一、引言

 

    为某一民族或社区所特有的传统知识(Traditional Knowledge)，长期以来一直是依据当地的法律、习惯和传统使用、代代相传并不断发展。传统知识在解决食品安全、农业发展和医疗卫生等方面已经发挥了重要作用。随着信息技术和现代生物技术的发展，传统知识的价值更为人们所认识而日益得到广泛利用。

 

    然而，在现有的法律体系中，受保护的知识一般是指知识产权保护的客体，如文学艺术和科学作品、发明创造、技术秘密等。既不享有专有权也未保密而处于公有领域(Public Domain)里的知识，一般不受法律保护，任何人都可以无偿地自由使用(1)。因此，从知识产权的角度看，绝大多数传统知识正是这种公有领域里的知识，人人可以自由使用，因而出现了这种情况：他人未经许可，获得并利用社区的传统知识或含有传统知识的生物遗传资源完成新的发明并获取知识产权，而没有给持有这些传统知识或遗传资源的社区以任何利益分享;更有甚者，有的公司(尤其是发达国家的跨国公司)或其他机构利用其在资金、技术方面的优势和传统知识传播方式(主要是口头传播)的限制，谋求将某些社区公有的传统知识私有化，即主张知识产权，进而限制原传统知识持有者的使用。例如，长期以来在印度一直作为天然药品和杀虫剂使用的Neem树油却被美国W.R.Grace公司在1994年取得欧洲专利(2)、墨西哥农民历代相传的黄豆品种却被美国POD-NERS公司于1999年取得美国专利并使墨西哥的黄豆出口美国受阻(3)等。在我国，曾有关于美国孟山都(Monsanto)公司于2000年将中国的一种大豆品种在100多个国家申请专利的报道[1]。有的外国机构在我国一些少数民族地区拍摄少数民族的服饰、歌舞等制作录音录像制品在国际市场上销售并声称享有版权，而这些少数民族及其表演者却未能获得应有的利益。

 

    无论上述作为天然药品和杀虫剂使用的Neem树油、繁育的植物品种还是少数民族的服饰、歌舞，都是传统知识的体现。如果对上述不公平利用现象不予以法律调整，势必引起当地社区人民和其所在国家的不满甚至愤慨;这些传统知识的持有者也会失去维护、保存和发展这些传统知识的积极性，同时还会采取一切可能的措施阻止外界取得其传统知识，使传统知识在维护人类健康、促进农业发展和环境保护等方面不能发挥其应有的作用。这极不利于人类社会的文化多样性和生物多样性发展，最终可能导致这些传统知识的消亡。据估计，现在物种消亡的速度是出现人类之前的百倍到千倍[2](p347)。有研究者指出，在100年内作为传统知识组成部分的现有6000种以上的口语语言(及其表达的文化)中，90%将绝迹或濒临绝迹[3]。

 

    因此，保护传统知识，制止对其不正当的利用，保证传统知识持有者享有合理的利益，有利于促进传统知识的妥善保存和以传统知识为基础的创新，造福于全人类。

 

    正是由于传统知识的重要性和加强其保护的紧迫性，近年来联合国有关机构如联合国教科文组织(UNESC)、联合国环境规划署(UNEP)、联合国粮农组织(UNFAO)、联合国贸易与发展会议(UNCTAD)、联合国开发计划署(UNDP)、世界卫生组织(WHO)、世界粮食计划署(WFP)、世界知识产权组织(WIPO)等及其他国际机构如世界银行(The World Bank)、世界贸易组织(WTO)等都在不同的场合、从不同的角度探讨了传统知识保护的不同方面问题。其中，以世界知识产权组织的有关工作尤其引人注目。作为联合国负责促进世界知识产权保护的一个专门机构，世界知识产权组织近年来在遗传资源、传统知识和民间文学艺术的保护方面开展了大量基础性工作，进行了一系列卓有成效的探索活动。如仅在1998、1999两年间就有关内容对南亚、非洲东南部、大洋洲南部、美洲以及加勒比海、阿拉伯地区的28个国家进行了九次集中的实地调查活动(Fact-finding Missions)，并发表了调查结果[4]。2000年9月，WIPO成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的政府间专门委员会。该委员会先后举行了五次会议，并将于2004年3月举行第六次会议。此外，WIPO的系列探索活动还有：1998年7月召开的“知识产权与土著人”的圆桌会议，1998年11月与联合国人权委员会合作举行的“知识产权与人权”小组讨论会，1999年11月成立WIPO生物技术工作组，2000年4月召开的“知识产权与遗传资源”会议，2002年11月召开的北欧国家“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”研讨会等。自1999年到2002年之间，WIPO还单独或与联合国教科文组织合作，先后在南非、越南、突尼斯、厄瓜多尔、泰国、澳大利亚、苏里南、牙买加、巴西、象牙海岸、赞比亚、埃塞俄比亚等12个国家进行了有关“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术”的区域性咨询对话活动[5]。这些活动将推动在国际框架内加强传统知识的法律保护尤其是传统知识的知识产权保护。

 

    我国是具有五千年历史的人类文明古国，有辉煌的古代文明和丰富的文化遗产;有56个民族，传统文化品种繁多，传统科技如传统医学发达;我国地域辽阔，有13亿多人口，动植物品种众多，与传统知识相关的生物遗传资源极其丰富。可以毫不夸张地讲，我国是传统知识最丰富的国家。因此，研究传统知识的法律保护并促进其在国际上的保护，对我国具有特殊的意义。

 

二、传统知识及其特点

 

    (一)传统知识的界定

 

    在探索传统知识的保护过程中，不同的国家甚至同一个国家的不同地方、或者不同的机构、或者在不同的场合，使用相同或相近的术语表达的却是不同的含义，或者对于同样或相近的内容却使用不同的术语。例如，除使用最多的“传统知识”外，使用的术语还有“土著知识”(Indigenous Knowledge)、“社区知识”(Community Knowledge)、“土著遗产”(Indigenous Heritage)、“土著知识产权”(Indigenous Intellectual Property)、“无形文化遗产”(Intangible Cultural Heritage)、“传统医药”(Traditional Medicine)及“民间文学艺术表达”(the Expressions of Folklore)等[6](p490-491)。因此，应当先明确传统知识包含哪些内容，以利于确定传统知识保护的范围。

 

    WIPO使用的“传统知识”，一般是指传统的或基于传统的文学、艺术和科学作品，表演，发明，科学发现，外观设计，商标、商号及标记，未公开的信息，以及其他一切来自于产业、科学、文学艺术领域里的智力活动、传统的或在传统基础上的革新和创造。所谓“传统的”、“基于传统”是指那些知识体系、创造、革新和文化表达，通常附属于特定的民族或地区、代代相传并且为适应环境的变化而不断发展。传统知识分为：农业知识，科学知识，技术知识，生态学知识，医学(包括药学)知识，生物多样性有关的知识，以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品等形式表现的“民间文学艺术表达”，名称、地理标记和标志，以及可移动的文化财产。但是，不属于来自于产业、科学、文学艺术领域里智力活动的人类遗体、通用语言以及与广义上的“遗产”相类似的其他要素不包括在传统知识的范围内[4](p25)。

 

    显然，这并不是“传统知识”的定义，而只是列举了传统知识包括的范围与类别（4）。而且，这里的列举并未穷尽，事实上也难以穷尽，最后只好用一个概括性用语“其他”，以便留有余地。同时，列举的类别之间实际上有交叉，如医学知识既有科学知识的一面，又有技术知识的一面;农业知识也是如此。

 

    “土著知识”被认为是“土著人的传统知识”[7](p98-99)，而“民间文学艺术表达”被认为是“由某一群体或某些个体创作和发展、反映该群体的传统艺术期望、具有传统艺术遗产特征的产物”（5）。WIPO认为，“土著知识”和“民间文学艺术表达”均是传统知识的组成部分[4](p26)。因此，除非另有说明，本文所说的传统知识均包括土著知识和民间文学艺术表达。另外，为强调起见，有时将体现了传统农业、传统医药和生物多样性知识的遗传资源与传统知识并用。

 

    (二)传统知识的重要性

 

    1.传统知识是发展中国家的许多人日常生活中不可缺少的一部分

 

发展中国家的人民在长期的生产生活实践中创造和发展了传统知识，在日常生活中广泛利用传统知识，尤其是利用作为传统知识重要组成部分的传统医药。例如，在马来西亚，传统医药产品的人均消耗是现代药品的两倍以上。在一些偏远地区，传统医药是穷人唯一负担得起的治疗药品。即使在发达国家，草药的需求近年来也不断增长，仅在欧盟国家市场上1999年就达119亿美元。据世界卫生组织估计，世界市场上的草药产值已达到430亿美元，并且每年还在以5%到15%的速度在增长;草药的主要出产国中国1999年在国际市场上的传统医药收入达50亿美元，国内市场的收入达10亿美元[8](p12-15)。

 

    2.传统知识是保持生物多样性和文化多样性的重要资源

 

    世界上许多农作物的多样性都是由农民根据古老的耕作方法、品种选择和土地利用习惯而保持的，并为当地带来了其他利益，如食物多样性、增加收入、稳定产量、保护环境、减小虫害、疾病和风险，增加劳动力的有效利用等，在发展中国家尤其如此。而且，传统知识是许多发展中国家的比较优势，可以促进这些国家经济发展、尽快摆脱当前贫困状态。另据加拿大政府指出，传统知识对工业化国家也是重要的[4](p214)。同时，传统知识还是各种不同风格、不同体裁的文学艺术如音乐、舞蹈、手工艺制品等方面的创作源泉。

 

    3.传统知识在解决粮食、健康和环境2世纪重大问题方面具有重要价值

 

    随着生物技术的迅猛发展，利用传统知识和遗传资源有目的地改良动、植物的性状与品质，可以提高作物的产量、开发高效无毒的生物农药。尤其是现在不断出现的新型疾病和原来的病菌对化学合成药的抗药性不断增强，基于传统知识和遗传资源生产的天然药品具有巨大的市场需求，可用于治疗从细菌感染到癌症等一系列疾病。传统知识在解决粮食、健康和环境等重大问题方面正发挥着日益重要的作用。

 

    (三)传统知识的特点

 

    与现代知识相比，传统知识具有以下特点：

 

    1.传统性

 

    传统知识基于特定民族、社区传统的信仰、道德标准和实践活动，来源于世代承袭的文化传统，本身又构成该文化传统的组成部分。传统性是其基本特征。但是，它只在一定程度上是传统的。同时，“传统”并不意味着是古老和僵化的，而是随着个体和社区适应社会环境的挑战而不断发展。“传统知识并不只是靠死记硬背学习而一代代传下去，而是不断地确认、适应和创造的连续过程，随着社会环境和自然环境的变化而不断改变其形式和内容。”[9](p18)因此，“传统”知识每天都在产生，在这个意义上讲传统知识也是当代知识。

 

    2.集体性

 

    传统知识的产生与发展往往不依靠单个社会成员的个人奋斗而完成，而由某个民族、部落、村庄、社区或群体甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成，是世代连续努力、共同开发、创造和培育的产物。往往不清楚它从何时开始、到何时结束，也无法得知其中有哪些人作出了哪些具体贡献。对于特定社区或群体而言，传统知识由该社区或群体集体拥有，尽管其中的成员不一定人人都能掌握，甚至只有个别成员才能掌握。

 

    3.口头流传性

 

    传统知识大多通过口头流传的方式一代代传下来，而无正式文献详细记载其内容[4](p212)。

 

三、保护传统知识的必要性

 

    (一)传统知识面临的问题

 

    当前，传统知识面临着许多问题，其中主要有以下几方面：

 

    1.年轻一代冷落传统知识

 

现代生活方式的丰富多彩，使传统知识在年轻人中没有吸引力而失去存在的空间。许多年轻人认为传统的东西已经过时，拒绝继承传统和传统知识。由于外来文化的传入与扩散，许多传统习惯已经不为人知，有的语言甚至已经失传。因此，应尽快将老年人和社区拥有的传统知识进行文档化保存。否则，一旦传统知识持有人去世，整个传统知识体系将崩溃，人类社会的文化多样性也将不复存在。

 

    2.缺乏对传统知识的正确评价与尊重

 

    由于许多传统知识无法通过现代科学来解释，导致对其价值缺乏真正的理解。例如，一个传统的医治者提供了治疗一种疾病的草药混合物，他也许不能用现代生物化学的分子相互作用的术语来描述其对身体的影响，但他的处方却是基于其前辈医治者几代的“临床”试验。然而，这种药物往往被认为是劣等的而被拒绝接受。由于传统知识不符合公认的学习方法，常常遭受到现代社会的偏见。有些涉及传统知识的介绍常产生消极影响，有的甚至诋毁传统医学为“下等”的，行医者是“骗子”、“巫术医生”[4](p214-215)。

 

    3.被贬损、攻击和谬误地使用

 

    有时，传统文化表达如舞蹈和音乐的表演是在不适当的场合和背景下进行的。这种表演贬损了原表演者和他们的社区，使其被社区外界成员所嘲笑。有的是由于贫困或威胁所迫，社区成员自己堕落进行表演;有的是在电视或游客面前的付费表演。为迎合外界计划而失去文化背景并压缩表演，割断了与特定社区的联系。在这种情况下，传统表演艺术被歪曲、贬损和走入歧途。

 

    有的甚至使用某些民族非常忌讳的内容或者再现已经淘汰的陋习，造成对民族感情的伤害，影响了社会的安定。

 

    另一方面，神圣的标记被复制用于完全不相称的产品上，如澳大利亚地毯生产公司复制了多位土著艺术家的神圣设计用于地毯上[6](p490-491)。有些被土著人认为是贬损的单词，却被用做职业运动俱乐部或大学及专业运动队的名称或绰号，如美国北达科他大学的FightingSioux1。

 

    4.传统知识持有者未能从传统知识的商业利用中得到合理的利益

 

    随着人们对传统知识的社会与经济价值的不断了解，传统知识的商业利用越来越广。然而，这种商业利用往往没有征得传统知识持有者的同意，也未向其支付合理的使用费，对遗传资源的利用尤其如此。在土著或部落名称的商业利用方面也存在这种情况，如一家汽车制造商命名其一种卡车为Cherokee(切罗基)2，单词Hopi(霍皮)3和Zuni(祖尼)4也已成为商标。

 

    有时，即使这种利用经过了商业谈判，但由于传统知识持有者在法律知识、谈判经验等方面远远不能与作为使用方的跨国公司相提并论，使其在传统知识的商业交易中处于极其不利的地位，往往难以分享到合理的利益。

 

    5.面临“生物盗窃(Biopiracy)”问题

 

    对“生物盗窃”目前没有正式的定义，通常是指未经许可，提炼或利用传统知识和/或生物遗传资源取得来源于这种知识或资源的合成发明的知识产权，而没有给提供这些知识或资源的个体或社区以利益分享[10](p278);或者指私人或公共机构盗用农民和土著社区的知识和基因资源并谋求通过专利权或植物育种者权来独立控制这些资源和知识。

 

    “生物盗窃”分两种情况[11](p83)：

 

    一种是“生物盗窃”者取得的专利权是错误地被授予的。之所以“错误”，是因为取得专利的发明只不过是复制了已进入公有领域的传统知识，既不具有新颖性又不具有创造性。但由于审查的过失或者审查员没有取得作为审查工具的记载了这些知识的书面资料或者根本没有这样的书面资料。上文中提到的作为杀虫剂使用的印度Neem树油被美国W.R.Grace公司在1994年取得欧洲专利、墨西哥农民历代相传的黄豆品种被美国POD-NERS公司于1999年取得美国专利案以及下文中的“姜黄”案、“Basmati香米”案等均是如此。要对付这种“生物盗窃”，必须监测世界各国授予的专利。这对于发展中国家来讲，是非常困难和高成本的。因此要将传统知识文献化，减少这种“生物盗窃”的发生。WIPO和一些发展中国家如印度、中国正在开发传统知识数据库，正是基于此。

 

    “姜黄”案。姜黄(Turmeric)是一种生姜类植物，在印度的烹调中作为调味品的香料。同时，它还作为药品、化妆品的有效成分并作为彩色染料。作为药品，传统上用于治疗伤口和皮疹。

 

    1995年，两位在美国密西西比大学医疗中心的印度人取得“利用姜黄治疗伤口”的美国第5401504号专利。于是印度科学与工业研究部(CSIR)要求美国专利商标局(USPTO)重审该专利。印度科学与工业研究部认为，姜黄用于治疗伤口和皮疹已有几千年的历史，因而它在医学上应用不具有新颖性。该主张为含有传统知识的书面证据如古代咒文和1953年在印度医学会刊物上发表的一篇论文所支持。后来，尽管专利权人申辩，美国专利商标局还是同意印度科学与工业研究部的异议理由并宣告该专利无效。“姜黄”案是一个划时代的案件，在发展中国家传统知识基础上产生的专利被成功宣告无效，这还是第一次，尽管印度政府为此花费了1万美元[11](p84)。

 

    “Basmati香米”案。1997年9月，美国专利商标局授予美国Rice Tec公司有关“Basmati”香米的有20项权利要求的第4663484号专利，引起印度政府的关注并提出了异议。“Basmati”这一名称特指印度北方各州和巴基斯坦部分地区的农民许多世纪以来所种植的一种传统香米，1998/99年印度的出口额达4.25亿美元。印度认为美国Rice Tec公司对“Basmati”香米申请专利是对其遗传资源和传统知识的侵犯。在受到印度政府的压力下，2000年6月美国Rice Tec公司撤回了4项权利要求;美国专利局经过重新审查，2001年5月驳回了剩下的16条权利要求中的13条[12](p8)。

 

    另一种“生物盗窃”者取得的专利权是“正确”地被授予的，但其在取得有关传统知识或遗传资源过程中存在“错误”。即基于传统知识或遗传资源所作出的发明，依据国内法正确地取得了专利，但取得该传统知识或遗传资源未经事先同意，也没有按照《生物多样性公约》(CBD)的有关规定(10)给予有关社区以商业利益分享。

 

    (二)传统知识持有者期待保护的权利

 

    针对传统知识面临的上述问题，传统知识持有者希望能依法获得下列权利[6](p499-501)：1)控制传统知识的公开和利用的权利，如未经许可不得拍摄照片、拍摄电影用于公司、旅行社的广告等商业方面;2)在商业利用中获得利益分享的权利;3)来源得到承认和尊重的权利;4)防止贬损、攻击和谬误使用的权利。

 

四、现行知识产权制度保护传统知识的实践与局限性

 

    根据传统知识持有者希望获得保护的权利，人们可能会想到保护知识创造者利益促进智力成果利用的知识产权制度比较适合保护传统知识。尽管有人认为，传统知识本质上不属于知识产权保护的客体，不包括在现有的知识产权客体种类中。然而，根据《成立世界知识产权组织公约》第2条界定的知识产权范围，“知识产权”可以超出现已明示的各种知识产权，只要是属于“产业、科学、文学艺术领域里的智力活动”产生的权利，更何况知识产权制度本身也是发展的。

 

    据WIPO对一些国家的调查，其中澳大利亚、法国、日本、新西兰、俄罗斯、瑞士和美国等国认为现行知识产权制度原则上适用保护传统知识[13](p3)。欧盟及其成员国也认为，应当鼓励传统知识的持有者充分利用现行知识产权制度保护其传统知识[14](p2)。当然，利用现行知识产权制度保护所有形式的传统知识显然是行不通的，因而更多的国家只是用现行知识产权制度保护传统知识的某些方面。

 

    (一)现行知识产权制度保护传统知识的实践

 

    利用现行知识产权制度保护传统知识主要有以下形式：

 

    1.商标保护

 

    即通过保护含有传统知识的商品或服务而间接地保护传统知识。商标保护期可以通过续展而不断延长和商标权可以为集体所有这两方面，特别适合传统知识的特点。因此，许多传统社区正在寻求注册集体商标和证明商标，使用这些标记的商品必须是来源于拥有该商标权的社区，或者是按照该社区特有的方法或标准生产的。如澳大利亚的土著人(Aboriginal)和托雷斯海峡岛上居民(Torres Strait slander)在艺术品上取得了证明商标;加拿大的土著居民更是注册了从艺术品到食品、服装、旅游服务等类别上的商标，所使用的商标标识为其传统的标记或名称;在越南，其传统的止痛植物药使用“Truong Son”商标。

 

    与此同时，一些国家正在考虑或已经规定，禁止土著文字、肖像或其他与众不同的符号作为商标注册，如果这些文字、肖像或符号的注册未经有关社区的许可或者可能冒犯有关社区。如在哥伦比亚，以“TAIRONA”为标志的商标注册申请被驳回，因为“TAIRONA"是西班牙统治时期的哥伦比亚土著社区的名称[13](p5)。

 

    2.地理标记保护

 

    如果产品(包括手工艺品)的特征归结于社区的传统知识，那么可以通过保护该社区的地理标记尤其是原产地标记来保护该产品，从而间接地保护有关传统知识。这种情况在农产品中比较多见，如委内瑞拉的“Cocuy the Pecaya”龙舌兰型植物饮料、越南的“Phu Quoc”鱼豆酱油和“Shan Tuyet Moc Chau”茶等[13](p6)。一些传统知识的持有者正在寻求注册地理标记，注册者通常是法人或其他组织。同时一些发展中国家谋求修改TRIPS协议中有关地理标志的规定以有利于对传统知识的保护。

 

    3.专利保护

 

    对于遗传资源和传统知识，从自然界的遗传结构、微生物和植物、动物或有机体中分离、合成或开发的产品以及利用这些资源的方法可以取得专利保护。所有利用遗传资源的生物技术的结果，以及获得实际结果的未公开的技巧，原则上都可以取得专利保护。有些传统药物、自然组分及治疗用的植物组合物已取得专利保护[15]。以传统知识为基础而产生的新发明当然可以取得专利保护。

 

    有人担心专利保护基于或来源于传统知识的发明会阻碍有关社区继续使用该传统知识。这种担心是多余的，因为专利保护的是创新的部分，而且许多国家有“先用权”的例外规定，即一项发明成为他人的专利客体后，在他人申请专利之前已经实施该发明的人可以继续实施。

 

    由于取得、维持和实施权利的成本高，专利保护对于发达国家的大多数中小企业尚缺乏吸引力，对发展中国家的传统社区来讲就更是如此。因此，为了分担申请费用，一些传统知识持有者协会尝试代表会员集体提出专利申请。

 

    但是，由于大部分传统知识都不是当代的，已经使用了很长时间，很难满足专利保护的新颖性和创造性的要求，因而很少取得专利。复制已进入公有领域的传统知识而取得专利的，往往是由于审查的过失，或者由于审查员没有取得记载了这些知识的书面资料作为审查工具或者根本就没有这样的书面资料。这样的专利当然可以被宣告无效，但宣告无效的申请者要付出相当大的成本，如“姜黄”案中花费了1万美元。因此要将传统知识文献化，WIPO和一些发展中国家如印度、中国正在开发传统知识数据库，就是防止将不具有专利性的、复制传统知识的专利申请取得授权。

 

    为保护传统知识和遗传资源持有者的利益，有的建议提出对于基于传统知识和遗传资源所产生的发明，其专利申请书中要公开该传统知识或遗传资源的来源、要表明得到来源国或社区的事先明确同意并给予该来源国或社区以利益分享[16]。欧盟的生物技术指令中也有类似的规定，但按该指令，没有这样的标注并不会导致专利申请有什么法律后果，也不会对专利的效力产生影响[17]。

 

    4.版权和有关权利的保护

 

    传统知识中的民间文学艺术作品或表达，如故事、传说和神话、服装、挂毯、地毯、音乐、陶器和瓷器、雕塑、木刻和石刻等，在一些国家如中国(11)、尼日利亚[18](p599)可以受到版权保护。在加拿大，版权保护基于传统的创造如面具、图腾棒、海达族艺术家的银器珠宝、土著艺术家的歌曲和录音、因纽特人(Inuit)的雕塑[13](p5)。包含传统知识的数据库可以作为编辑作品而受到版权保护。

 

    通过保护表演者权，可以间接保护某些传统知识，如歌、舞、木偶等。

 

    一些传统知识持有者还谋求采用版权中的人身权概念来保护完整性权和归属权，公有领域支付制度和追续权用于传统知识方面也在讨论中[4](p225)。按公有领域支付制度，使用公有领域里的文学和音乐作品要继续支付使用费。而追续权指在艺术作品原件第一次售出后的所有再次出售，艺术家分享部分售价的权利。

 

    但是，由于版权不保护构思、知识或概念本身，只保护其表达，而许多传统知识并没有以作品形式表现出来;同时即使以作品形式表现出来但作者身份难以确认或者早已超过版权的保护期，因而大部分传统知识不适合版权保护。

 

    5.反不正当竞争保护

 

    有些传统知识如我国的一些祖传秘方、传统工艺(如“景泰蓝”的生产工艺)、传统配方(如云南白药的配方)等并没有进入公有领域，真正知晓其内容的人极少，可作为商业秘密或TRIPS协议第39条所指的未公开信息予以保护。

 

    6.植物品种权保护

 

    源于传统知识的植物品种和在天然植物品种基础上改进的植物品种，只要该品种是独特的、一致的、稳定的和新的，可以取得植物品种权保护。

 

    7.外观设计权

 

    传统的手工产品如家具、服装、皮革、木器等的设计和形状可取得外观设计权的保护。如在哈萨克斯坦，用外观设计权保护头巾和地毯等[13](p5-6)。

 

    (二)知识产权制度保护传统知识的局限性

 

    利用现行知识产权制度保护传统知识存在以下局限性：

 

    1.传统知识产生的时间不明

 

    传统知识的产生往往没有确定的开始日期，大多是特定民族或社区祖祖辈辈相传并随着社会环境的变化而不断发展，无法得知完成的日期，从而不适应现代知识产权制度的某些要求。如版权保护的是已完成的作品、保护期有的是从作品完成之日开始计算等，有的国家专利保护的只是发明的最先完成人。而不知传统知识的产生时间，就难以确定其是否应受保护。

 

    2.缺乏文献记录

 

    许多传统知识只通过口头传播与保存，缺乏书面记载。这导致其本身的内容和要求知识产权保护的范围缺乏确定性，同时难以评价其是否满足专利制度的新颖性、创造性和版权制度中的独创性。

 

    3.保护期的长期性

 

    现行知识产权制度规定的保护期较短，大多为几十年(但商标权保护期可以不断续展)，而传统知识的性质决定了其保护期的长期性，否则失去了保护的意义。

 

    4.完成者的集体性和不确定性

 

    知识产权是私权，保护的是个体的权利。而传统知识的产生过程决定了其完成者的集体性和不确定性，因此保护传统知识主要是保护集体(国家、村庄、部落、社区等)的权利。当然，也有人认为，集体创作与所有并非是所有情况下传统知识体系的特征。例如，有些民间文艺作品是个人创作，集体使用和欣赏。其次，知识产权并非都是个体的权利。越来越多的情况是，发明或创作是许多人集体完成的，这些人被列为共同发明人或共同作者，所形成的知识产权归集体所有。代表股东共同体拥有知识产权的大公司比大多数确认的传统社区要大和分散得多[13](p12)。同时，商标法承认的集体商标、证明商标和地理标记保护的也是集体的利益。此外，在音乐产业中，音乐作品的版权集体管理也进行了多年。

 

    (三)现行知识产权制度保护传统知识的困难

 

    利用现行知识产权制度保护传统知识，还面临以下实际困难：第一、涉及传统知识专利申请的审查问题：缺少有关传统知识的文献或数据库，也没有合适的分类工具、缺少著录项目。第二、利用数个国家或社区都存在的传统知识，需经哪个或哪些国家或社区许可，该许可对其他国家和社区的效力如何?利益如何分配?第三、利用数个国家都存在的传统知识，如果其中有的国家不是保护传统知识国际条约的成员，如何处理?第四、如何决定传统知识是属于国家还是属于社区甚至社区成员个人的?如果属于国家，如何授权许可使用传统知识?第五、社区传统知识的使用费如何分配?第六、传统知识持有人的困难：难以取得有关知识产权信息、不懂得如何有效地取得、管理、维护和实施其知识产权，也难以承担相应的成本。

 

    存在的上述局限性和困难恰恰说明，现行知识产权制度只是保护传统知识的主要途径之一，但不是唯一途径。因此，一方面可以发展知识产权制度来保护传统知识，另一方面寻求其他法律形式作为对现行知识产权制度保护传统知识的补充。

 

五、保护传统知识的其他法律形式

 

    (一)合同法

 

    传统知识尤其是遗传资源的持有者和使用者可以通过合同约定双方的权利义务，如传统知识或遗传资源提供的形式、时间，使用者使用的目的、范围等。持有者可以通过在合同中规定利用其传统知识或遗传资源所获利益的分享方式、基于其传统知识或遗传资源所产生的发明创造或作品是否主张有关知识产权以及知识产权归属方式、标明传统知识或遗传资源的来源、保密事项、对持有者的人员培训、技术转让等内容来维护自己的利益。但是，合同不能对抗第三人，订立合同的成本也高，加之法律知识和谈判技巧等方面的限制，使大多数传统知识持有者无力利用合同来调节传统知识的取得与利益的分享。为此，WIPO正在着手起草有关的示范合同来帮助传统知识持有者[19]。

 

    (二)社区习惯法用社区的习惯法和约定来保护传统知识已为

 

    一些土著社区的宣言、声明及章程所拥(12)。1997年美洲国家间人权委员会批准的《美洲土著人权利宣言》(草案)承认了土著习惯法。同样，国际劳工组织169号公约在涉及独立国家的土著与部落人时也支持对习惯和习惯法的尊重(13)。有的国家在法律中明文承认社区习惯的法律效力，如菲律宾在有关遗传资源的取得制度中规定，在土著祖传的土地和文化社区内，勘测遗传资源必须“符合该社区习惯法并事先取得该社区的同意”[20]。但是，社区习惯和惯例的法律效力只在极少数国家得到承认。

 

    (三)专门法

 

    一些国家和传统知识持有者指出，现行知识产权制度在保护传统知识方面存在局限性，需要研究保护传统知识的新法律，以保护现行知识产权制度不包括的部分传统知识。

 

    在国内层次上，目前已有一些国家如巴西、哥斯达黎加、印度、尼日利亚、巴拿马、秘鲁、菲律宾、南非、泰国等已经或正在制定这样的法律法规(14)，而且大多属于只保护某一种传统知识的专门法(15)，如泰国的传统泰药保护法[21]、中国国务院1997年制定颁布的《传统工艺美术保护条例》等。

 

    在国际层次上，WIPO与联合国教科文组织合作于1982年制定的“制止非法利用民间文学艺术表达及其他非法行为的国家示范法”，当属于一部保护传统知识有关主题的专门法。不过它只是示范法，没有强制约束力。另外，联合国土著人口工作组在土著人的权利框架内，详细列出了“保护土著人遗产的原则和指南”，也属于国际层次上专门立法的一个例子。

 

    应当指出，随着信息技术和生物技术的发展，国内保护传统知识的制度作用有限。传统知识的使用者很多来自国外，并谋求在国外取得知识产权。因此一些国家呼吁尽快建立保护传统知识的国际框架，包括签订有关国际公约。

 

    在跨区域层次上，几个区域性的政府间组织和机构已经制定或考虑制定保护传统知识的法律或示范法，如安第斯(Andean)共同体成员国通过的四项立法：保护植物新品种育种者权利的共同条款(Common Provisions on the Protection of the Rights of Breeders of New Plant Varieties)、版权与邻接权共同条款(Common Provisions on Copy-right and Neighboring Rights)、遗传资源获取共同制度(Common Regime on Access to Genetic Resources)和共同知识产权制度(Common Intellectual Property Regime)，此外保护传统知识的共同制度(Common Regime on Protection of Traditional Knowledge)在起草中[22];非洲统一联盟组织(The Organization of African Unity  (theOAU) )于1998年6月通过并于2000年修改的保护当地社区、农民和育种者权利的示范法(a Model Law on the Protection of the Rights of Local Communities ，Farmers and Breeders)以及遗传资源获取规则(the Regulation of Access to Genetic Resources)[23];东南亚国家联盟(the Association of South East Asian Nations(ASEAN))10国阐述的“获取生物遗传资源的框架协定”(Framework Agreement on Access to Biological and Genetic Resources)[24](p22);太平洋岛国正在考虑起草保护太平洋地区传统知识和文化表达的特别示范法和指南(Model Law for the Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Culture in the Pacific Region)[25](p74-75)。

 

    一些专门立法中有诸如“标明来源”、“事先同意”和“利益分享”的要求。即利用传统知识或基于传统知识作出的发明申请专利的，要在有关文件中标明所使用的传统知识来源国家或社区的名称，出示取得有关传统知识主管当局或传统知识持有人同意利用其传统知识的证明并给予传统知识持有人以利益分享的合同等。目的在于核实遗传资源的取得和有关传统知识的利益分享是否符合国家法律和合同的规定。

 

    另外，有的国际组织、政府或非政府组织、专业团体及私人部门制定自愿遵守的指南和行为规则、编制传统知识的详细目录、建立其数据库等，作为无法律约束力的传统知识保护补充形式。

 

六、我国对传统知识法律保护的现状与对策

 

    (一)保护现状

 

    在我国，传统知识除了可以依据《宪法》和《民族区域自治法》所确定的基本原则保护外，还可以受到知识产权法和其他法律法规的保护。

 

    从1993年起，我国给予包括中药在内的药品以专利保护。到1998年，在我国，涉及中国传统药物的发明专利申请已达到9872件，中药一直是近年来中国专利申请量占第1位的领域。此外，我国国务院于1993年还颁布了“中药品种保护条例”，形成了我国独特的中药品种保护制度。2001年8月，国家知识产权局建成并通过了由世界知识产权组织传统知识工作组检索测试的“中国中药专利数据库及其检索系统”(CTCMPD)。

 

    到2001年底，国家工商局商标局已核准注册原产地证明商标57件，如“景德镇陶瓷”、“涪陵榨菜”、“绍兴黄酒”;我国已将60多种产品作为原产地域产品保护，包括镇江香醋、贵州茅台酒等。一批有悠久历史的知名品牌如“同仁堂”(药品)、“全聚德”(烤鸭)等成为注册商标而受到商标法保护。

 

    民间文学艺术作品可受到我国著作权法保护，其具体保护办法由国务院另行规定。中国首例侵害民间文艺作品著作权纠纷案，以法院判决《乌苏里船歌》系据赫哲族民间曲调改编而告终。传统工艺美术可以受到国务院1997年颁布的“传统工艺美术保护条例”保护。

 

    含有传统知识的植物品种如果符合国务院1997年颁布的“植物新品种保护条例”规定的条件，可以取得植物新品种权保护。

 

    1998年，我国科技部和卫生部共同制定了《人类遗传资源管理暂行办法》。这是中国出台的第一部有关遗传资源保护的专门规章。

 

    此外，一些省市也颁布了涉及保护传统知识的地方法规，如云南省人大常委会2000年颁布了“云南省民族民间传统文化保护条例”、安徽省淮南市人大常委会制定颁布了“淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例”等。

 

    世界闻名的“云南白药”配方、“景泰蓝”工艺、川剧中的“变脸”绝技等可作为商业秘密而受到反不正当竞争法的保护。

 

    (二)对策

 

    我国是传统知识最丰富的国家，为有利于传统知识的保存和合理开发利用，我国政府应高度重视传统知识的保护，研究制定保护传统知识的国家政策和战略。在没有更合适的专门法保护之前，尽量利用现行有关法律如知识产权法、合同法来保护传统知识，完善有关立法;积极参与国际上的有关探索活动，推动制定保护传统知识的国际规范。同时，应提供技术、法律及设备、信息和培训等方面的援助，帮助当地社区鉴别、分类、记录和文档化有关遗传资源和传统知识;探讨传统知识的集体管理模式，帮助有关成员取得、维护和管理、实施传统知识的知识产权及其他权利。

 

 

参考文献：

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[2]S.L. Pimm， G.J .Russel .J.L. Gittelman and T.M Brooks. The Future of Biodiversity [J].Science，1995，(269).

[3]Gonzalo Oviedo， Aim Gonzales and Luisa Maffi. The Importance of and Ways to Conserve and Protect Traditional Ecological Knowledge [R]. Paper presented at the UNCTAD Expert Meeting on Systems and National Experiences for Protecting Traditional Knowledge， Innovations and Practices. 30Oct-1 Nov 2000.

[4]WIPO. Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders [R]. WIPO Report on Fact-finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge (1998-1999).Gene-va：April2001.

[5]http：//www.wipo.int/globalissues/activities/in-dex.html

[6]WendB.Wendland. Intellectual Property， Traditional Knowledge and Folklore： WIPO’s

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[7]J.Mugabe. Intellectual Property Protection and Traditional Knowledge. Intellectual Property and Huma nRights[C].WIPOGeneva，1999.

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[9]D.Nakashima. Conceptualizing Nature： The Cultural Context of Resource Management [J]. Nature&Resources，Vol.34，1998.

[10]G.Dutfield. The Public and Private Domains： Intellectual Property Rights in Traditional Knowledge [J].ScienceCommunication，2000，(3).

[11]The Commission on Intellectual Property Rights. Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy [R].London：September2002.

[12]USPTO knocks out basmati patent [J].Managing Intellectual Property， June 2001.

[13]　WIPO. Review of Existing Intellectual Property Protection of Traditional Knowledge [R]. WIPODocumentNo.WIPO/GRTKF/IC/3/7，2002，(6).

[14]European Community and Its Member States， Traditional Knowledge and Intellectual Property Rights [R].WIPO Document No.WIPO/GRTKF/IC/3/16，2002，(14).

[15]Carlos Correa. Protection of Traditional System of Medicine， Patenting and Promotion of Medicinal Plants， Paper prepared for WHO [A].Geneva，2000.

[16]The European Parliament and the Council. Recital 27 of Directive98/44/EC on the Legal Protection of Biotechnological Inventions [R].6July1998.

[17]European Community and its Member States. Explanatory Noteon Recita l27 Concerning the Indication of the Geographical Origin of Biotechnological Inventions [R]. WIPO Document No. WIPO/GRTKF/IC/1/8，Attachment. May62001.

[18]Enyinna Sodienye Nwauche. A Critical Evaluation of the Provisions of Nigerian Copyright Law for Folklore [J].IIC，2002，(5).

[19]WIPO.Operational Principles for Intellectual Property Clauses of Contractual Agreements Concerning Access to Genetic Resources and Benefit-Sharing[R]. WIPO document No. WIPO/GRTKF/IC/2/3， September10，2001.

[20]Philippines Executive Order [R].No.247，1995，Section2(a).

[21]Jakkrit Kuanpoth. Legal Protection of Traditional Knowledge： The Case of Thai Traditional Medicine， Paper presented at the ASEAN Workshop on the TRIPS Agreement & Traditional Medicine [A].WHO，Jakarta.15Feb2001.

[22]WIPO's Documents submitted by the Member States of the Andean Community [R].WIPOdocumentNo.WIPO/GRTKF/IC/1/11，May1，2001

[23]WIPO's Documents submitted by the African Group [R]. WIPO document No. WIPO/GRTKF/IC/1/10， May1，2001.

[24]WIPO's Report [R].WIPOdocumentNo.WIPO/GRTKF/IC/1/13，May23，2001.

[25]WIPO's Report [R].WIPOdocumentNo.WIPO/GRTKF/IC/1/13，May23，2001.

 

 

其他参考文献：

(1)在版权领域，极个别国家如波兰实行的公有领域支付制度(the domain public payant system)是个例外。按照该制度，使用公有领域里的文学和音乐作品仍要支付使用费，但该使用费通常是交给国家或有关基金会用于促进文学艺术事业的发展。

(2)该专利于2000年被欧洲专利局以缺乏新颖性和创造性为由宣告无效。

(3)RAFI 2000 Mexican bean biopiracy; US-Mexico legal battle erupts over patented "Enola"

Bean.  http：//www.rafi.org/web/docus/pdfs/enola.pdf

(4)这种以列举代替定义的方法在《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条第1款界定“文学艺术作品”和《成立世界知识产权组织公约》第2条之8项界定“知识产权”时均采用过。许多国家的专利法和有关的公约中也没有给出发明的定义，而是列出可保护的发明种类或范围。

(5)见WIPO和UNESC的“保护民间文学艺术表达防止被非法利用及其他侵害的国家示范法条”第2条。

(6) Sioux意为苏人，印地安人的一种。Fighting Sioux意为好斗的苏人。

(7) Cherokee意为切罗基族(为北美易洛魁人的一支)人。

(8) Hopi意为霍皮人(美国亚利桑那州东南部印第安村庄居民)。

(9) Zuni意为(居住在新墨西哥的普韦布洛印地安人的)祖尼人。

(10)《生物多样性公约》第8条、第15条等。

(11) 见中国著作权法第6条。

(12) 如1993年关于土著人文化与知识产权的Mataatua宣言、1993年关于土著知识产权的Julayinbul声明和土著民族与热带雨林地区人民重申自主决定知识产权的宣言以及1997年的the Heart of the Peoples Declaration。

(13) 见该公约(1989)第8条。同时参见1994年联合国《土著人权利宣言草案》第12条和第33条以及联合国土著人口工作组《保护土著人遗产的原则和指南》之原则4。

(14) 见联合国贸易与发展会议文件，文件号为TD/B/COM.1/EM.13/2，22August2000和TD/B/COM.1/EM.13/3，6December2000;联合国环境规划署文件，文件号为UNEP/CBD/WG8J/1/2，10January2000和UN-EP/CBD/WG8J/1/INF/2，24February2000。

(15) 一些国家现行的植物品种保护法和欧盟的数据库保护指令也属于专门的保护法。

 

Keywords： traditional knowledge; intellectual property; legal protection.

 

 

 

作者简介：朱雪忠(1962—)，男，江西鄱阳人，华中科技大学知识产权系教授，博士生导师，主要从事知识产权政策与法律、知识产权战略与管理研究。

 

原载于华中师范大学学报(人文社会科学版) 第43卷第3期