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论商标权取得和维持程序中的司法审查制度


发布时间:2004年12月15日 张今 点击次数:4063

 
 
    商标权经由注册而取得,这是我国《商标法》所确立的基本原则之一。在这一原则之下,商标权利的取得基于如下法律事实:设计或者选定商标、注册申请、申请的审批,在《商标法》上即形成申请、审查、公告、异议、核准、撤销一系列法律程序,由此构成的商标确权和维持制度是《商标法》的重要组成部分。修订后的《商标法》在权利的取得和维持上发生了如下变化:突出在先权利的保护、商标评审裁决的司法审查,这些内容的实施无一不对人民法院的审判工作产生影响,使商标等知识产权的司法保护面临新课题。
 
     一、在先权利的保护
 
    (一)产生权利冲突的原因
 
    《商标法》第9条规定:“申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。第31条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。第41条第款规定,已经注册的商标,违反本法第31条规定的,自商标注册之日起5年内,利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。这些新增内容一方面体现了对在先权利的关注,另一方面体现了对注册申请人自守诚信的要求。
 
    《商标法》上的在先权利相对于注册商标专用权而言,是就相同或者近似标志先于注册商标而产生的权利。《商标法》虽未明文在先权利的种类和范围,但一般来说在先权利包括但不限于以下各项:外观设计专利权、著作权、商号权、地理标志权、肖像权、姓名权。在知识产权民事纠纷案件中,商标权与这些不同类型权利的冲突时有发生。造成权利冲突的主要原因既有制度上的也有知识产权本身的特殊性。制度方面的原因正如最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》所指出的,主要是我国对知识产权审查授权的部门不同,且这些知识产权授权的最终审查权不在人民法院。例如同一个客体,依《商标法》经商标行政主管机关审查核准获得注册商标专用权,依《专利法》经专利行政部门审查授予外观设计专利权,两个权利均经由国家行政机关审查批准而确认的,并且外观设计专利申请实行形式审查制,对授权的外观设计是否具备新颖性不作审查;同样,商标显著性的实质审查也只要求该商标与在先商标不相同或者不近似,不去审查与他人外观设计专利权的关系。这就形成了发生权利冲突的前提:从知识产权本身的特殊性来看,权利客体为无体物,一个客体可以和多个有形之物结合而形成多项权利,并存多个权利主体。例如一幅图形或图案既是版权作品又可成为商标;一个词汇既可用作商标又可作为企业名称。无体性决定了主体对有价信息财产的占有不可能像对有形之物那样进行实际占有和控制,他人以不同载体为媒介同样可以占有和利用信息财产,因而在知识产权领域尤其是商业标识领域,各种类型知识产权的权利冲突是不可避免的。
 
    (二)解决权利冲突的程序法
 
    解决权利冲突的首要原则是保护在先权利,或者说在先原则。依照在先原则,当发生权利冲突时,在先产生的权利优于在后产生的权利,人民法院或者行政机关应当保护在先权利,否定或消除在后权利。修改后的《商标法》第8条、第31和第40条以及《专利法》第23条都是这一原则的具体体现。保护在先权利这一实体性原则在解决权利冲突纠纷中的地位已经得到公认和普遍适用,对此不争事实已无需过多讨论。另有一些问题,诸如解决权利冲突的程序问题,其中既涉及行政裁决和法院诉讼的关系,也有司法管辖权及法院受理案件的分工问题,是今后司法执法实践中将会遇到的新问题,由于法律规定不很明确,人们的认识也存在着分歧,更需要关注和讨论的。
 
    有关保护在先权利的程序上争议较大的问题是,不同权利人因知识产权冲突发生民事诉讼,法院是否可以在民事判决中直接判决经行政程序获取知识产权的行为构成侵权,或者直接判决禁止权利人行使经行政程序获取的知识产权。〔1〕从现有的判例和权威性观点来看,有三种分歧意见:第一种意见认为,民事判决可以直接阻止或者否定他人业已按照行政程序获取的民事权利,因为司法权力具有权威性、优越性,不论经过行政授权的知识产权,还是自然产生的权利,都平等地受法律保护。如果出现权利交叉重叠,只能根据保护在先权利的原则,进行处理;第二种意见认为,经行政程序获取的民事权利,只有经过行政程序以及与行政程序相对应的司法程序才能消灭,除此之外,在其依法存续其间,权利人的民事权利是合法的,法院不能在民事判决中直接认定其构成侵权并阻止或者否定其权利的行使;第三种意见是以上两种的折衷,认为应当有条件地尊重行政程序,但最终还是可以由民事判决进行裁量。具体地说,人民法院受理的知识产权纠纷案件或者其他民事纠纷案件中,凡涉及权利冲突的,一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序,请求有关授权部门先解决权利冲突问题后,再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未能解决权利冲突的,或者自当事人请求之日起’ 个月内有关授权部门未作处理结果且无正当理由的,人民法院应当按照民法通则的规定,依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。这种观点在最高人民法院有关会议纪要中得到体现。〔2〕
 
    本文倾向于第三种意见,并且认为解决商标权与其他在先权利的民事冲突,关键在于明确行政裁决和法院诉讼的关系。
 
    商标权经由注册而取得,行政主管机关的审批行为对于商标权的取得具有决定性意义,以至于人们得出这样的结论:商标权利系由行政机关的行政行为创设。〔3〕行政程序是商标权发生的根据,也是商标权变更或者丧失的根据,非经行政审批程序,商标权的产生、变更、终止便失去法律事实基础而不产生法律效力。从法理上说,两个民事权利之间冲突的实质是民事权益之争,对民事权益之争的裁处本应属于司法裁决的范围,但法律规定由商标评审委员会和专利复审委员会这样的专门机构对其进行行政裁决亦即授予行政机关准司法权,是出于现代行政的需要。首先,商标权的归属及存废是与行政管理有关的民事争议,解决这类争议不仅需要法律知识,而且需要专门性知识,如商标驳回复审案件、商标异议复审案件以及商标争议案件大多涉及标志的显著性和近似性判断、商品或服务的类似性判断等专业知识,在这方面商标管理行政人员显然比法官更有优势和经验。其次,随着商标在市场经济中的作用日益突出,商标争议案件的数量越来越多而又需要迅速解决,而法院既不可能解决所有民事争议,而且诉讼活动的严格程序化和高成本也难以满足当事人便捷高效的需求。
 
    在现代社会的实际需要之下,处理与行政管理有关的民事权益纠纷的职能,一经法律规定从司法机关转移到行政机关手中,就应是行政机关的法定职能,只能由专门的行政机关行使。在行政机关行使行政裁决权力之前司法机关不应越权介入。因此,解决商标权冲突的正当程序是,首先由当事人按照商标撤销程序,请求商标评审委员会撤销冲突的注册商标;在商标评审委员会行政裁决先行的基础上,如果当事人对商标评审委员会作出的裁定不服,可以向人民法院提起行政诉讼,寻求司法救济。人民法院对于当事人以侵权为由提出的商标纠纷,如涉及两个权利之间的冲突,且两个权利均经由行政审批行为而获得的,应告知当事人按照《商标法》规定的行政程序处理后再依司法程序处理侵权纠纷。未经行政裁决程序,司法权力不可越俎代庖直接否定或取消依行政程序取得的商标权。然而,由行政授权部门先行解决权利冲突,并不意味着司法机关无所作为或拒绝当事人的民事请求。经过行政裁决程序仍未能解决权利冲突的,或者行政机关在一定期限内未能作出行政裁决的,〔4〕人民法院应当受理当事人的请求并依照法律对被告一方的行为是否侵犯他人合法权利作出判决。至于被告一方因行政程序取得的权利是予以撤销还是维持,法院的判决不应涉及,仍留待行政授权机关处理。这样既使在先权利原则的贯彻有了正当程序的保障,也可避免行政机关和司法机关相互推诿而造成当事人诉累。
 
    另外,第二次修订的《专利法》第23条在外观设计授权条件中增加了“不得与他人在先取得的合法权利相冲突”条件,如授予的外观设计专利权与在先权利相冲突,在先权利人可依《专利法》第45条请求专利复审委员会宣告专利权无效。这一修改的目的也是出于保护在先权利的目的。然而在与之相对应的《专利法》实施细则第65条第3款中又出现如下规定:“以授予专利权的外观设计与他人在先取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效,但是未能提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的,专利复审委员会不予受理”。令人难以理解的是,按照此条规定,专利复审委员会对外观设计专利权是否构成与在先权利相冲突进行裁决的前提条件是法院的判决,这岂不意味着将法律授予专利复审委员会行使的行政裁决权又转移给司法机关,《专利法》上无效宣告程序对于在先权利人来说岂不是形同虚设,其存在和价值有什么必要和意义呢?如果法院依照先裁后审的法律规定,在程序上要求由专利复审委员会先行作出维持或者撤销外观设计专利权的决定,岂不是又将“皮球”踢回了专利复审委员会。那么当事人在专利复审委员会和法院之间究竟应该何去何从呢?
 
    注册商标撤销制度中,《商标法》及其实施条例和商标评审规则均未有类似于上述《专利法》实施细则的规定,从这一点来看,《商标法》比《专利法》更好地理顺了行政裁决与司法审查的关系,这将使法律的实施更具有可操作性。
 
     二、标评审裁决的司法审查
 
    (一)《商标法》中的司法审查
 
    司法审查是指法院对行政机关行政行为的一种法律监督制度,其功能主要是监督行政机关依法行使职权。TRIPS协议第四部分“知识产权的取得和维持及有关当事人之间的程序”第62条5项规定了知识产权程序中的司法审查问题,其内容为:有关获得和维持知识产权的任何程序做成的终局行政裁决,均应接受司法或准司法的审查。商标权是经一定程序方能获得和维持的知识产权之一,依《商标法》之规定,我国的商标确权机关为国家工商总局商标局和商标评审委员会,商标局负责商标注册申请的审查核准;商标评审委员会负责处理商标争议事宜,包括对商标局决定的复审和注册商标争议和注册不当商标撤销请求的评审。商标评审委员会作出的评审决定,即属于TRIPS协议第62条所称的有关获得和维持知识产权的程序作出的终局行政决定。
 
    在原《商标法》中,商标评审委员会的决定、裁定一经作出即产生法律效力,当事人不得再向法院起诉。由于TRIPS协议对司法审查提出了明确要求,为适应加入WYO的需要,新《商标法》继《专利法》之后,在程序性内容方面的一项重要修改就是引入司法审查制度。新《商标法》第32条、第33条规定了商标权取得程序中的司法审查;第43条、第49条规定了商标权维持程序中的司法审查。依据上述规定,当事人对商标评审委员会的决定或者裁定不服的,可以向法院起诉。
 
    商标评审裁决接受司法审查之所以必要,是因为商标评审毕竟是行政机关在履行准司法职能,尽管有办案经验丰富、程序简便、确权及时的优势,但也隐含着某些自身无法克服的弊端,主要表现在,商标评审委员会和商标局隶属一个行政部门,实际存在着关联关系。而设置司法监督程序,为当事人主张民事权利提供最后一道救济途径,既有助于在程序正义之中追求实体权利的公正,也有利于克服行政权力的滥用,无疑符合商标制度法治化的要求。有关行政裁决司法审查的意义,已有较多论述,无须本文赘述。以下就现实的尚有争议的司法审查模式问题谈些个人看法。
 
    (二)商标司法审查的模式
 
    司法最终审查制度引入《商标法》,对人民法院的商标审查工作将产生重大影响,如何实施好新《商标法》是商标行政和司法部门共同面临的课题。对人民法院来说,对授予或撤销商标权行政行为的司法审查将构成商标司法保护的新内容,成为人民法院商标审判工作的新领域。为了适应新形势下审判工作的要求,最高人民法院制定了《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》,并于2002年1月22日起施行。按照该司法解释的规定,“不服商标评审委员会作出的复审决定者裁定的案件,由北京市高级人民法院根据最高人民法院的授权确定其辖区内有关中级人民法院管辖”,(第1条第1项、第2条)以便集中受理。上述规定只解决了商标司法审查的法院级别管辖权,至于此类案件究竟是行政案件还是民事案件,是根据《民事诉讼法》还是《行政诉讼法》确定分工,则并没有明确规定。
 
    从《行政诉讼法》上讲,凡不服行政机关的行政行为必须以行政机关为被告提起行政诉讼。商标评审委员会是行政机关,其所作出的授予或撤销商标权的决定是一种具体行政行为。当事人不服商标评审委员会决定或者裁定而向法院提起诉讼,被告为商标评审委员会,当然属于行政案件了。但是应该看到,虽然都是商标评审委员会作出的决定和裁定,有的属行政复议,有的属行政裁决,两者在性质是有区别的。第一种属于行政复议的情形,相对一方当事人向商标评审委员会提出申请,被申请人是商标局,商标评审委员会所解决的是行政相对人与商标局之间的行政争议。此类争议的范围包括:对商标局驳回商标注册申请不服的;对商标局异议裁定不服的;对商标局撤消注册商标不服的;对商标局驳回注册商标转让和驳回注册商标续展申请不服的。在上述争议的解决程序中,商标评审委员会的评审在性质上属于行政复议。另一种属于行政裁决的情形,由一方当事人提出申请,被申请人为对方当事人,商标评审委员会所要解决的是两个平等的民事主体之间发生的权利之争。此类争议的范围包括:对注册商标提出争议的;对认为注册不当商标提出撤销的。商标评审委员会对此类争议的评审、裁决属于行政裁决。尽管《商标法》和《商标评审规则》并没有区分商标评审行为的不同情形,而是将两种具体行政行为统称为“处理商标争议事宜”(《商标法》第2条第2款)“商标确权评审”(商标评审规则第2条)。但从法理上辨析行政复议和行政裁决并区别对待,对于法院的商标司法审判工作具有重要意义。
 
    在行政法上,行政裁决是不同于行政复议的一种行政行为。行政复议是行政争议的解决程序,复议对象是行政机关在行使行政职能过程中与相对人之间发生的争议,申请人为行政相对人,被申请人为行政机关,双方当事人的这种法律关系决定了行政复议属于纯粹的行政行为。行政裁决是一种兼有行政性和司法性的行为,裁决的对象是与行政职责有关的处于平等地位的双方当事人之间的民事权益纠纷如所有权、使用权纠纷、侵权纠纷。行使裁决权是行政机关以第三人身份裁处解决民事争议的活动,裁决的结果直接对当事人之间的权利义务作出分配。本来民事主体之间的民事权益之争属于司法裁判的范围,国家根据行政的实际需要将部分由司法管辖的事项授权行政机关管理,但这并未改变争议事项的民事纠纷性质,因此当事人对行政裁决不服而向法院起诉求助于司法救济,需要解决的仍然是与对方当事人的民事权益纠纷,只是附加了一个行政裁决而已。
 
    区分商标评审委员会具体行政行为是行政复议还是行政裁决,对于法院司法审查活动的模式具有实际意义。实践中,如果被诉行政行为是行政复议决定,那么,法院直接审查商标评审委员会的决定是否恰当,就可以使相对一方当事人与商标评审委员会之间的争议得到解决,此类案件的性质也自然属于行政案件。如果被诉行政行为是商标评审委员会行政裁决的裁定,那末法院仅仅对商标评审委员会裁决是否恰当作出结论并不能解决平等主体的当事人之间的商标权纠纷,因此诉讼活动的标的应为当事人之间的民事权利纠纷,法院仍应当就当事人之间的争议事实进行审理,故此类案件仍应作为民事案件审理。正如有的学者提出,既然行政机关行使的裁决权相当于准司法权,那末对于行政裁决的司法审查完全可以采取上诉程序,即将行政机关的裁决视为初审,当事人不服可以向法院提起上诉。这种程序无论对于减轻行政机关的讼累还是便利当事人诉讼,都具有很大的优越性。
 
    基于上述理由,商标司法审查行政案件可由负责知识产权案件审判的民三庭集中受理。涉及知识产权的案件,无论是民事的还是行政的,诉讼标的无不与商标、专利、著作权实体权利有关,对案件事实的认定和作出判决所依据的法律均以知识产权法为主。由专门的知识产权审判庭集中管辖,综合处理,发挥实质上“知识产权法院”的功能,形成审判专业化,有利于提专业法官的素质,也有利于加强知识产权司法保护。
 
    综上,笔者认为新《商标法》增加保护在先权利和商标评审裁决的司法审查,是对商标确权制度的程序保障。商标制度中的程序法除了具有服务于实体权利的价值以外,还具有独立的价值,表现在程序本身所体现的对商标权人利益的尊重和行政权力受到限制。这种内在价值可独立于实体结果表现出来,又可保证实体结果符合公平与正义。通过司法审查监督商标行政行为,是知识产权司法保护的一项重要内容,它将对人民法院审判工作、机构改革、法官素质等提出新的要求。现实的应予关注的问题是行政裁处与法院诉讼的关系,以及法院进行司法审查的模式。我国法院已建立了专门负责知识产权案件审判工作的机构,这种审判专业化应予坚持并使其充分发挥作用。
 
作者单位:中国政法大学
 
[1] 孔详俊著:《WTO知识产权协定及其国内适用》,法律出版社2002年1月,第350页。
 
[2] 《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》,法[1998]65号。
 
[3]  王春燕:“商标保护法律框架的比较研究”,《法商研究》,2001年第4期。
 
[4] “一定期限”应至少为六个月。最高法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中提出的“三个月内”时限过短,按照正常商标评审程序,从受理、交换证据、答辩期就需要两个月的时间,如果再出现当事人补充证据、请求延期审理等其他情况,仅仅履行程序就需要三个月。所以要求商标评审委员会在三个月内作出评审结果实际上是不可能的。
                                                   
                                                                   

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