应当有能力下辖知识产　权总论，二者之间的关系应当和谐、融洽。诸多民法学著述认为，知识产权具有“人格　、财产两位一体性”，是独立于人格权与财产权之外的一种权利类型(注：参见张俊浩　主编《民法学原理》(中国政法大学出版社，1997年)第461页；龙卫球《民法总论》(中　国法制出版社，2001年)第140页。)，而知识产权的基本理论则认为知识产权是财产权(　注：参见刘春田《知识财产权解析》，载《中国社会科学》2003年第4期；郑成思《知　识产权法》(法律出版社，2003年)第9页。)。这是民事权利体系内部一个明显的矛盾。　若将知识产权视为纯粹的财产权，著作人格权的存在又是不争的事实，因此知识产权作　为一个子体系也未完全实现逻辑自足。“没有哪种理论不存在自相矛盾的现象”(注：　斯坦因·U.拉森尔：《社会科学理论与方法》，任晓译，上海人民出版社，2002年，第　49页。)，这句话固然可引以自慰，却不应当成为研究者漠视矛盾的理由，因为学科的　发展就是不断消除理论矛盾、提升理论解释力的过程。鉴于此，本文在困惑的驱使下对　知识产权的性质进行了初步的探索。 


    　　　　质疑：“人格财产一体性”的逻辑困境 


    欲评说知识产权究竟是纯粹的财产权还是人格财产一体权，首先必须界定人格权与财　产权的划分标准。人格权是人身权之一种，“通说称不可与权利人人身分离的，无直接　财产内容的权利为人身权；可与权利人人身分离的，有直接财产内容的权利为财产权。　”(注：李锡鹤：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社，2000年，第176页。)因此，人　身权的特征有两点：1.权利不具直接的财产内容；2.人身权与主体不可分离，具有一身　专属性。这两个特征究竟是什么关系，则不甚清楚。是否二者皆为必要条件，缺一不可　?有学者认为，这两个特征不可能出现矛盾，“权利如不可与权利人人身分离，必然没　有直接的财产内容。反之亦然。同样，权利如可与权利人人身分离，必然有直接的财产　内容。反之亦然。”(注：李锡鹤：《民法哲学论稿》，第177页。)有人则持不同观点　，认为与人身不可分离的人格要素也可能具有财产价值，“其实民法上的人格权标的，　如身体、信用、姓名、肖像、名誉等，未尝不可同时成为财产权的标的。”(注：颜厥　安：《财产、人格，还是资讯?论人类基因的法律地位》，www.law-thinker.com。)不　过，这种观点没有解释“有直接财产内容”与“有财产内容”的关系。民法论著中很少　对“直接”做出明确的解释。因此，我们产生了两个疑问：1.何谓“直接财产内容”?2　.“无直接财产内容”与“专属性”是否均为人格权的必要特征? 


    当我们对概念本身产生疑问时，就不能预先假定概念合理，只能回溯到概念设立的起　点。概念中突显的特征，服从于概念设置的目的。人格权制度就其本质而言，是为了维　护“人之为人所应有的权利”。反言之，人格权的对象如果永久地与主体分离，人就不　再为人，人的主体性难以为继。人格权的对象称为“人格要素”，这些要素是完整人格　的组成部分，它们绝不能永久地外在于主体。主体可能由于某种原因容忍他人对人格要　素一时的利用甚至损害，但他不能永久地放弃对人格要素的支配。黑格尔在《法哲学原　理》中精辟地归纳了物与人格的本质区别：物具有外在性。他指出：“我可以抛弃物而　使它成为无主物，或委由他人的意志去占有。但是，我之所以能这样做，只是因为实物　按其本性来说是某种外在的东西。”(注：黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译　，商务印书馆，1995年，第73页。)物可以与主体永久分离而不影响人的主体性，人格　则不然，“我借以占有我的人格和实体性的本质使我自己成为一个具有权利能力和责任　能力的人、成为一个有道德原则和宗教信仰的人的那种行为，正好从这些规定中除去了　外在性，惟有这种外在性才使他人能占有这些东西。”(注：黑格尔：《法哲学原理》　，第74页。)人可以一时地允许他人使用自己的姓名、肖像，也可以向他人吐露隐私，　但他不能把自己的姓名、肖像、隐私“委由他人的意志去占有”，若如此，他的人格就　是残缺的，必将丧失“人之为人”的资格。换言之，主体可以容忍他人的侵害，但必须　保有不再容忍的权利。 


    从人格权制度的目的可以推出，人格权与财产权的本质区别在于：对象能否永久地外　在于主体。人格权的对象不能永久地与主体分离，人格权的三大特征——不可转让性、　不可放弃性、不可继承性正由此而来。因此，通说概括的人格权两大特征中，“专属性　”是本质特征。至于“无直接财产内容”，只是一种表象的、非本质的概括。在商品经　济不发达、广告传媒业尚不普及的时代，人格要素在客观上确实不会带来财产收益。而　现代社会，姓名与肖像中包含的财产利益是有目共睹的。如果以“有无财产内容”为标　准，不能体现人格权的本质，也会导致权利划分的混乱。譬如，名人的肖像、姓名兼具　人格与财产的特征，普通人的肖像权与姓名权则是纯粹的人格权。对“无直接财产内容　”的特征，可以有两种处理方式：1.将其作为历史性的结论，不再把它当作人格权的必　要特征。2.保留该特征，对“直接”做出解释，区别“直接财产内容”与“有财产内容　”，保持“无直接财产内容”与“专属性”的一致性。笔者认为，为了保证“无直接财　产内容”与“专属性”的一致，可以将“无直接财产内容”解释如下：权利对象是必然　的人格要素，它能否带来财产利益是或然的，法律保护该对象的直接依据，是因为对象　属于人格要素。例如，姓名、肖像能否具有财产价值是或然的，但它们是确定不移的人　格要素，因此姓名、肖像成为权利对象的直接原因不是其财产特性，即使它们在实际上　无任何财产价值，也不影响其成为权利对象的资格。在此意义上，姓名权、肖像权不是　财产权。 


    在澄清了人格权与财产权的划分标准之后，“人格财产一体性”自然面临了一重逻辑　困境：权利的对象如何能够既可永久地外在于主体、又不可永久地外在于主体呢?这种　奇异的权利对象在逻辑上是不可能存在的。民法通说的解释是：“(知识产权)权利的利　益内容兼具人身、财产利益。”(注：龙卫球：《民法总论》，第140页。)显然，此处　的划分标准被替换为“利益内容”(不是“直接利益内容”)。上文已述，以“利益内容　”为标准不能准确地反映出人格权的本质。如谢怀@①先生所言：“在民事权利中，其　他权利也有兼维护权利人的经济利益和非经济利益的……”(注：谢怀@①：《论著作权　》，《版权研究文选》，商务印书馆，1995年，第62页。)如果坚持分类标准的统一性　，以权利对象是否具有专属性为标准，在人格权与财产权之外不可能有第三种形态。依　民法学通说，继承权也是混合型权利，兼具财产性与人格性。继承人对遗产享有财产权　，同时继承资格又是一种身份权。“混合型”的继承权实质上是继承人享有的两类权利　的总称：1.以遗产为对象的财产权；2.以身份资格为对象的身份权。继承权成为独立的　权利，不是根据单一的权利对象为标准，而是以“继承人”为联结点，把继承人享有的　全部权利单列一类。这种分类吸收了主体标准，因此，继承权与人格权、财产权并立，　也是分类标准不统一的结果。不过，民法通说在论证知识产权的混合性时，与继承权的　混合性依据有很大的区别。继承权的混合性并不意味着继承权的对象兼具财产性与人格　性，因为继承权的对象不是单一的，实际上是两种权利的组合。如此，继承权的独立并　不违反排中律。知识产权则不然，人们认为知识产权的对象是单一的智力成果。学者明　确指出：“知识产权的客体是人的智力成果，既不是人身或人格，也不是外界的有体物　或无体物，所以既不能属于人格权也不能属于财产权。”(注：谢怀@①：《论民事权利　体系》，《法学研究》1996年第2期。)知识产权混合性在逻辑上的不可思议，皆源自一　种奇异的权利对象——智力成果。这种解释仍然无法消除我们的疑问：智力成果缘何能　够兼具专属性与非专属性呢? 


    　　　　反思：劳动过程与权利对象的法律意义 


    按照学理的通常解释，智力成果之所以不同于普通财产，因为它是智力劳动的产物，　“而精神创作系一个人人格之具体表现。”(注：谢铭洋：《智慧财产权之概念与法律　体系》，《中国知识产权评论》2002年第1卷。)换言之，由智力劳动产出的财产不是纯　粹的财产，同时是人格的反映，奇异的“人格财产一体性”由此而来。按照这种思路，　财产的本质由形成财产的劳动过程决定，一旦劳动过程中有智力投入，财产便失去了单　纯的本性，兼具了人格要素的特征。但是，权利对象形成的过程究竟具有何等法律意义　，尚需斟酌。 


    首先，劳动过程无法解释知识产权外延的统一性。并非所有的知识产权对象皆为智力　成果，智力成果与商业标记的区分是传统的知识产权分类法。智力成果与商业标记的共　性，仅在于它们的形态皆为符号组合。对象的形态类似，利用对象的行为必然类似，这　些行为可以适用类似的规范，这是智力成果权与商业标记权集结为知识产权的根本原因　。因此，作为行为规范的法律，不必关心对象的形成来源，智力成果与商业标记在形态　上的共性足以支持它们成为同一类权利的对象。用“智力成果”描述全部知识产权的对　象，本身就难以成立。以“智力成果”为前提解释知识产权的财产人格一体性，如无本　之木。 


    其次，假定全部知识产权的对象都是智力成果，“智力劳动的成果皆具人格要素”也　无法证立。在认定权利对象的专属性时，只需判断对象本身能否永久地外在于主体即可　，不必借助对象的形成过程。例如，物的生产者也可能在生产过程中投入了智力或情感　，这并不改变物本身的外在性。对象的形成过程中有智力的参与，不能证明对象本身就　是人格要素。反言之，即使成果的形成过程没有心智的参与，只要成果符合法律的要件　，仍然可以产生知识产权。譬如，一位精神错乱者在癫狂状态下完成的绘画，不失为作　品，此时连绘画者本人都不知作品欲体现何种“人格”。对法的规范功能而言，权利对　象自身具有法律意义，产生对象的劳动过程没有意义。因此，以权利对象的形成过程来　解释对象的法律特征，乃缘木求鱼。“智力成果体现人格”，是一种缺乏法律意义的结　论。Peter Drahos认为，如果根据黑格尔的观点，“作品体现人格”根本不能证明作品　与其他财产的区别，因为黑格尔把所有权解释为自由意志的体现，在黑格尔的哲学中，　物也是人格的扩展，“私有财产是人格在世间外化的基本构成”，“至少在黑格尔那里　，人格不是艺术家或其他创造者的特别权利的跳板。”(注：Peter Drahos,A Philosophy of Intellectual Property.Dartmouth Publishing Company Limited,199　6,pp.80—81.)“物是自由意志的体现”，是对物的第一性本质的解释，它不能改变法　律眼中的物的外在性。“事物体现了什么”，是一种暧昧的、无法言明的诠释；事物能　否永久地外在于主体、仍不影响主体的人格完整，才是一种客观的法律评判。 


    澄清了劳动过程与权利对象的法律意义之后，我们便可以用非常单纯的标准来检验知　识产权：作品、技术方案和商业标记能否永久地与主体分离?在理论、立法与实践中，　专利权与商标权都可以被彻底地转让、放弃、继承，足以证明技术方案与商业标记的非　专属性。根据一般社会观念，主体与某个技术方案、商业标记发生永久分离，丝毫不影　响人格的完整。有观点认为，专利技术体现了发明人的心理气质、技术素养、想像力以　及献身精神，商标关及企业家的气质与能力，皆具强烈的人格意味(注：张俊浩主编《　民法学原理》，第461页。)。在现实生活中，任何劳动成果都因劳动者的不同而存有差　异，都能在一定程度上体现劳动者的技能禀赋与道德品性，为何独独智力成果体现人格　?推而广之，一个人日常的衣着装饰、庭院花木、菜肴饮品，无一不体现心理气质、技　术素养，都可成为人格要素。这种解释角度实属见仁见智，不具法律意义。


    在知识产权理论中，对于专利权、商标权的纯粹财产性，很少有争议，因此本文重点　讨论作品的法律属性。理论上认为作品具有人格属性者甚众。若从逻辑上简单论证，作　品本身显然具有非专属性。版权体系的国家把作品视为纯粹的财产，允许著作权自由转　让，可见在社会生活中主体可以与其作品发生永久分离。在很多国家的法律中，有“法　人视为作者”的制度。此时，真正的创作人丧失了法律上的作者资格。如果作品是完整　人格之一部，创作者的人格必然因此残缺，这种制度在现代文明社会怎能维系?然而，　作品的人格财产一体性有如此深远的影响，以至于形成了一个与版权体系对峙的作者权　体系，著作人格权制度在许多国家乃至国际公约中赫然存在。面对这些现象，简单的逻　辑分析显得过于单薄。我们难以抑制地追问：人类为何如此普遍地按照一种不合逻辑的　思路设计制度?韦伯的观点提供了一个启迪：“我们要推进的社会科学是一种现实的科　学。我们要理解我们被置入其中的生活那包围着我们的现实的特性——一方面是在其现　今表现形式中的个别现象的联系和文化意义，另一方面是它在历史上成其为这样而不是　那样的原因。”(注：马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，李秋零、田薇译，中国人　民大学出版社，1999年，第15页。)困惑，让我们把目光投向历史。


    　　　　追寻：作品与人格交错的历史轨迹 


    每一种权利的诞生，都意味着新的义务的增设。因此，几乎所有的权利在产生之初，　理论界都必须证明该权利的合理性。这种论证往往最先求助哲学，因为哲学对事物本质　的解答，支持着法律对该事物的定位。第二性的法律对事物的描述，不可能完全背离事　物在第一性上的本质。黑格尔谈到人类对法的理解时，指出：“他固然要服从外部权威　的必然性和支配，但这与他服从自然界的必然性截然不同，因为他的内心经常告诉他，　事物应当是怎么一个样儿，并且在自身中找到对有效东西的证实或否认。”(注：黑格　尔：《法哲学原理》，第15页。)因此，几乎所有的权利理论都有相应的哲学依据，证　明自身符合“事物应该是怎么一个样儿”。


    著作权制度在英国诞生时，正值18世纪。1690年洛克在《政府论》中提出的劳动财产　权理论，恰逢其时地为著作权提供了哲学基础。创作是智力劳动，作品是智力劳动的成　果，作品理所当然地像其他劳动成果一样可以成为财产权的对象，但并不比其他财产更　高贵。于是，在英国法上，著作权被视为纯粹的财产权。这种观点影响到美国及其他的　英国殖民地、英联邦国家，形成了一个独立的法系——版权体系。 


    与英国相比，欧洲大陆的特许权制度则持续了更长的时间。1870年之前，德国处于分　裂状态，语言文字的统一和法制的分裂，为盗版提供了可乘之机。盗版书籍的市场不受　语言的限制，也不受法律的约束。为了克服法制的分裂，德国学者希望寻找一种超验的　、普适的理论(in the name of universals)，支持著作权的合理性(注：David Saunders,Authorship and Copyright,Routledge,1992,p.108.)。19世纪已不是洛克学　说流行的时代，德国的著作权理论借助了当时盛行的先验唯心主义。先验唯心主义的特　点是“把巨大的强力和力量归于人的智力……把人类思想变成‘宇宙的唯一支柱’”(　注：博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987　年，第69页。)。在这种思潮的影响下，从主体人格的角度思索著作权，是一种非常自　然的倾向。该哲学流派的代表人物黑格尔、康德、费希特都阐述过对作者权利的看法，　并且都从“人格之反映”的角度来解释作品的本质。学界一般认为，主张“作者权利是　人格权”的观点自康德始。康德在1785年发表了“论假冒书籍的非正义性”一文，认为　作品是作者个人禀赋的实现，作者权利是内在的人格权利(注：David Saunders,Authorship and Copyright,p.113.)。1793年，费希特发表了“论复印的非法性：推理　与说教”一文，把作品称为“思想的形式”(注：David Saunders,Authorship and Copyright,p.109.)。黑格尔在《法哲学原理》中指出：“艺术作品乃是把外界材料制　成为思想的形式，这种形式是那样一种物：它完全表现作者个人的独特性……”(注：　黑格尔：《法哲学原理》，第76页。)这些论述的角度如出一辙，都强调作品与人格的　关联。既然作品关及人格，作者自然有权控制其作品的利用，于是德国人以不同于英国　人的方式完成了权利正当性的说明。德国法学家Otto von Gierke的观点很有代表性，　他认为著作财产权的源泉是作者的人格权，财产利益是作者基于人格权对其作品的发表　、复制、修改进行控制的客观结果(注：David Saunders,Authorship and Copyright,p　.116.)。依此解释，宛如明星利用自身肖像在客观上获得财产利益、但肖像权本身是人　格权，著作权的本性是人格权。 


    在19世纪初，法国学者对于著作权的本质看法不一。例如Gastambide和他的追随者认　为著作权是财产权，以Renouard为代表的一派则深受康德的影响(注：Anthony D’amato　,Doris Estelle Long,International intellectual Property Law.Kluwer Law International,1997,p.2.)。后来的法国判例在德国理论的影响下，创立了“精神权利　”(droit moral)的概念，认为作者对其作品除享有财产利益之外，还享有精神权利。　法国何以在19世纪接受了德国理论，有一个历史事实不容忽视：19世纪正是法国的浪漫　主义文学运动高涨的时期。美学史认为：“德国古典哲学与浪漫派的文学观点是一脉相　通的，它对人的精神现象的剖析启发了浪漫派诗人，或者说，德国古典哲学强调的非理　性的唯心主义是浪漫派思潮的哲学基础……他们(浪漫派作家)强调表现人的主观情感，　崇尚想象，试图剖析人的种种精神现象，这一切都来源于德国古典哲学。”(注：郑克　鲁：《法国诗歌史》，上海外语教育出版社，1996年，第95页。)在“作品体现人格”　这一点上，法国的浪漫主义美学与德国的古典哲学息息相通，自然会影响法学观点。时　至今日，作者权体系标榜的作者地位仍被称为“美学人格”或“浪漫主义人格”。(注　：参见David Saunders,Authorship and Copyright，概述部分。) 


    可见，“作品体现人格”的观念与特定的历史背景、文化思潮相联，19世纪的哲学观　与美学观偶然地被法律选择，成为著作权合理性的基础。这种对作品的诠释出于历史的　偶然，而非逻辑的必然。“版权所有人形成于以规范商品交易为目的的法律领域，结果　这种人格偶然地与浪漫主义的美学(Romantic aesthetics)领域发生交叉。”(注：David Saunders,Authorship and Copyright,p.237.) 


    　　　　审视：美学与法学的双重角度 


    若哲学与美学确定不移地认为作品是人格之外化，也不失为法律设计的一种基础。即　使版权体系有不同的观念，法毕竟是社会文化之一部，作者权体系不妨在自己的文化传　统下把作品设定为人格要素，假如这种设定符合人们对于“事物应当是怎么一个样儿”　的看法。


    问题是，即使在哲学与美学上，“作品体现人格”的观点也是不确定的。20世纪以来　，新的美学观点层出不穷，这些观点大致沿着“从主体本位到文本本位”的路径发展。　19世纪的作品观强调作者与作品的关联，注重作品希图表现的是什么，20世纪以来的美　学观则逐渐颠覆了作者的统治地位。1914年，英国美学家克莱夫·贝尔在其著作《艺术　》中提出了一个著名的命题：“艺术是有意味的形式。”“意味”是形式本身的意味，　有意味的形式“是表现的和自身呈现的，它完全不同于再现的形式，也不是传达任何思　想的工具。”(注：牛宏宝：《西方现代美学》，上海人民出版社，2002年，第293页。　)这与黑格尔所谓的“思想的形式”截然对立。20世纪20年代至30年代，在德国哲学家　卡西尔的影响下，产生了符号哲学美学，作品被诠释为纯粹的符号形式。卡西尔认为，　这样的说法是错误的：“他(艺术家)仅仅生活在他自己的内在人格生命的范围内，生活　在情感或激情，生活于想象和梦幻。”出路在于超越个人的情感，创造一个“纯粹感性　形式的领域”。(注：卡西尔：《符号、神话、文化》，李小兵译，东方出版社，1998　年，第157页。)卡西尔的学生苏珊·朗格进一步阐发道：“艺术表现的并非实际的情感　而是情感的概念，正如语言表达的并非实际的事物或实践，而是事物和事件的概念一样　。”(注：齐效斌：《人的自我发展与符号形式的创造》，中国社会科学出版社，2002　年，第36页。)作品不再被视为直接的思想或情感的外化，它不是作者人格的附庸，而　是具有独立存在价值的符号形式。 


    对19世纪美学观最强烈的挑战来自后现代主义。浪漫主义美学对作者人格的重视，被　称为“作者的诞生”，而1968年，后现代主义哲学大师罗兰·巴特却发表了一篇文章，　题为《作者的死亡》。罗兰·巴特指出了作者中心地位的历史背景：“他是伴随着英国　经验主义、法国理性主义以及对改革的个人信念等从中世纪走出来的，此时开始发现了　个人的魅力，发现了人性的人……”罗兰·巴特认为，作品的意义应当由读者确定，“　读者的诞生应以作者之死为代价。”(注：汪安民：《罗兰·巴特》，湖南教育出版社　，1999年，第176页。)他有一句名言：“是语言在说话，不是作者在说”(C’est le langage qui parle,ce n’est pas l’auteur)。1969年，另一位后现代哲学大师福柯在　《法兰西哲学公报》上发表了“什么是作者?”(Qu’est-ce qu’un auteur?)一文。这篇　文章被视为对康德在《法的形而上学原理》中“什么是书籍?”的回答。(注：拉罗歇尔　(Larochelle)：《从康德至福柯——作者余下什么?》，叶长良译，www.cc.org.cn。)　在“什么是书籍”中，康德称“那个以他自己的名义通过书向公众说话的人是作者”(　注：康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆，1991年，　第112页。)，作品与作者的意图密不可分。福柯恰恰要挑战作者的中心地位，他的文章　标题与康德的文章标题针锋相对，寓意着两种作品观的对峙。福柯质疑“作品体现人格　”的古典美学观，主张作品的自为性。他把“作者”替换为“书写者”(writer)，“作　者”(author)的拉丁文词源是“autor”，有“生产者、推动者”之意，强调了作品源　出于何人。在后现代美学看来，这并不重要。“书写的意义，不在于抬高书写行为，而　是创造一个使书写者永远消失的空间。”(注：Michel Foucault,Qu’est Qu’un Auteur　?Bulletin de La Sociétéde Philosophie,vol.63.)人们只以作品为欣赏　对象，无须揣测作者的意图。作者对文本的统治，减损了文本诠释的多种可能性，压制　了作品本身的价值。福柯在结尾引用了贝克特的话：“谁在说又有什么关系?”在后现　代主义看来，作者应当从作品中隐去，“除证明商业交易规则要求外，署名之加插背后　并无物事。”(注：拉罗歇尔(Larochelle)：《从康德至福柯——作者余下什么?》。)　于是我们猛然惊觉，曾经影响作品的法律属性的哲学与美学理论已是“夕阳几度”，而　19世纪文化思潮塑成的法律制度却“青山依旧”。若作品之人格财产一体性既不合逻辑　，当年偶然造就它的文化浪潮又悄然隐退，它还能以何种理由证明自己的正当性，令人　生疑。 


    不过，法学毕竟不同于哲学或美学，法虽然不能脱离第一性的社会现实，但同时也具　有相对的独立性，可以出于规范目的创生独特的法律概念，譬如“法人”，只能存在于　法律之中。如果把“作品是人格之外化”的论断当作纯粹的法学命题，并且依此论断设　计的法律制度在现实中运转良好，即便与哲学或美学观点有所出入，亦无伤大雅。况且　作者权体系已将著作人格权制度作为自身法律文化的标志，生生割裂，难免有切肤之痛　。库恩曾言：“科学像制造业一样——更换工具是一种浪费，只能留到需要的时候进行　。”(注：库恩：《科学革命的结构》，李宝恒译，上海科学技术出版社，1980年，第6　5页。)因此，本文在逻辑分析与历史考察之后，并不急于抛弃“作品是人格之外化”的　观点，还要进一步审视作者权体系的规范效果。


    尽管在制度表象上，作者权体系皆承认著作权中包含著作人格权，但严格按照“两权　一体性”设计立法的只有德国。在19世纪末20世纪初，德国法学界出现了一元论与二元　论之争。一元论认为作品中包含的财产利益与人格利益是不可分离的，著作权不能分割　为人格权与财产权，它是人格性与财产性合一的权利，这是彻底的“两权一体论”。这　种不合逻辑的观点在德国立法中取得了胜利。如此以观念上的“一元”强行统一两种本　质不同的利益，难免生出制度尴尬。在德国法上，著作财产利益与著作人格利益在继承　、转让与保护期限方面均适用统一的规则，“统一”时迁就何种利益的特点，则具有任　意性：由于人格利益不可转让，德国法禁止著作权的整体转让；一面又不顾人格利益的　不可继承性，允许整体著作权的继承。或许正因为一元论的逻辑障碍，采取一元论立法　模式的仅德国而已。二元论的代表是德国学者Jesoph Kohler，他认为作品本身是无体　财产，但是作品中凝结着人格利益，因此著作权是财产权和人格权的组合。Jesoph Kohler的观点虽未在自己的国家占据优势，却受到法国法的青睐，并为绝大多数作者权　体系国家接受。在二元论模式之下，著作财产权与著作人格权分别适用财产权规则和人　格权规则。在逻辑上，二元论并无缺陷。按照Jesoph Kohler的观点，作品是无体财产　，著作权本身是无体财产权，作者的人格权属于一般人格权的范畴，是人格利益在作品　中的体现(注：David Saunders,Authorship and Copyright,p.117.)。严格意义的著作　权是以作品为对象的，因此，二元论实质上承认了著作权本身是财产权。在二元论观念　下，著作权的混合性类似于继承权的混合性，是作者享有的财产权与人格权之和，并不　意味着作品兼为财产与人格要素。可见，作品之“人格财产一体性”并未普遍实现于立法。 


    行文至此，似乎对著作权的纯粹财产性已经证明完毕。但我们仍可生出一问：既然法律有其独立的规范目的，为何要固守逻辑之纯粹，将著作权限于“以作品为对象的权利　”?虽然作者的人格权以人格要素为对象，毕竟与作品有关，法律对基于作品产生的财　产利益与人格利益统一保护，并将此二者统称为著作权，有何不可?(注：参见拙作《著作人格权诸问题研究》，载《中国知识产权评论》第1卷。拙文曾持此种观点，并对二　元论模式大加赞赏。又经思索，觉今是而昨非，恐谬见流传，特此更正。)如果在规范　功能上二元论更具有效性，我们有理由在著作权制度中保留著作人格权，如此一来，亦　难谓“知识产权是纯粹的财产权”。回顾历史，作者权体系向来对著作人格权引以为豪　，誉为理想主义的标志，Edelman曾宣称：“如果你希望了解法国法律制度的深层本质　，请记住这个基本事实：作品不是别的，正是作者人格的特别表现……”(注：David Saunders,Authorship and Copyright,p.186.)检视现实，在国际公约的影响之下，英　国等版权体系的代表国也开始在著作权法中规定“精神权利”，二元论似有蓬勃之势。　即使著作人格权在逻辑上属于人格权的范畴，如果人们普遍地在规范意义上把著作人格　权当作知识产权，怎可凭借单薄的逻辑分析轻视著作人格权在知识产权法中的地位?怎　可妄言知识产权是单一的财产权? 


    在知识产权法中专设著作人格权，其规范效果如何，也不无质疑的空间。


    　　　　展望：著作人格权的式微命运 


    “作品体现人格”，是一元论与二元论共同的理念基础。一元论将作品视为财产与人　格的复合体，二元论虽不至如此极端地把作品等同于人格要素，但是假定“作品通常与　人格相关”，并在此种假设的基础上预先设置了发表权、署名权、保持作品完整权等权　利。这种预先设定的模式，就是二元论与版权体系的根本区别。版权体系同样保护作者　的人格利益，但这种保护被置于著作权法之外：“(对著作人格权)在特别的成文法上进　行确认没有必要，因为精神权利可以受到合同或禁止诽谤制度的保护。”(注：J.A.L.Sterling,World Copyright Law.Sweet & Maxwell,1998,p.280.)在版权体系中，作者　的人格利益源自“作者是人”这一前提，法律没有为作者专设特别的人格权。著作人格　权的单列源自“作品体现人格”的前提，法律特设了与作品有关的人格利益。正如美国　学者Anthony D’amato和Doris Estelle Long的评价：法国著作权法的观念源自对作者　和作品的浪漫主义理念(romantic idea)，把作者当作特殊劳动者，把作品当作特殊财　产，而美国法拒绝把作者当作特殊阶层。(注：Anthony D’amato,Doris Estelle Long,　International intellectual Property Law.Kluwer Law International,1997,p.144.　) 


    在著作人格权制度中，隐含了下列假定： 


    1.发表权之假定：作品是思想或情感的外化，作者有权决定是否与公众交流其思想或　情感，控制作品的发表是人格利益。 
    2.署名权之假定：作品体现人格，因此不得切断作者与作品的关联，作者与作品的客　观联系应当得到尊重。 
    3.保持作品完整权之假定：作品反映了作者的人格，作品应当与作者的思想、情感保　持一致，破坏作品的完整性即破坏了人格的完整。 
    任何假定都是危险的，因为我们无法保证假定的可靠性。建立在假定之上的著作人格　权制度至少面临两重冲突： 


    第一，前提假定与一般社会观念的冲突。 


    “作品体现人格”是特定历史时期的作品观，在法律上无法确证。择取19世纪的作品　观作为假定前提、设计出一个制度，社会观念变动不居，而法律制度必须相对稳定，危　机自在其中。“美学人格——作为美学教育的历史性产品——不能成为作者法律人格的　起源、基础或归宿。”(注：David Saunders,Authorship and Copyright,p.236.)细作　思忖，上述假定前提皆有可疑之处： 


    以发表权论，由于作品与人格的关联是不确定的，“发表作品即损害人格”的论断难　以确证。除了直接反映个人观点与情感的作品之外，作品与人格的关联是或然的。譬如　计算机软件、地图、工程设计图等作品被他人擅自公开，依一般社会观念，认为作者的　人格受损未免太过牵强。版权体系认为，擅自发表他人作品就是对他人作品的非法利用　，是侵犯财产权的行为，没有必要单设发表权。如果作品果真涉及个人情感或隐私，则　适用人格权的一般规则。这是一种不作预设、个案认定的思路，能够避免假想失败的尴尬。


    以署名权论，任何劳动者与其劳动产品之间的联系都是客观的，为何惟独作者与作品　的联系不能割断、作者资格成为人格利益?商标权的利益来源于商品与生产者之间的联　系，即商品出处，如同署名表明作品的出处。商标权是典型的财产权，为何商品与生产　者的联系是财产利益，而作品与作者的联系是人格利益?在中国著作权法中，一面规定　署名权是著作人格权，一面规定“法人可视为作者”。法人成为作者之际，实际创作人　与作品的关联被切断，说明这种关联并不具有专属性，法人作品的规定与署名权中隐含　的假定不能相容。英国虽然在《伯尔尼公约》的影响下规定了署名权，却允许署名权的　放弃，可见“作者与作品之关联属人格要素”的假设远非普适的社会观念。 


    以保持作品完整权论，“作品完整性关及人格完整性”的论断与现代美学观念相去甚　远。首先，我们不知道作品体现何种人格，亦不知作品如何改动才与作者的人格保持一　致。曹雪芹自云：“谁解其中味?”作者之味既不可解，公众除了各解各的味，又能如　何?如果作者可倚人格为据统治文本的解读，就会出现中山信弘先生所述的情形：“甚　至保护到了艺术家等的‘心情’或者说是‘偏好’。现实中的情况是，如果作者主张同　一性保持权，就意味着对方进行了‘违反意思’的改变，一般就导致侵害成立。”(注　：中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社，1997年，第27页。)　公众被迫揣摩“作者之味”而终不可得。后现代美学强调主体与文本的分离，宣称“作　者死亡”，就是要让公众摆脱作者意旨的统治，释放文本自身的生命力。其次，如果第　三人改动作品之时读者已经知晓作品的原貌(作品早已发表)、公众明知改动非作者本人　所为，作品的改动在客观上也没有影响作者的声誉，此时“改动作品必然损害人格”的　假定也和一般社会观念不符。试举文坛一例：王蒙先生戏将李商隐的《锦瑟》拆散重组　，用原诗的56个词重组成新的诗、对联、长短句，甚至组装《锦瑟》、《无题》，得出　“相见时难别亦难，一弦一柱思华年。身无彩凤双飞翼，蜡炬成灰泪始干。”这显然是　对李诗的“篡改”，但任何理性的公众都会认为这只是文本的解构，与李商隐之人格无　涉，甚至感激王蒙先生以独特的解读方式揭示了文本的魅力，“这是人类的智力活动、　情感运动的难以抗拒的魅力。”(注：参见王蒙《双飞翼》(三联书店，1996年)“关于　李商隐”部分。)务实、平和的版权体系不作假想，对作品完整性的保护采取客观标准　，只禁止有损作者声誉的改动，在制度设计上更胜一筹。


    第二，前提假定与市场规则的冲突。 


    形成于19世纪的著作人格权理论，以个体创作为模型。在现代社会，创作的集团化趋　势增强，并且对资本的依赖增强。这些集体创作的作品与人格联系淡漠，但财产利益重　大。为了实现利益的平衡，有效地推进作品的市场化，应当由投资者取得著作权。如果　假定作品与作者的关联不能割断，必然导致权利的相互制约，既影响文化投资者的信心　，也不利于作品的有效传播，并有损公共利益，因此有学者认为著作人格权是“对自由　市场运作的不合理的法律干预”(注：Lionel Bently,Brad Sherman,Intellectual Property Law.Oxford University Press,2001,p.235.)。在应对市场规则方面，版权　体系体现出明显的优越性。


    版权体系没有预设作者与作品的关联不可割断，可根据现实需求将非创作人视为作者　。作者权体系为传统所缚，常常在赋予非创作人以财产利益的同时，处心积虑地安置作　者的人格权。在录制技术产生之后，录音制品与广播节目需要得到保护，作者权体系认　为这些对象不能体现人格、且利益主体多为法人，为维护理论体系的完整性，只好在著　作权之外另设邻接权以安置，版权体系则轻松地将录音、广播节目纳入作品的范畴。如　今，视听作品、计算机软件、大型数据库的市场价值突显，出于市场交易的需要，著作　权归属制作人或雇主较为合理。版权体系可以直接规定雇主或制作人是作者，作者权体　系因为预设在先，不敢自食其言地规定作者的人格权消灭，只好规定视听作品、雇佣作　品、计算机软件等作品的著作人格权受到严格的限制，立法技术极为烦琐。中国著作权　制度兼采两大体系，一面规定著作人格权，一面规定视听作品、部分职务作品的作者仅　享有署名权，导致署名权以外的人格权下落不明之怪现状。 


    综上所述，“作品体现人格”的观念成为作者权体系的历史负累，处处作茧自缚。平　心而论，著作权制度的功德在于促进了作品的商品化，使创作成为一种谋生手段，法律　根本无力保障作品真的体现人格。杰克·伦敦曾宣称：“我是美国杂志编辑部千载难逢　的奇迹，因为我给了他们对我原稿删改的绝对自由。我对我自己的作品被干预、被更改　，从不大动感情，慷慨陈词。”(注：张来民：《作为商品的艺术》，中国社会科学出　版社，2002年，第81页。)若法律制度固守“作品体现人格”这一暧昧的历史论断，阻　碍了现实的权利交易，实为舍本逐末。在法律意义上，我们只能断言“对作品的不当使　用可能损害人格”，不能断定作品必然与人格相关。单设著作人格权的缺陷，就在于假　定前提不可靠。 


    在《伯尔尼公约》的影响下，英国1988年版权法规定了精神权利，美国1990年《视觉　艺术法》也承认了若干精神权利。但是，条约义务的推行不能证明法律观念的胜利。英　美法上的精神权利有着非常复杂的利益基础。例如为了平衡作者与企业的力量：在合同　自由原则之下，作者往往处于不利的地位，“精神权利”使作者在版权转让之后还可以　找到依据，维护自己的利益(注：Michael F.Flint,et al.,Inte'ectual Property—　—The New Law,a guide to the Copyright,Designs and Patents Act 1988,Butterworths,1989,p.62.)。更重要的是，版权体系对精神权利的保护有着浓厚的公益　色彩。例如，英国学者认为保护署名有助于作品的管理、检索与诠释(注：Lionel Bently,Brad Sherman,Intellectual Property Law,p.236.)。在英美法上，精神权利　受到诸多限制，并且可以放弃。在精神权利的救济方面，一般而言，“英美法系仅下达　禁令，不判给损害赔偿。”(注：许超、李明德：《著作权法》，法律出版社，2003年　，第229页。)根据《伯尔尼公约》的要求，英美法上的精神权利主要限于署名权与保持　作品完整权，这两种权利与社会文化遗产的保护关联密切。出于文化研究与保存的需要　，公众应当知晓作品的出处与原貌。从公共利益的角度支持专设署名权与保持作品完整　权的功能，更有说服力，英美法系不给予损害赔偿救济，也在情理之中。 


    若坚守“作品体现人格”之前提，著作人格权制度终究难逃式微的命运，国际公约的　强制推行只能尽一时之力。学者对英国的精神权利制度有一个传神的评价：半心半意(halfhaearted)(注：Lionel Bently,Brad Sherman,Intellectual Property Law,p.235　.)。在一个不信守“作品体现人格”的文化环境中，也只能如此。若纯以保护私权计，　专设著作人格权弊端甚多。恐怕惟有怀着“半心半意”的态度，融入公益之考量，才可　能为著作人格权之单列找到理由，尤其是署名权和保持作品完整权。不过，既然前提假　定已经改变，在保护程度上也应作调整，从保护社会文化财富的角度设计规范，协调作者的人格利益、一般社会观念与市场交易规则。


    　　　　结语：还原知识产权的财产权本性 


    本文为探究知识产权的性质，回顾了人格权与知识产权的历史纠结。知识产权的本性　是财产权，人格权之渗入纯系偶然。这个结论的得出落实了知识产权的体系归属，解答　了“人格财产一体性”之谜。 


    一路追踪，我们也更加深刻地领悟到法的人造物本性。“人在创造他自己的法律的时　候，命定地在其中贯注了他的想象、信仰、好恶、情感和偏见。”(注：梁治平编《法　律的文化解释》，三联书店，1994年，第54页。)人们对智力成果投射了高贵的色彩，　法国学者把著作人格权称为“我们希望保持的理想主义国家的标志”(注：克洛德·科　隆贝：《世界各国著作权和邻接权的基本原则》，高凌翰译，上海外语教育出版社，19　95年，第36页。)，这种诉诸情感的态度，改变不了智力成果可以永久外在于主体的法　律特性。


    知识产权的必然本性是纯粹的财产权。这是一个摆脱了历史偶然与情感偏好的法律论断。法是利益之器，保障着人类庸常的幸福，但它的平庸眼光丝毫不影响人类对高贵的向往。


    字库未存字注释： 


    　　@①原字左木右式 

(作者简介:李琛，1974年生，法学博士，中国人民大学法学院讲师)