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洛克财产权劳动理论解释知识产权合理性的意义及其缺陷


------兼与易继明商榷
发布时间:2004年10月4日 李扬 点击次数:3047

[摘 要]:
尽管洛克财产权劳动理论给作为一种私权的知识产权的合理性提供了一个哲理化的解释,但由于未界定劳动的内涵与外延,未准确处理劳动与资本等生产要素的关系、劳动与劳动异化的关系、效率与公平的关系,以及时代的限制等原因,因此在解释现行知识产权制度的合理性时,还存在种种矛盾。知识产权及其制度的合理性取决于劳动、人格、经济学上的效率以及法理学上的公平等各种因素。
[关键词]:
财产权劳动理论 知识产权的合理性 劳动 效率与公平

 
 
 
    易继明博士在2000年第3期《法学研究》上撰文《评财产权劳动学说》,文中认为,洛克的财产权劳动学说不但给有形财产的合理性提供了一个解释基础,而且也完美地解释了知识产权的合理性。2003年11月,在中南财经政法大学法学院民商法典研究所发起的学术沙龙上[1],易继明博士又将该文提交给沙龙讨论,并且发表了同样的观点。在中国物权法、民法典的制定被抄得非常热闹的21世纪初,追问整个财产权的权源,当然具有非常重要的现实意义。笔者整体上赞成易继明博士将劳动作为社会的核心和基础价值、作为解释财产权合理性的一个重要因素的观点,也赞成易继明博士将财产权作为自由的根本保障,并以此反对财产权过分社会化的观点。但是,笔者并不赞成易继明博士认为洛克财产权劳动理论也为知识产权的合理性提供了一个完美的解释的观点。下面,笔者将紧紧结合洛克财产权劳动学说,指出该学说在解释知识产权合理性时的意义与缺陷,并分析易继明博士观点的粗糙和不足之处,最后,将从法理学的角度分析现行知识产权制度设计对洛克财产权劳动理论进行修正的根本原因。
 
一、 洛克财产权劳动理论解释知识产权合理性的意义[2]
 
    约翰·洛克(John Locke,1632-1704年)是17世纪英国资产阶级的哲学家和政治法律思想家,自由主义的奠基人,古典自然法学派的杰出代表之一,1688年政变和资产阶级同封建贵族妥协的辩护士。他在西方文化思想史上占有极为重要的地位。洛克的法律思想正如恩格斯所说,是“1688年的阶级妥协的产儿”[3]。当洛克将其自然权利学说系统化和理论化,并运用于财产权的分析时,创立了对后世影响深远的财产权劳动理论。
 
    为了批驳菲尔麦[4]“君权神授”和“王位世袭”的极端保皇主义论调,洛克因袭了自格劳秀斯等人以来自然法学派的传统,提出了自己的自然状态、自然法、自然权利和社会契约理论,并在此基础上建立了自己的社会、国家与法律学说。洛克认为,人类最初并非像霍布斯所说的那样,处于相互残杀、一切人对一切人的战争状态,而是处在一个和平、自由、人人平等的自然状态。在这种自然状态下,“有一种为人人所应遵守的自然法对其起着支配作用;而理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然都是平等和独立的,任何人都不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产”[5]
 
    自然状态虽然是一种田园诗般的理想境界,但并不是一种完美无缺的状态。在自然状态中,人人享有自然法的执行权,但缺乏明确的、公认的法律,同时也没有公共权力充当裁判者,[6]并保证正确裁判的执行,那些出于私心或者因为无知的人,必然作出有利于自己的判决,侵害他人的权利,所以自然状态中存在着经常性的恐惧和危险。为了克服这些弊端,人们愿意放弃这种状态,而同别人联合起来进入社会状态。
 
    与霍布斯和卢梭不同的是,洛克虽然主张人们为了避免并补救自然状态下的种种不便而通过缔结社会契约进入“公民社会”(即政治社会),但认为人们并没有把所有权利交给统治者,他们让出的只是一部分权利,生命、自由、平等、特别是财产权利,按照其性质是不可转让的,每个人都依然最后保留。人们联合成为一个共同体之后,各自放弃了他们单独行使自然法的权力,而交由他们中间被指定的人行使。更为重要的是,这个被指定的人行使权力的时候,必须按照社会所一致同意的或者他们的代表所一致同意的规定进行。“这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由,政府和社会本身的起源也在于此。”[7]
 
    作为一个共同体的政府,在洛克看来,只能消极的充当财产保护者的角色。因为“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的,是保护他们的财产”。[8]如果国家和政府本身不具有保护所有物的权力,从而可以处罚这个社会中一切人的犯罪行为,就不成其为政治社会,也不能继续存在。
 
    由上可见,在洛克的自然法学说中,财产权是一种与生俱来的天赋权利,任何社会及其法律都必须为其提供保护,政治社会及其法律之所以获得其合法性存在,唯一的前提和基础也就在于此。
 
    财产权虽然是一种自然和天赋的权利,但在自然状态下,上帝只是把地上的一切给人类所共有。那么这种“共有”是如何转化为私有的呢?正是对这个问题的探讨使洛克阐述了被后世称为经典的财产权劳动理论。
 
    在洛克看来,人一出生即享有天赋权利,因而可以享用自然供应的以维持他们生存的一切物品,而土地和地上的一切,都是上帝给人们用来维持他们的生存和舒适生活的,土地上所有自然生产的果实和它所养活的畜类,既是自然自发地生产的,就都归人类所共有,而没有人对于这种处在自然状态中的东西原来就具有排斥其余人类的私人所有权。但是,这些既是给人类使用的,那就必然要通过某种拨归私用的方式,然后才能对于某一个人有所用处或好处。那么如何拨归私用呢?洛克认为,不是其他任何方式,而是劳动使人们对原来处于共有状态的一切拨归了私用,从而产生了私人所有权。他说:“土地和一切低等动物为一切人所共有。但是,每人对他自己的人身享有一种所有权,除他以外任何人都没有这种权利。他的身体从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说是正当地属于他的。所以,只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进了他的劳动,在这上面掺加了他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。既然是由他来使这件东西脱离自然所安排给它的一般状态,那么在这方面就由他的劳动加上了一些东西,从而排斥了其他人的共同权利。因为,既然劳动是劳动者的无可争议的所有物,那么对于这一有所增益的东西,除他以外就没有人能够享有权利,至少在还留有足够多的同样好的东西给其他人所共有的情况下,事情就是如此”。[9]
 
   以这种自然权利理论为前提,通过自然权利到身体所有权的转变,洛克进一步论证了劳动使人们获得私有财产的合理性。他说:“谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时,谁就确已把它们拨归自己用。……因此我要问,这些东西从什么时候开始是属于他的呢?是在他捡取它们的时候,还是在他吃的时候;还是他煮的时候,还是他把它们带回家的时候呢?很明显,如果最初的采集不使它们成为他的东西,其它的情形就更不可能了。劳动使它们同公共的东西有所区别,劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西,这样,它们就成为他的私有的权利了。谁会说,因为他不曾得到全人类的同意使橡实或苹果成为他的所有物,他就对于这种拨归私用的东西不享有权利呢?……我们在以合约保持的共有关系中看到,那是从共有的东西中取出任何一部分并使它脱离自然所安置的状态,才开始有财产权利的;若不是这样,共有的东西就毫无用处了。而取出这一或那一部分,并不取决于一切共有人的明白同意。……我的劳动使它们脱离原来所处的共同状态,确定了我对于它们的财产权。”[10]
 
   在第一个转变(自然权利到身体所有权)的基础上,通过劳动,洛克又完成了第二个转变,即从身体所有权到外界所有权的转变,从而使外界的万物都成为所有权的对象。在完成这个转变的同时,洛克也清楚地向我们展示了他的财产权劳动理论的全部内涵:
1、上帝将天堂留给了自己,而将地上的一切赐给了全人类所共有;
2、每一个人对他自己的人身拥有所有权;
3、每一个人的劳动只属于他自己;
4、当人们将他的劳动与处于共有状态的某个东西混合在一起的时候,他就取得了该东西的所有权;
5、但人们在取得财产权时必须留有足够多的同样的好东西给他人共有,同时以不造成浪费为限。[11]
 
   通过上述的简要介绍可以看出,作为古典自然法学派的代表人物,为了彻底批驳菲尔麦的“君权神授论”和“王位世袭论”,洛克不但从《圣经》的角度出发,论证了《圣经》并没有证实上帝赋予亚当统治他人的权利,从而彻底摧毁了菲尔麦等保皇主义者赖以为基的坚固堡垒,而且从建设的角度提出了自由、平等的自然状态理论,认为在自然状态下,人类享有生命、自由、平等和财产等不可剥夺的天赋权利,人们之所以要通过社会契约进入政治社会,唯一的目的就是克服自然状态下缺少一个公正的裁判者的缺陷,从而更好地保护他们的财产。而财产,作为人们生命和自由权的基础,既不是来源于君主的赐予,也不是来源于人们的相互同意,而是来源于自身的劳动。这样,洛克不但通过劳动使人与客观物质世界联系起来,而且使人与自己的主观世界联系起来,成为人的主观与客观世界联系的桥梁和纽带。劳动使人与客观物质世界联系起来,施加了劳动的客观世界就成了自身扩大化的产物,并成为了一个完整的人不可分割的一部分。劳动使人与自己的主观世界联系起来,则使人获得了意志自由和人身自由。因为没有意志自由和人身自由,人就无法在客观物质上“加上自己的某些东西”,也就是无法进行劳动。这样,我们就清楚地看出了洛克的两个良苦用心:通过劳动使人获得私有财产,通过劳动使人获得自由。也就是说,洛克的财产权劳动学说实际上蕴含了近代以来市民社会的两个基本原则:财产私有原则和自由主义原则。这两个原则不但从理论上证明了英国资产阶级革命的合理性,而且适应了17、18世纪处于上升时期的市民阶级最大化追求私有财产和个人自由的需要,并成为市民阶级与封建君主专制统治进行斗争的有力思想武器。而从思想上看,自洛克以来的许多伟大思想家,如19世纪的黑格尔和20世纪的诺齐克等,无不受到洛克的深刻影响。概而言之,正如易继明博士恰如其分地指出的,近代以来洛克的财产权劳动学说主要做出了三个伟大贡献:“其一,天赋权利的学说倡导一种权利本位,成为财产个人主义、所有权绝对思想的基石;其二,劳动价值学说为财产权找到了合法性基础;并确立了社会发展的核心价值;其三,扩张了人格权(创造物是自己人格的扩张),使财产权具有人格基础。”[12]
 
    对于劳动产生私有财产的状况以及劳动的意义,经典作家们也作过精彩的论述。马克思在分析异化劳动与私有财产的关系时说:“对这一概念的分析表明,与其说私有财产表现为外化劳动的根据和原因,还不如说它是外化劳动的结果。”又说:“私有财产一方面是外化劳动的产物,一方面又是劳动借以外化的手段,是这一外化的实现。”[13]恩格斯在《劳动从猿到人转变过程中的作用》一文中开门见山地指出:“政治经济学家说,劳动是一切财富的源泉。、、、、、、但是劳动还不止如此。它是整个人类生活的第一个基本条件,而且达到这样的程度,以致我们在某种意义上不得不说:劳动创造了人本身。”[14]
 
    洛克的财产权劳动理论不但为解释有形财产权的合理性提供了一个极为重要的理论基础,而且为解释无形财产权的合理性提供了一个重要的理论基础。知识产权,虽然由于其客体­——知识产品的非原子世界的物质外部特征和形态而让人们觉得它捉摸不透,但知识产品同样是人们体力劳动和脑力劳动的产物。根据洛克的逻辑,既然知识产品是劳动的产物,而劳动是人自身的自然外在延伸,人的天赋权利中又包括人对自身的所有权,所以人理所当然应对知识产品享有财产权。这种理解不但获得了现实生活中人们的普遍道德认同,而且得以在各国知识产权法和国际知识产权公约中体现。各国知识产权法和国际知识产权公约无一例外地规定,首先保护知识产品创造者而不是投资者的权利,这里面表现出的首要法理观念就是对人的劳动的尊重。
 
    洛克的财产权劳动理论对于知识产权制度的设计具有重要指导意义。很难想象,如果不以劳动为基础和前提,而以所谓“信息自由”、“社会公共利益”、“国家利益”、“公平”等观念为基础和前提来确认、设计知识产权制度,知识产品创造者还会存在什么积极性,整个社会还会存在什么发展动力。不但如此,整个社会很可能再次陷入平均主义的可怕深渊,从而成为懒汉和不劳而获者的天堂,积极努力者和能人的人间地狱。正是在这个意义上,我们不赞成以下三种观点:
 
    一是不完全赞成知识产权纯粹由国家授予的观点[15]。这种观点认为,知识产权的原始取得必须依赖于国家机关的授权,如果没有国家机关的授权,人们就不可能享有知识产权。这种观点具有一定道理,因为从形式上看,包括知识产权在内的一切权利都必须经过国家授权。但这种观点还不够深入。为什么国家要设置并授予私人各种权利呢?这里面的原因是极其复杂的。但有一点不可否认,即不管是有形财产还是无形财产,最初状态都是人们劳动的产物。由劳动者享受其劳动果实,这几乎是一个不需要任何论证的公理。从这个角度看,知识产权的最终来源并不是国家,而是劳动。看不到这一点,很可能陷入这样一种逻辑:人们是没有权利的,国家给你权利,你就有权利,国家不给你权利,你就别奢谈什么权利。这种逻辑不但否认了自罗马法特别是文艺复兴以来形成的优良权利传统,而且颠倒了国家和人们、国家和社会的关系。
 
    二是不赞成以“信息自由”的名义否定设置知识产权的观点。其一,不设置知识产权,不但不能促进信息的自由流通,反而会促使知识产品创造者采取种种措施保密自己的知识产品,极大地阻碍信息的自由流通。其二,为了信息自由流通的目的而以牺牲知识产权作为手段也没有任何法理上的根据。因为信息自由流通的目的无非是为了他人的利益,可是又有什么理由证明一个未付出任何劳动的“他人”的利益比一个付出了合法的、积极的劳动的知识产品创造者的利益更应该受到法律的确认和保护呢?那种抽象的“公共利益”和“信息自由”的捍卫者,要么是想以知识产权人的利益为代价扮演救世主的角色,要么是想无偿分享知识产品创造者的劳动成果。但无论哪一个目的,都不比首先保护付出了劳动的知识产权人的权利来得更加合理。
 
    三是不赞成那种认为许多数字化制品由机器完成,劳动相对变得简单,而且成本低廉,因而没有必要对数字化制品创设权利的观点[16]。因为有谁能够依据机械化导致的耕作的容易而否认农民应当收获庄稼呢?
 
    由以上的分析可以看出,一旦否定了劳动在知识产权形成中的基础和核心作用,不但会使人们失去对创造了人本身的劳动的美好信仰,而且会在“君权神授论”论的变种―――“权利国家授予论”的论调中变成政治强权的附庸,或者会在所谓的“社会公共利益”、“信息自由流通”的论调中变成不劳而获的寄生虫,或者会在所谓的“价值最大化”论调中否定整个知识产权制度。同时,更加无法理解为什么在获取私人财产权的可供选择的强权原则、利他原则、平均原则、分封原则和劳动性先占原则中[17],惟有先占原则最能获得大多数人心理和道义上的认同与支持,为什么现代社会的人们普遍认为知识产权本质上是一种私权。或许,这正是洛克理论的魅力所在。
 
      二、劳动与资本、技术等生产要素的关系:洛克财产权劳动理论与马克思劳动价值理论的比较
 
    正如本文第一部分所指出的,洛克虽然天才般的看到了“劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西,这样,它们就成为他的私有的权利了。”但是,遗憾的是,洛克就此止步,没有能够继续探讨劳动在万物之母所以完成的作业上面究竟加上了一些“什么东西”,因而导致“它们就成为他的私有的权利了”这是其一。其二,当“劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西”后,是否必然能够为劳动者带来完整的财产权呢?或者说劳动者是否必然能够全部所有自己的劳动成果呢?其三,除了劳动以外,资本、技术等生产要素是否能够在万物之母所已完成的作业上面加上一些东西,从而为资本、技术的所有者带来财产权呢?对于这两个问题,洛克也未能进一步加以追问和回答。洛克的这种裹步不前使其理论还停留在一个十分理想主义的水平。但我们要感谢洛克,因为正是他的这种裹步不前给马克思留下了继续探讨的足够的空间,从而使马克思在完善其理论的基础上,创立了被社会主义国家奉为经典的劳动价值理论,并在此基础上创立了充满道德感觉的剩余价值理论。
 
    由于马克思“在前人认为已有答案的地方,他却认为只是问题所在。”[18]因此他并没有停留于李嘉图、斯密等人的古典政治经济学的已有水准上。古典政治经济学的劳动价值论与洛克的财产权劳动价值理论一样,认为财产权来源于劳动,劳动者的劳动产品应当归属于劳动者自己。马克思首先科学的继承了古典政治经济学的劳动价值学说,对这一学说的几乎所有概念、范畴、命题、和公式都进行了重新研究和审视,发现并首先证明了商品中包含的劳动二重性学说,从而找到了理解政治经济学的枢纽。马克思运用劳动二重性学说,深刻地揭示出具体劳动生产商品使用价值和抽象劳动创造商品价值的关系、价值和交换价值的关系,价值的社会关系本质和价值的现象形态的关系、旧价值转移和新价值创造的关系、决定价值量的社会必要劳动时间和劳动生产率的关系、以及价值转化为生产价格和平均利润率的关系,从而解决了古典政治经济学遇到困惑的一系列问题,把劳动创造价值的观点贯彻到底,克服了古典学派动摇劳动创造价值的缺陷,建立了劳动价值一元论,最终完成了影响深远的劳动价值理论。马克思的劳动价值理论认为:商品的价值是由劳动创造的;商品价值量由生产该商品的社会必要劳动时间所决定;商品交换以价值量为基础实行等价交换[19]
 
    马克思的劳动价值理论首先回答了洛克财产权劳动理论中悬而未决的问题:劳动在万物之母所已完成的作业上面加进去的一些东西,不是别的,一方面是人类具体劳动创造的千差万别的使用价值,另一方面则是没有任何差别的人类抽象劳动创造的价值。但如果马克思只是停留在这一阶段的话,他还不能令人信服的说明劳动产生私有财产权的必然性。为了说明这个问题,马克思赋予了劳动本体论的意义。在《1844年经济学――哲学手稿》中,马克思将劳动的本体论意义概括为两个方面。第一个方面是,劳动就是人的“生命活动本身”,生产生活就是类生活,“正是通过对对象世界的改造,人才实际上确证自己是类的存在物”[20]。换一句话说,劳动是人的本质的自我确证或者自我确证的本质。劳动就是人的此在的证明,是人的存在方式。第二个方面是,劳动是人的“自我创造、自我对象化的运动”,是“人在外化范围内或作为外化了的人的自为的生成”。因此,人不仅通过劳动确证了自身,而且还展开、创造和实现了自身。由于劳动和人的生命以及生命过程具有同一性,因此劳动对人来说就是根本性的或者本根性的。然而对于现实的人来说,并不是任何劳动都是对象化的或者本体性的劳动。“只有那种劳动者通过自己的劳动能够自由地占有外部世界的劳动才是真正本体性的,亦即只有劳动对象成为属人的对象,因而劳动创造的现实成为属人的现实,或者说劳动对象成为对象化了的人,劳动创造的现实成为人的固有本质力量的现实的劳动才是人的本体性劳动。因为只有在这种情况下,劳动者才能自由地把自己的生命贯注到对象中去,在这一生命的贯注过程中,劳动者就确证和实现了自身。”[21]正是在这种劳动本体论的意义上,人才应当拥有其劳动产品,拥有私有财产权。马克思的这种论证要比洛克从自然权利的角度论证财产权的合理性深刻得多。
 
    虽然马克思和洛克以及古典政治经济学都认为劳动者的劳动产品应当属于劳动者自己,但与洛克以及古典政治经济学的重大差别在于,马克思经过研究发现,“劳动者生产的财富越多,他的产品的力量和数量越大,他就越贫穷”,“社会的最富裕状态,、、、、、、对劳动者来说却是持续不断的贫困”,“劳动者创造的商品越多,他就越是变成廉价的商品,随着实物世界的涨价,人的世界也正在按比例地落价”[22]。马克思指出,这些事实表明,古典政治经济学视为合理的私有制中的劳动实际上已经变成一种异化劳动。劳动者创造的产品以及他创造的整个世界实际上已经变成为同他对立的、不依赖于他的异己的奴役和支配自己的力量。劳动者创造了完美、文明和智慧,自己却变得畸形、野蛮和愚钝,变得面目全非,人非人。这种异化按照马克思的话说就是:“劳动的这种现实化表现为劳动者的非现实化,对象化表现为对象的丧失和为对象所奴役,占有表现为异化、外化。”[23]最终的结果是人的类本质和人与人关系的异化。具体来说表现为价值形态的社会剥削、出现货币统治、人非人化。
 
    然而,马克思并没有全盘否定劳动的异化和人的异化,而是站在历史唯物主义的高度,联系整个人类发展进程考察了劳动的异化,从而揭示出了异化劳动的历史必然性和它作为历史存在的合理性。在《手稿》中,马克思写道:“人同作为类的存在物的自身发生现实的、能动的关系,或者说,人使自身作为现实的类存在物、亦即作为属人的存在物实际表现出来,这只有通过下述途径才是可能的,即人实际上把自己的类的力量全部发挥出来(这仍然只有通过人的共同劳动,只有作为历史的结果,才是可能的),并且把这些力量当作对象来对待,而这目前仍然只有通过异化这种形式才是可能的。”[24]马克思在这里表明三个重要观念,即异化劳动是生产力不发达的产物,异化劳动是人类劳动在自身发展中必然要经历的历史过程,异化劳动是私有财产的根据和原因。
 
    马克思的劳动本体论思想和对洛克财产权劳动理论以及古典政治经济学的超越仍然具有强烈的现实意义。在马克思看来,劳动居于社会经济发展的核心,起着尺度的作用。而劳动的尺度也就是人的尺度。只有那种人在其中能按照自身“内在固有的尺度”进行生产的活动模式创造的现实才是真正的人的世界。然而,自马克思以来各种各样的经济学,并没有给予劳动或人的尺度应有的位置,注重的仍然是经济本身的增长,劳动仅仅被作为一个生产要素对待,而且随着生产中科技含量和资本有机构成的提高,劳动似乎越来越不被重视了。这种状况凸现出了马克思劳动本体论的意义,也从一个侧面映衬出了洛克财产权劳动理论的当代价值。对于网络时代知识产权的保护来说,则具有特别重要的提示意义。随着知识经济时代的来临,网络正取代出版、印刷等传统手段而成为信息传播的主要方式。由于网络传输信息的虚拟性、数字性、瞬时性和网络产业的幼稚性,越来越多的人开始以信息自由和社会公共利益的需要或者推进网络产业的发展的名义对知识产权存在的合理性提出了否定。但不管是洛克的自然权利和财产权劳动理论,还是马克思的劳动价值理论,都给了这种论调一个有力的回击。
 
    然而,任何真理都是相对的,过和不及都将使真理走向自己的反面。在如何对待劳动和财产权的关系问题上,如果说洛克未能看到劳动的本质和异化现象从而陷入彻底的理想主义的话,那么,马克思在看到劳动的本质和异化现象的同时却将异化劳动现象推向了极端。在马克思的劳动价值理论中,价值创造和价值分配是同源一致的。谁创造价值,价值就应当归谁所有。因为是劳动者的劳动创造了价值,价值就应当归劳动者所有,为共同利益作了必要扣除后就应当归劳动者分配。资本、技术、土地等生产要素不创造价值,就不能参与分配,但事实上它们不但参与了分配,而且占有的数量很大,这是对劳动者的剥夺。在这种论证前提下,马克思得出的结论是必须剥夺剥夺者。结果,马克思一方面与洛克一样,否定了资本、高新技术以及其他物化劳动在价值创造过程中的必要作用,另一方面则比洛克走得更远,通过按劳分配和共产主义对异化的劳动以及建立在异化劳动基础之上的财产进行了“拨乱反正”。可惜的是,历史和现实已经证明而且在继续证明着,马克思的这一“拨乱反正”与社会发展的客观规律相去甚远,与人性的发展规律也是背道而驰的。正因为这样,马克思的劳动价值论和剩余价值论已经不断受到经济学家们的批判。晏智杰教授认为,马克思的劳动价值论将价值的创造仅仅归结为活劳动,这同当代条件下科学技术是第一生产力的结论是很难吻合的,其运用范围十分狭窄,无法为市场经济的基本范畴――价格提供坚实的基础。蔡继明教授认为,就不同的部门而言,比较生产力特别高的部门的劳动同样起了自乘的劳动的作用,它在同样的时间内,比具有社会平均比较生产力水平的部门劳动会创造较多的价值;而比较生产力又是由劳动因素和非劳动因素共同决定的,即非劳动因素也参与价值的创造其中,非劳动因素就包括生产资料的性质和规模,有机构成和周转速度,科学技术的应用和垄断程度,自然资源的性质、质量、数量以及垄断程度等。钱伯海教授则认为,价值的源泉不仅仅是活劳动,物化劳动也创造价值,科学技术则通过物化劳动创造价值和剩余价值[25]。对马克思劳动价值论的直接来源――古典经济学派的劳动价值论的批判则早就有了。著名经济学家萨伊指责斯密认为“只有人的劳动才能创造价值,这是错误的”[26],并证明“所生产出来的价值,都是归因于劳动、资本和自然力这三者的作用和协力”[27]。学者们的论述表明,价值的创造是一个十分复杂的过程,是劳动、资本、科学技术等多重因素综合作用的结果。不承认这一点,不但会否认新技术革命所带来的巨大进步,而且会否认知识劳动的根本性作用。新技术革命以微电子技术为核心,新材料、新能源、生物工程、海洋工程等相互渗透、相互促进,从而对社会经济产生更大推动作用,这是马克思写作《资本论》时很难想象的一个新情况。新技术革命的主要后果是对人脑的解放,从而使智能劳动在价值创造的过程中占据主要位置。高科技人员密集、占地不到7500平方公里的美国硅谷,一年创造的产值达5000亿美元,相当于2000年我国国内生产总值的一半!20世纪80年代就有资料表明,一个美国工人利用计算机等新技术进行劳动所完成的工作量等于过去完成工作量的2000倍。一个瑞士工人的平均年产值等于200个老挝或不丹人;100个尼泊尔人或埃塞俄比亚人,50个巴基斯坦人或马达加斯加人完成的产值[28]。这完全是智能劳动和科学技术本身创造的奇迹!二十一世纪是一个知识经济年代已是人们的共识,可以预计,在这样一个时代里,谁拥有创新的科技知识,谁就拥有经济和竞争优势。在这样的大背景下,如果还死抱住僵化的教条主义不放,依然不承认科学技术创造价值、知识创造价值,必将会被全球化的大趋势所淹没。
 
    承认资本、科学技术等生产要素在价值创造中的作用,也就是承认资本、科学技术等生产要素参与价值的分配,这是财产权实现的最基本的方式。对于科学技术参与价值的分配,反对意见尚不那么强烈,因为科学技术在生产中的巨大作用已经是有目共睹的事实。但对于资本参与价值的分配,许多人就不那么容易接受了,认为这是赤裸裸的剥削。然而,“在资源稀缺的条件下,为了鼓励投资,对投资者给以相应的报酬,这是社会化大生产和市场经济健康发展的要求,如果投资不给报酬,人们就会把所得收入统统吃光用尽,而不去投资。如果我们不给科技经营人员更多的报酬,外资进来,我们是要吃亏的。在多元投入的经济社会,这是多么危险的情景啊!”[29]
 
    承认资本参与价值的创造和分配,对于知识产权制度设计具有极为重要的意义。知识产品的生产,比如计算机软件等作品、技术发明创造,是一件十分艰难的事情,它往往必须依赖于大量资金、物质、技术的投入,而单个的知识产品生产者往往不具备这些生产条件。所以知识产品的生产模式一般来说就是创造者的创造性劳动+投资。在这种情况下,法律在设置知识产权时,就不可能将所有的权益都配置给知识产品的生产者,即劳动者,而必须将一部分权益配置给投资者。事实上,各国的知识产权法早就这么做了。比如版权法对职务作品、委托作品(雇佣作品)著作权归属的规定,专利法对职务发明创造、委托发明创造(雇佣发明创造)权属的规定,无不考虑到了劳动与资本各自在知识产品生产中作用。目前,欧盟对于数据库特殊权利的保护更是知识产权法直接保护资本的典型例子。由此可见,那种认为知识产权法不保护投资而只保护创造性的观点是很难站住脚的,再去争论知识产权法究竟是保护创造性还是保护投资也是没有任何实际意义的。
 
    江泽民同志《在庆祝中国共产党成立八十周年大会上的讲话》中指出:“马克思主义经典作家关于资本主义社会的劳动和劳动价值的理论,揭示了当时资本主义生产方式的运行特点和基本矛盾。现在,我们发展社会主义市场经济,与马克思主义创始人当时所面对和研究的情况有很大不同。我们应该结合新的实际,深化对社会主义社会劳动和劳动价值理论的研究和认识。”承认资本等生产要素创造价值和参与价值的分配(产生财产权)就是对江泽民同志这一重要论述所做的深入分析和研究。
 
 
 三、洛克财产权劳动理论解释知识产权合理性存在的问题和原因
 
    上一部分从洛克理论和马克思劳动价值理论对比的角度论述了洛克财产权劳动理论在解释知识产权制度合理性时的缺陷,同时也反思了马克思劳动价值理论的不足之处。这一部分将从制度层面进一步分析洛克财产权劳动理论解释知识产权合理性时存在的问题及其原因。
 
    洛克的财产权劳动理论虽然从根本上为知识产权作为一种私权的存在提供了合理性解释,但由于客体的非物质性特征,知识产权不同于有形财产权。在有形财产权世界,或许真象许多学者所认为的那样,存在过一个所有权神圣不可侵犯的时期。但在无形的知识产权世界,自从产生近代意义的知识产权法开始,就不存在所谓的“知识产权神圣不可侵犯”这一绝对化原则。比如在世界上第一部现代意义的专利法――英国1624年的垄断法和第一部现代意义的版权法――英国1709年的安娜女王法中,就分别对专利权和版权作出了时间等方面的限制[30]。进入19和20世界后,这种限制就更多了。既然如此,在论证知识产权的合理性时,就不但要说明它整体上作为一种私权的合理性,而且要说明与之配套的知识产权法律制度的合理性(当然,这并不是说,每一项具体的知识产权法律制度都是合理的)。只有这样,某种提供合理性解释的理论才能够令人信服。洛克的财产权劳动理论也是如此。然而经过研究,笔者发现,洛克的劳动理论虽然能够从整体上为知识产权的私权性质提供一个合理性的解释,但用于解释知识产权法律制度时,仅仅从自然权利出发,单纯通过劳动来解释仍然存在许多问题。这些问题归纳起来主要有:
     (一)洛克的财产权劳动理论是以上帝将地球上的一切给予人类共有为前提的,而且这种共有状态是一种自然共有状态,在这个状态中,完全没有人类劳动生产过的痕迹。在有形财产世界,人类之初也许存在过这样一个假设的状态,因此只要人们通过劳动使某物脱离了这种自然共有状态,他就可以通过事实上的占有从而取得该物的所有权。然而,在无形的知识产品世界中,从来就不存在也不可能存在这样一个自然共有状态。因为知识产品从来就是智力劳动的产物。更为重要的是,在知识产品的创造过程中,后人总是站在前人的肩膀上,或多或少利用了前人的劳动成果,而不可能是一个自然挖掘的简单过程。时下人们常说的“公有领域的知识财富”[31],其实经历了一个从私有到公有的转换过程。退一万步来说,即使存在这么一个自然共有状态,对于经过“自然挖掘”获得了知识产品的人而言,也不可能象有形财产那样,通过事实上的占有(具有公示意义)取得该知识产品的所有权。因为知识产品没有任何物理形态,其他人根本不可能知道该人已经挖掘出了某种知识产品,所以其他人也可以通过同样的挖掘找到同样的知识产品,这样导致的结果必然是一个知识产品上附着多个所有权。其后果不但会导致资源的浪费,而且会引发无数的纠纷。所以说,要想取得知识产权,仅仅有自然挖掘即劳动是远远不够的。
 
    (二)洛克的财产权劳动理论很难解释知识产权主体与客体无限分离的现象。从洛克对财产权的整个论述来看,劳动产生财产权是以劳动者事实上占有财产为前提的。如果劳动者事实上没有占有财产的实物形态,尽管施加了劳动,也不能取得该物的所有权。例如,跑过某人土地上的一只野兽,土地主人加以追赶但未能捕获,他虽施加了劳动但仍然不能取得该野兽的所有权。在有形财产世界事情虽然往往如此,但对知识产权却无法适用。知识产权客体的非物质形态使得知识产权人根本无法发生物理世界中的那种排他的事实上的占有。某项知识产品一旦公诸于世,任何人都可以通过学习或受让(劳动)而同时“拥有”它,从而无限脱离知识产权人事实上的控制。这在有形财产当中是不可想象的。在这里,虽然知识产品脱离了权利人事实上的控制,但仍然拥有权利。而那些虽然通过学习活动掌握了知识产品的人,依然不能享受权利。
 
    (三)洛克的财产权劳动理论无法解释许多知识产权(比如专利权、商标权、植物新品种权)的原始取得必须经过申请、审查、登记和公告等程序的现象。因为既然劳动直接产生了财产权,那么只要经过自然的挖掘就可以了,这些程序显然是多余的。易继明博士认为知识产权原始取得的这些方式并不与知识产权来源于劳动的观点相背。因为这些程序“旨在考察该项劳动成果是否具有‘摆脱自然状态’的先进性和可识别性;同时也发挥登记的公示作用和统计学意义。”[32]问题似乎没有这么简单。首先,按照洛克的说法,只要劳动者在某物上“加上了一些东西”,使其“摆脱了自然状态”,劳动者就自然而然取得了该物的所有权。“先进性”和“可识别性”显然是违背洛克愿意的。其次,知识产权原始取得中的程序现象只是“发挥公示作用和统计学意义”的说法也不足以令人信服。因为要让他人知道自己已经使某项知识产品摆脱了自然状态,完全可以通过私人途径,比如告诉、展览、广告等方式进行,毫无必要建立一整套官僚机构代替进行公示。因为这不但会增加自己的成本(申请费、维持费、差旅费,等等),而且会膨胀官僚机构,间接增加社会成本,而从效果上看,私人途径和官方途径的公示效果完全是一样的。既然如此,世界各国的知识产权法为什么还要规定一系列复杂而繁琐的程序呢?显然,这些程序的功能大大超过了公示和统计学意义。
 
    (四)洛克财产权劳动理论的核心,即只要劳动与处于某个共有状态的东西混合在一起,劳动者就自然取得了该东西的所有权,也无法适用于知识产权合法性的解释,否则便会从根本上否定整个知识产权制度。从洛克的理论出发,显然可以合乎逻辑的得出如下结论:看看某本书就可以取得该书的著作权,读读某套专利资料就可以拥有某项发明创造的专利权,假冒、仿冒同样可以取得知识产权。因为这些人同样投入了劳动并使劳动与知识产品结合在一起了呀!在这里,洛克未能给人们提供一个关于劳动的确定性的内涵和外延,因而把人们引入了歧途。其结果不但会在知识产权领域中倡导和形成一种“海盗横行”的混乱局面,从而否定葛西尼所说的知识产权的否定性功能:“阻止他人为某些行为――换句话说是一种阻止海盗者、伪造者、假冒者,在某些情况下甚至阻止独立获得同一构思的第三人未经权利人许可而进行营利。”[33]而且真正会使知识产权倒退到“过去财产权的黑暗时代”,倒退到“暴徒的神圣权利时代。”[34]
 
    对于洛克的这个核心论点,许多人都提出过批评。其中以诺齐克嘲讽似的批评最为典型。诺齐克首先对洛克的劳动对确定财产权边界的可靠性提出了质疑:“假如一个私人宇航员在火星上清理出一块地方,那么他是将他的劳动同所有未被居住的宇宙混合了呢?还是仅同某一特殊地点混合了呢”,诺齐克接着对洛克的劳动同某物混合因而取得财产权的必然性提出了质疑:“如果我拥有一盒番茄汁,我把它撒在海里使它的分子(使其具有放射性以便我能检查)均匀地溶合于大海,我是因此达到了对海洋的拥有,还是愚蠢地浪费了我的番茄汁?”[35]
 
    (五)洛克财产权学说中的两个条件同样无法说明知识产权法律制度中的许多特殊现象。按照洛克的第一个条件,劳动者要想取得财产权,还必须“留有足够多的同样好的东西给他人所共有”。这个条件的成就存在两个前提。第一个是人类必须是道德上的完人,否则他就不会自觉给他人留下足够多的同样好的东西。然而,这个前提在现实生活中是很难成立的。在社会生物学和经济学看来,人本质上是自利因而也是自私的。第二个前提则是有形和无形的财产应当无比丰富,在满足了自私的占有者没有止境的欲望的同时,总是剩下足够多的同样好的资源供他人占有和享用。这个假设同样缺乏现实基础。因为在特定的时空条件下,不管是有形的物质资源还是无形的知识资源,其储量总是有限的,是稀缺的。洛克潜意识当中似乎也意识到了资源的稀缺性,所以要求先占者必须留下足够多的同样好的东西给其他人占有。但有一点可以肯定的是,按照洛克的原理推演下去,当资源稀缺时,尽管有人施加了劳动,也不能进行占有。这正如沃尔夫在评价洛克条件和诺齐克条件时所说的:“如果他人都依靠沙漠中唯一的水井,那么就无人可以随便占有它,因为缺乏对水的自由使用权显然会使那些人的情况变得比没有这种占有时更糟糕。”[36]然而,此种情形恰恰不适用于知识产权。因为在特定的知识产权领域内,一旦某人获得了某项知识产权,就排除了其他任何人再获得同一项知识产权的可能性。这种状况在专利领和商标域表现得最为明显。比如,某人申请并获得了球形把手专利,就排除了任何人再就具有同样技术特征的球形把手获得专利的可能性。再比如,在商标领域中,有人将“娃哈哈”申请注册到矿泉水上,他不但排除了他人再将与“娃哈哈”相同或者近似的商标注册到矿泉水上的可能性,而且排除了他人将与“娃哈哈”相同或者近似的商标注册到和矿泉水类似的商品上的可能性。
 
    按照洛克的第二个条件,如果导致浪费的话,占有者也不能取得超过这个限度的东西的所有权。洛克的原话是:“谁能在一件东西败坏之前尽量用它来供生活所需,谁就可以在那个限度内以他的劳动在这件东西上确定他的财产权,超过这个限度就不是他的份所应得,就归他人所有。”[37]尽管洛克出于崇高得道德目的设定了这个有限标准,意在保护稀缺的资源,使更多的人得到财产和粮食,但对于已经广泛改变了人们生活而又变幻莫测的知识产权而言,同样也不适用。比如在著作权领域,某人创造了一部剧本因而享有了著作权,但该人根本不使用而将他锁在了抽屉里,这对他人来说的确是一种“浪费”(因为此时他人完全可以将该剧本进行营利性活动),但著作权人并不会因此而丧失著作权。其他知识产权领域也存在同样的现象。
 
    (六)洛克的财产权劳动理论也很难解释知识产权中的许多特殊制度现象。比如专利权制度中的先用权现象、商标权制度中的在非竞争性商品上注册他人非驰名注册商标的现象、科学发现者只享有署名权和获得奖励而不能申请专利的现象,等等。就专利制度中的先用权现象而言,不同的发明创造者在大致相同的时间内作出同样的发明创造,按照洛克的财产权劳动理论,不同的发明创造者都应该享有该发明创造的知识产权。但现形各国的专利法只将专利授予最先申请者或者最先完成该发明创造者,而剥夺了其他人享有完全一样的权利。走得更远的是,绝大多数国家的知识产权法却又规定其他发明创造者在已经做好实施发明创造的准备的情况下,有权在原有的范围内继续使用其发明创造。这在洛克看来恐怕是不可想象的。因为当洛克的劳动使某人对某物产生了财产权后,由于其物理形态的限制,他人同样的劳动不可能再对该物享有财产权―――除非前所有人明确授权。商标制度中,各国商标法一方面排除了其他人在相同或类似的商品上注册与他人注册商标相同或者近似商标的可能性,另一方面又规定允许其他人有权在非竞争性商品上申请注册他人已注册商标(驰名商标除外),即许可他人占有注册商标权人的劳动成果,这对洛克的财产权劳动理论也无异于天方夜谭!有人认为,这一切早在洛克理论的逻辑推演当中。这种观点是不对的,我们不能把自己的理解强加给洛克及其财产权劳动理论。否则,不但对洛克及其理论不公平,对世界各国的知识产权制度和知识产权的国际保护制度也是极为不公平的,因为我们无法否认制度设计在知识产权形成过程中的作用。
 
    综上所述,洛克的财产权劳动理论虽然从最本源的、自然法的高度为知识产权的合理性提供了一个哲理化的解释,让人们看到了隐藏在知识产权法律制度背后的劳动的价值,从而揭开了笼罩在知识产权上面的神秘的面纱,恢复了劳动在社会价值创造中的应有地位,有力的批驳了种种否定知识产权的论调,而且让人们看到了自身的价值,有利地提升了人们的权利意识和主体性,但也还存在很多不合理因素。这些不合理因素的存在虽然并没有从根本上否定劳动用于解释知识产权合理性时的基础作用,但说明知识产权的合理性有着多方面的原因,比如意志和人格方面的原因、经济方面的原因,等等,而不能仅仅通过劳动这个唯一因素来加以解释和论证。
 
     为什么洛克的财产权劳动理论在解释知识产权的合理性时会出现上述与各国知识产权制度不相一致的地方呢?除了上述第二个部分分析过的原因之外,还有以下两个方面的重要原因:
 
    一是时代背景的限制。洛克所处的时代,还是一个有形财产居主导地位的时代,知识产权现象虽早已产生,但从立法上看,世界上第一部现代意义上的著作权法--《安娜女王法》出现于1709年,第一部现代意义上的专利法--英国的《垄断法》出现于1624年,而第一部现代意义上的商标法---《法国商标法》出现于1857年[38],而洛克出生于1632年,卒于1704年,这种状况说明在洛克的有生之年,知识产权尚未在社会经济生活中占据主导地位,知识产权问题还没有成为引起人们足够重视的社会问题,因此洛克只可能以有形的物质世界作为他财产权劳动理论的逻辑起点,对知识产权问题还不能主动进行系统思考,所以他的财产权劳动理论不能充分解释复杂多变的以无形的知识产品为客体的知识产权现象是在所难免的。
 
    二是财产权劳动理论本身的缺陷限制。这种缺陷至少表现在以下两个方面:
    首先,洛克未能对其理论中一个至关重要的概念―――劳动作出界定。这及其容易引起人们的误解,以致将盗窃、抢劫、战争等都理解为洛克所说的劳动。这正如美国当代著名经济学家斯密德在批判劳动概念含混不清所可能引起的后果时所说的:“、、、、、、如果也是劳动(指印地安人从牛仔的牛群中掳杀一头牛的劳动,笔者注),那么行窃或战争也是一种劳动,由此,在森林中采集坚果的劳动与随后把坚果偷走的行窃劳动就不能区分开来。”[39]这种含混不清的劳动观念很可能为知识产权领域中的盗版、假冒、仿冒等非法行为提供合法性借口,从而引起极为严重的后果。
 
    其次,洛克将财产权劳动理论建基于自然法理论的基石上面,虽使其具备了反抗一切现行不合理权利分配制度的坚强力量,但另一方面则使其理论显得过分理想主义色彩。自然状态、自然法、自然理性、自然权利、社会契约等概念构建的自然法理论虽富于批判精神,但离社会现实过于遥远,无法回应现实经济生活中利益的复杂性,特别是人性的复杂性。财产权劳动理论要想变为一种现实可行的理论,必须解决四个前提,一是劳动财产权这一自然权利通过什么方式和途径变为法定权利? 二是不同人的相互冲突的劳动财产权之间如何并存?三是如何解决丧失了劳动能力的人的权利问题?四是如何解决劳动和资本、技术等生产要素的关系?对第一个问题,洛克虽然通过一个假想的社会契约解决了问题,但社会契约又建立在一系列的假设基础之上,因此很难有什么说服力。对后面三个问题,洛克没有能够为我们提供任何答案。显然,对权利现实分配的忽视使洛克的财产权劳动理论还停留在人与自然共有物关系的层面。但在现实生活中,自然共有物的种类、范围在地球上已经很少或几乎不存在,因而劳动不大再有可能在自然状态中进行。这说明,劳动者在进行劳动时,不但应当面向自然,更应该面向社会。劳动所要解决的不仅是人与物的关系,更是人与人之间的关系,因为“财产的本质是人与物的关系引起的人与人的关系。这种人与人的关系,与说明人与物的关系有所不同。权利是种手段,社会依此控制和协调人类的相互依赖性,解决人们利益分配问题。”[40]劳动虽然可以导致劳动者占有劳动产品这一自然事实,但这一事实还远远不能称之为稳定的法律上的财产权。对于这种劳动(单纯的占有)并不必然产生私有财产权的状况,马克思作过很好的说明:“私有财产的基础,即占有,这是一个事实,是不可解释的事实,而不是权利。只有由于社会赋予实际占有者以法律的规定,实际占有才具有合法占有的性质,方具有私有财产的性质。”[41]康德也表达过同样的观点,他认为权利首先涉及的是“一个人对另一个人的外在的和实践的关系。因为通过他们的行为这件事实,他们可能间接地或直接地彼此影响。”[42]这深刻说明,虽然劳动为财产权的取得提供了必要条件,但并没有提供充分条件,从劳动到法律上的财产权利,还必须走过一段漫长的道路。
 
四、   制度[43]设计――对财产权劳动理论的修正及其根源
  
    上一部分分析了洛克财产权劳动理论在解释知识产权合理性时存在的种种矛盾,这些矛盾其实就是制度有意超越财产权劳动理论的结果。从马克思的劳动价值理论来看,制度主要是通过对知识劳动价值的再分配实现对知识产权的设计的。从作用上看,制度赋予了自然的劳动财产权以确定性、稳定性、可操作性和实实在在的生命力,从而使劳动财产权真正成为包含“利益、主张、资格、权能和自由”[44]五大要素的多方面属性构成的权利。从具体内容上看,制度设计主要包含以下方面的内容:
 
    (一)大大提高了知识产权领域中劳动的要求,确认了创造性劳动在形成知识产权过程中的基础和核心作用。知识产权领域中的劳动不再是那种“采摘橡果”、“耕种作物”的相对简单而重复的劳动,而必须是一种区别于前人劳动的创造性劳动。例如,我国著作权法要求的劳动应当是独创性的直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动,仅为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、物质条件、或者其他辅助性活动的,都不得视为创作,因而也不能享有著作权。我国专利法所要求的劳动的创造性程度更高,它必须是同时对有关发明创造做出了“新颖性、创造性、实用性”的劳动。我国商标法对产生商标标识的劳动同样有创造性的要求,它必须是使商标标识具备显著性、并且便于识别的劳动。对于产生商业秘密权、植物新品种权的劳动,我国相关的法律同样作出了类似创造性的要求。知识产权法在提升了劳动的质的基础上,确认了劳动在形成知识产权过程中的基础和核心作用。世界各国的知识产权法和保护知识产权的国际公约,无不以首先保护相关知识产品创造者的权益为己任。
 
    如何看待数据库制作者的权益保护?对其权益的保护是否与知识产权法对劳动的创造性要求相冲突?从目前世界各国知识产权法以及相关国际条约对数据库提供的保护方式看,没有分歧的是,如果在数据库的整理和编排上形成了独创性,则应当受到著作权法的保护。这种保护与知识产权法对创造性劳动的要求显然没有矛盾。问题在于,当数据库的制作者纯粹只是一个投资者,或者数据库的整理和编排根本没有独创性时,对其权益的保护是否违背知识产权法对劳动的创造性要求?应当说是违背的。但这并不妨碍知识产权法对数据库的投资者或者没有任何版权法意义上的独创性的数据库提供保护。正如上述第二二部分所说的,价值创造与价值分配并不是绝对同一的。资本虽然不直接创造价值,却是创造价值不可缺少的,所以应当参与价值的分配。数据库的投资者投资于数据库产业,当然希望有所回报,因此尽管数据库投资者不直接创造价值,或者所生产的数据库没有版权法意义上的创造性,但知识产权法仍然应当保护他们的权益(具体保护方法是另一个层面的问题)。这说明,知识产权法不但保护创造性,而且保护知识产品生产者的投资行为。
 
    (二)规定了知识产权形成过程中的申请、审查、批准、登记、公告等一系列程序,使知识产权独占化。这些程序正象有的学者指出的,一方面是为了审查知识产品的先进性和可识别性,另一方面则发挥公示作用个统计学意义。但正如笔者前面已经指出过的,这些程序的作用不仅限于这两个方面。笔者以为,知识产权法之所以规定这些程序,更为重要的作用一方面在于使创造性劳动产生的知识产品独占化,另一方面在于减少交易成本,避免资源的重复使用和浪费,推进个人效率和社会整体效率。按照洛克的财产权劳动理论,劳动直接产生了财产权,因而任何一个生产了相同知识产品的劳动者都应该享有知识产权,其结果势必导致整个知识产权制度的崩溃。知识产权权利的重要特征是独占性和排他性,如果承认任何生产了相同知识产品的劳动者都享有知识产权,不但会造成资源的重复使用,而且会使权利人陷入无限的纠纷中。这种局面不但是立法者不愿看到的,也是知识产品创造者不愿看到的。这充分说明,知识产权法律不但应当授予知识产品创造者一般性财产权,而且应当授予其独占性财产权。知识产权法确立的申请、审查等程序正好适应了这种要求。通过这些程序,一方面,国家可以审查知识产品的先进性和可识别性,授予申请人相关的独占权利。另一方面则可以否决后申请者的权利,从而向社会表明,在进行知识产品的创造时,应当了解相关信息,避免重复研究和开发。
 
    (三)规定了种种限制知识产权的制度。其一是保护时间的限制。按照世界各国知识产权法的规定,著作权领域中,个人作品保护期一般是作者有生之年加死后50年,单位作品保护期一般为发表后50年。专利权领域中,发明专利保护期一般为10――20年,实用新型和外观设计专利保护期一般为5――10年。商标权领域中,商标权保护期一般为10年,期满可以续展。二是权利内容的限制。比如著作权法中的合理使用制度,专利法中不视为侵犯专利权的制度。三是权利客体的限制。比如著作权法中官方文件、时事新闻、历法、数表、通用表格和通用公式等不授予著作权,专利法中科学发现、智力活动的规则和方法等不授予专利权,商标法中与国家名称相同的文字不授予商标专用权。四是权利效力所及范围的限制。比如专利法规定,发明或实用新型专利权所及范围以其权利要求的内容为准,商标法规定注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品为限。五是社会公共利益的限制。比如著作权法规定,著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律的规定。商标法规定,有害于社会道德风尚的标识不得授予商标权。专利法规定,违反法律或社会公德的发明创造不得授予专利权。
 
    (四)规定了许多特殊制度。比如,专利法中的优先权制度、先用权制度,商标法中的优先权制度。等等。
 
    通过以上的罗列可以看出,在知识产权形成的过程中,制度已经在劳动三基础上处处打下了自己的烙印。我们绝不能出于某种个人主义和自由主义的情结而否定这种客观事实。人们在谈论权利时,往往存在片面倾向,只谈论自然权利,而忽视实定法规定的权利;只谈论人应该享有什么权利,而忽视人事实上能够享有什么权利;而且往往把自然权利和法律权利、把权利和权力、把个人于社会、个人与国家、社会与国家绝然对立起来。其实它们之间并不存在什么天然的鸿沟。权利事实的描述与价值的判断、权利超验的推演与经验的描述的关系,远比那种绝然对立的关系复杂得多。英国学者米尔恩在谈论人权与政府权利的关系时,就指出了它们之间并非绝对对立的关系。他指出,当今几乎所有人类社会,都是政府治理下的社会,它们采取民族国家的形式,至今已经有150多个。在某种意义上,政府治理本身就包含了人权原理的具体运用。政府受人民的委托行使组织和保证社会合作的强制性权利,其首要职能是维护一个国家在国际国内两方面的最低限度的社会利益。这种最低限度的利益,对内主要是和平、秩序、物质生活必需品无匮乏之虞,维持能充分供应全部人口的生产与分配的方式;对外则主要是保证国家安全、获得国外市场和在国内得不到的原材料。政府作为这些最低限度利益的看守人,在国内必须享有最高权威,组织和规范社会成员的行为,并垄断社会的强制力量。在事实上享有权威的政府,应该合法化。政府和人民都要服从法治。对人民来讲,尊重人权,就要服从法治,尊重合法的政府。对政府来讲,尊重人权,也要服从法治,忠实履行自己的职责,并尊重人民的政治权利[45]。米尔恩的这种态度值得我们认真考虑。以自由主义和个人主义绝然排斥国家权力特别是行政权力的人还有一种倾向,即将制度设计导致的权利社会化现象等同于权利的国家权力化和公法化,因而批判制度设计或权利的社会化现象。其实,权利的社会化并不等同于权利的国家权力化。权利的国家权力化要么表现为抽象的国家将市民权利集中于自己之手,要么表现为国家行政机关攫取市民社会的私权利为少数特权者或特权阶层谋取利益,从而将权力市场化,因而是应当坚决反对的。但权利的社会化则是权利在市民社会内部的某些有限的再分配或者权利相互间更多的限制,二者不能等同。由此可以得出一个结论,知识产权法律制度对洛克财产权劳动理论的修正具有其合理性,因而也是必要的。
 
    上述的分析告诉人们,现有的知识产权法律制度一方面承认了洛克财产权劳动理论的合理性,另一方面又对它进行了多方面的修正。那么,为什么要对洛克的理论进行修正呢?反面的原因前面已经阐述过,即时代的限制和洛克理论本身的缺陷。那么,正面的原因又是什么呢?这是一个极为复杂的问题。有经济原因论者,有政治原因论者,有道德原因论者,不一而足。归纳起来,莫过于公平与效率的选择问题。
 
    在罗尔斯看来,“正义是社会制度的首要美德,正如真理是思想的首要美德一样。一个理论无论多么精制高雅和简洁实惠,假如它不真实,就必须被抛弃或修正。同样,法律制度无论多么有效率和井然有序,只要它们不正义,就必须被改造或废除。”[46]而一个社会制度是否正义,取决于社会上的基本权利和义务如何进行分配,取决于社会各方面的经济机会和社会条件。为此,罗尔斯在原始协议的基础上提出了被人反复讨论乃至批判的两个基本正义原则:“第一,每个人都具有这样一种平等权利,即与其他人的同样自由相容的最广泛的基本自由;第二,社会和经济的不平等是这样安排的:(一)合理地指望它们对每个人都有利;(二)加上地位和官职对所有人开放。”[47]罗尔斯将第一个正义原则应用于社会制度规定和保障公民的基本权利和自由方面,它要求社会制度优先确认每个公民都平等地享受各种自由和权利。这个原则又被人们称为平等原则。第二个正义原则则被罗尔斯应用于社会制度建立并规定社会经济不平等的方面,它允许人们在收入和财富分配方面的不平等,但要求这种不平等对每个人都有利;它也允许人们在使用权力方面的不平等,但要求官职对一切人开放。这个原则又被人们称为差异原则。
 
    虽然罗尔斯通过精心而严密的逻辑为20世纪乃至以后许多世纪的人们设计出了“平等原则”和“差别原则”,并通过这两个原则为人们设计出了一个人人互相奉献福利、公正、和谐、稳定的理想王国,然而,在诺齐克看来,“差别原则”实际上代表了这么一种协议:即将人的自然才能的分配看作是一种公共财富,由人们共享这种分配所产生的收益。、、、、、、在天赋上占优势的人不能仅仅因为自己天资较高而得益,而只能成为抵偿自己教育和培训的费用以及用自己的天赋帮助不利者的理由,因此对这一原则提出了强烈批评。诺齐克从洛克的权利理论出发,认为制度设计的主要目的是保护个人权利。在《无政府、国家和乌托邦》一书中,诺齐克开门见山宣称:个人拥有权利。有些事情是任何他人或团体都不能对他们做的,做了就要侵犯他们的权利,这些权利如此有利和广泛,以致引发了国家及其官职能做些什么事情的问题。以这种个人主义为中心,诺齐克坚决反对罗尔斯似的任何形式的再分配,除非这种再分配的结果是为了使其利用者――“最弱意义上的国家”更好得保护个人权利。否则任何再分配都是对个人自由权利的侵犯,都应该加以坚决反对。为了对付罗尔斯的“差别原则”,诺齐克提出了其持有正义的两个原则,即:“1、一个符合获取的正义原则,获得一个持有的人,对那个持有是有权利的;2、一个符合转让的正义原则,从别的对持有拥有权利的人那里获得一个持有的人,对这个持有是有权利的。”[48]这样,在诺齐克那里,从最初获取的正义再加上以合法手段转让权利的正义,便成为分配正义的核心。
 
    一个强调社会平等,一个强调个人自由,罗尔斯与诺齐克在社会制度设计目的上的冲突实际上就是奥肯所说的平等与效率的冲突[49]。虽然理论家们与政策制订者近几百年来一直殚精竭力试图设计出使两者平衡或者兼得的方案,但平等与自由、平等与效率似乎始终处于奥肯所说的两难境地。大体上说来,从卢梭和空想社会主义者到当代的凯恩斯和罗尔斯,都不同程度偏重平等,而从斯密、密尔到当代的弗里德曼、哈耶克和诺齐克则侧重于个人自由和效率。科学社会主义理论虽与上述思想有着不同的阶级基础和社会背景,却属于彻底的平等派。而从社会发展的实际状况看,社会制度的设计史完全可以说是一部平等与效率、平等与自由的冲突、协调、再冲突、再协调的历史。每当一项社会制度由于偏重放任自由而促进了社会效率的提高,但也导致贫富分化和社会动乱时,平等的呼声就随之高涨,社会制度的设计也就偏向于罗尔斯的平等。相反,每当平等的社会制度导致社会发展效率低下,能人不满时,社会制度的设计就偏向于诺齐克的权利和自由。20世纪,东西方社会的整个社会政策无不在这两种倾向中波动。西方社会从20世纪20、30年代的经济危机导致凯恩斯主义受宠了几十年,再到国有化和福利国家的政策导致效率降低,再到目前的私有化和新自由主义的复兴,就是此种波动的反映。东方社会主义国家从建国实行的长期平均主义分配方式导致严重的浪费和发展的低效率,到近几十年各种形式的改革和近十年的体制巨变、贫富悬殊、社会动荡以及由此引起的体制内外关于平等与效率的大争论,也无不反映出平等与效率的交替波动的特征。
 
    我国的社会制度经过绝对平均主义的重挫,已经深刻认识到了发展和效率的重要性,整个社会也确立了“效率优先,兼顾公平”的价值取向。这种价值取向在知识产权法律制度中也得到了反映。各种知识产权法总是优先保护知识产品创造者的权益,以激励他们创造出更多的具有实用价值的知识产品。可以看出,对个人知识产权的优先保护,对效率的追求,实质就是确认创造性劳动在形成知识产权中的优先和首要价值。但正如本文前面所讲的,知识产品的生产不象在土地上种植、在大海里捕鱼或在山上摘拾野果那样,是在一个自然共有状态进行的,知识产品的创造总是要站在前人的肩膀上进行,如果没有人类已有的知识财富,新知识的创造几乎是不可能的。这个因素的存在促使制度的设计者们不得不冒着被个人主义者和自由主义者责难的危险,以公平的名义对洛克的劳动理论进行修正,对知识产品创造者享有权利的期限、内容、权利所及的范围等做出一系列的限制,以解决知识产品的全社会分享问题。其实,理解这一点并不难。知识产权法律制度使知识产权独占化,付出的代价是牺牲其他生产了同样知识产品的劳动者应该享有的权利以及他们对于法律的感情。为了补偿这种牺牲导致的损失,法律理所当然要对权利人的权利作出一定限制,以平衡不同劳动者的利益和法律情感。
 


[1] 此次学术沙龙的全部情况已经上了中南财经政法大学中国私法网网站。
[2] 合理性是一个含义广泛的词,本书特指知识产权作为一种私权及与之相应的法律制度的合理性。
[3] 《马克思恩格斯全集》,第37卷,第489页。
[4] 菲尔麦是洛克时代英国保皇派中的时髦人物,他在1680年出版的《父权制》中提出“君权神授”和“王位世袭”的观点,为当时英国的封建君主专制辩护。参见[英]洛克:《政府论》(下篇)中吴恩裕所写的《论洛克的政治思想》。
[5] [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆,1964年版,第74页。
 
[7] [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆,1964年版,第78页。
[8][英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆,1964年版,第77页。
 
[9] [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆,1964年版,第19页。
[10] [英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、翟菊农译,商务印书馆,1964年版,第19-20页
[11] [Australian]:Peter.Drahos:A Philosophy of Intellectual Property,1996,Published by Dartmouth Publishing Company Ltd.England,P43.
[12] 易继明:《评财产权劳动学说》,载《法学研究》2000年第3期。
[13] 转引自徐文宗:《也谈异化劳动理论在马克思主义体系中的地位》,《马克思主义与现实》1998年第4期。
[14] 恩格斯:《劳动在从猿到人转变过程中的作用》(单行本)人民出版社,1971年版,第1页。
[15] 参见吴汉东主编:《知识产权法》,中国政法大学出版社1999年版,第6页。
[16] 参见【日】中山信弘:《多媒体与著作权》,张玉瑞译,专利文献出版社1997年12月版,第77页。
[17] 关于这几个原则技术上的优劣,请参见徐国栋主编:《罗马法与现代民法》第1卷,中国法制出版社2000年版,第154――156页。
[18] 《马克思恩格斯全集》第24卷,第21页。
[19] 《马克思恩格斯全集》第23卷,第50--52页
[20] 《1844年经济学-哲学手稿》,人民出版社1979年版,第45页。
[21] 桂翔:《超越经济学-马克思1844年经济学哲学手稿劳动本体论思想试析》,《安徽大学学报:哲社版》1995年第12期。
[22] 《1844年经济学-哲学手稿》,人民出版社1979年版,第44、43、67页。
[23] 《1844年经济学-哲学手稿》,人民出版社1979年版,第67页。
[24] 《1844年经济学-哲学手稿》,人民出版社1979年版,第127页。
[25] 参见郭小鲁:《对马克思劳动价值论的再思考》,《经济学动态》2001年第7期。
[26] 参见萨伊:《政治经济学概论》,商务印书馆1963年版,第39页。
[27]参见萨伊:《政治经济学概论》,商务印书馆1963年版,第75页。
[28] 数据来源参见:胡培兆《马克思的劳动价值论今解》,《经济学动态》,2001年第7期。
[29] 参见刘德庚:《“马克思主义劳动价值论与收入分配问题”学术研讨会观点综述》,《理论视野》,2001年第3期。
[30]参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社2000年版,第3--34页。
[31] 有学者认为存在“从来就处于公有领域的知识财富”,值得商榷。参见郑成思:《知识产权与国际贸易》,人民出版社1995年版,第180页。
[32] 易继明:《评财产权劳动学说》,《法学研究》2000年第三期。
[33] 【英】W.R.Cornish:Intellectual Property:Patents,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,London,Sweet and Maxwell,1996,Third Edition,P5-6.
[34] Ejan Mackaay”The Economics of Emergent Property Rights on the Internet,P.Bernt Hugenhoitz(ed.)Kluuer Law International,1996,P13.
 
[35] Robert Nozick:Anarchy,State and Utopia,Basic Books,Inc,Publishers,1974,P173—175.
[36] 沃尔夫:《诺齐克》,王天成、张颖译。黑龙江人民出版社1999年版,第124页。
[37] 【英】洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第21页。
[38] 参见郑成思:《知识产权论》,法律出版社2000年版,第3--34页。
[39] 【美】爱伦.斯密德:《财产、权力与公共选择》,黄祖辉等译,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第36页。
[40] 【美】爱伦.斯密德:《财产、权力与公共选择》,黄祖辉等译,上海三联书店、上海人民出版社1999年版,第6、34页。
[41] 《马克思恩格斯全集》第1卷,第382页。
[42] 康德:《法的形而上学原理》,商务印书馆1991年版,第39――40页。
[43] 制度在制度经济学中是一个含义广泛的词,包括法律、政策、道德、习惯,等等。但本文仅在法律意义上使用这一概念。参见科斯等:《财产、权力与制度变迁》,上海三联书店、上海人民出版社。
[44] 夏勇:《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年版,第42――44页。
[45] Mine:Human Rights and Human Diversity,The Macmillan Press Ltd.转引自前注夏勇书,第247-248页。
[46] 罗尔斯:《正义论》,哈佛大学出版社1971年英文版,第3页。
[47]罗尔斯:《正义论》,哈佛大学出版社1971年英文版,第3页。
[48] Nozick:Anarchy,State,and Utopia,Blackwell,Oxford,1974,P151.
[49] 阿瑟.奥肯:《平等与效率》,王奔洲译,华夏出版社1987年版,第80页。

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