一、美术作品与美术作品原件

    美术作品是著作权法的重要保护对象之一。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)》(以下简称《伯尔尼公约》)第2条第(1)款g项列举“素描、颜料画、建筑、雕塑、版刻和石印作品”为美术作品的基本范围。(注：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第15页，第34-73页。)一般认为，该条款既提出了保护美术作品的要求，匡定了著作权意义上的美术作品的基本范围，也为各国著作权立法提供了范式。然而，究竟何为美术作品，上述列举却不足以彰显立法解释所应有之法律内涵，从而也未能明示著作权人于美术作品之上的利益支点。与《伯尔尼公约》不同的是，我国《著作权法实施条例》第4条将美术作品概括为：“绘画、书法、雕刻、建筑等以线条、色彩或其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品”。该定义一则揭示了著作权意义上的美术作品的内涵(线条、色彩或其他方式构成)，一则凸显其审美价值。为什么该司法解释于界定美术作品内涵之外，还要着力张扬其审美意义呢?或许我们可以从《中国美术辞典》对“美术”一词的诠释中获得启示：“美术又称造型艺术或空间艺术、视觉艺术、静态艺术。它是指用一定的物质材料，占据空间，制作静态可视的平面、浮雕或立体的形象，显示客观存在的具体事物，诱使与视觉发生密切关系的一种艺术。通常指绘画、雕塑以及建筑艺术和实用艺术，在东方还涉及书法和篆刻艺术。”(注：参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2000年版，第41页，第56页。)由此看来，美术作品的功能价值正在于它传递给人们的视觉感受，而审美意义则是这一功能价值实现的结果，即视觉感受的结果。无怪乎世界知识产权组织与联合国教科文组织在1986年12月的一份文件中认为，传统使用的英文Fine Arts已不能确切地概括美术作品，另一个词组Worksof Visual Art(视觉艺术作品)应当引入版权法中。(注：参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第100页。)

    众所周知，美术作品的创作具有一过性、不可回复性，作者的灵感、作者的个性于彼时彼地通过作者的笔触一次性地凝结于其画稿之上，由此完成美术作品的创作并形成美术作品的原始载体——美术作品原件。因此，美术作品与美术作品原件不可分离。同时，美术作品原件因其承载着作品全部的视觉信息而产生了绝对意义上的特定性，它不能为任何复制品甚或其他相同主题的再创作所替代。缘其如此，著作权人就美术作品所享有的利益便不单纯依赖于作品的表达方式(线条、色彩)，它还维系于作品原件与视觉感受间的关系。所以，在著作权法领域，美术作品原件与美术作品具有同等重要的地位。

二、美术作品著作权与美术作品原件所有权

    美术作品与美术作品原件属性有别，前者为无形的智力成果，后者为有形的物。在前者之上的权利为美术作品著作权，在后者之上的权利为美术作品原件所有权。依据《伯尔尼公约》，美术作品著作权主要包括以下精神权利及财产权利：(1)署名权；(2)保护作品完整权；(3)复制权；(4)播放权；(5)电影摄制权。另外，公约还规定各成员国可选择规定“追续权”。凭追续权，作者对美术作品原件首次转让后的任何一次转售，均享有不可转让的分享其中收益的权利。(注：《保护文学和艺术作品伯尔尼公约(1971年巴黎文本)指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第15页，第34-73页。)而根据物权法原理，美术作品原件所有权则表现为所有权人于法律限制之范围内全面支配美术作品原件的权利并排除他人干涉的权利。由于美术作品著作权与美术作品原件所有权内容有别，所以两者可以并存。

    在推崇人格价值观的作者权法系，美术作品著作权的原始主体原则上为作者。《法国知识产权法典•著作权卷》第L.111-1条第1款规定：“智力作品的作者，仅仅基于其创作的事实，就该作品享有独占的及可对抗一切他人的无形财产权。”(注：《法国知识产权法典(法律部分)》，黄晖译，商务印书馆1999年版，第3页，第3页，第16页。)而根据我国《著作权法》，美术作品著作权的原始取得分为三种情形：(1)作者依其创作的事实行为对美术作品享有著作权，此为著作权归属的一般原则；(2)作者接受委托创作美术作品，该委托作品著作权的归属从约定，无约定时，著作权归作者享有；(3)作者依职务创作美术作品，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用，作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。至于美术作品著作权的继受取得，则因为著作权具有精神权利和财产权利双重内容，且著作财产权拥有多项权能，加之著作权转让的地域性，而往往是不完全的或有限制的，(注：参见吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第10页。)所以，在继受取得的情况下，著作权的归依仍然是作者。当然，发生继承的情形不在此列。

    美术作品原件所有权的原始取得一般基于生产。作者在完成美术作品创作的同时即完成了美术作品原件的生产，通常情况下，作者此时既是美术作品的著作权人又是美术作品原件的所有人。但是，由于美术品市场的存在，美术作品著作权人往往与美术作品原件所有人发生离化，这种离化可以是原始离化也可以是后来离化。原始离化主要因定作美术作品原件而起，由于定作美术作品原件，定作人与作者(承揽人)之间便发生了承揽合同关系，依据承揽合同的法律特征，该合同的标的即承揽人的工作成果(美术作品原件)的所有权归定作人。美术作品著作权人与美术作品原件所有人的后来离化则主要缘于美术作品原件所有权的转让。

    当美术作品著作权与美术作品原件所有权归于同一主体时，两项权利之间的冲突因未外化而无须寻求法律规制。而一旦美术作品著作权人与美术作品原件所有人发生离化，两者之间的矛盾便呈现出来。一方面，美术作品著作权与美术作品原件所有权均为绝对权、对世权，另一方面，美术作品与美术作品原件无法分离，因此，两项权利的分别行使定会相互遏制。这种不和谐必须依赖良法疏浚。不言而喻，在著作权领域，不可回避的问题是作者就美术作品原件所享有的利益或者美术作品著作权对美术作品原件物权的限制。

三、作者就美术作品原件所享有利益的立法例

    对于作者就美术作品原件所享有的利益或者美术作品著作权对美术作品原件所有权的限制这一问题的回应在各国著作权立法上产生了丰富的立法例。

    (一)作者发表权与美术作品原件所有权的制衡

    《法国知识产权法典•著作权卷》第L.111-3条规定：“L.111-1条规定的无形财产权与作品原件的财产所有权相独立。作品原件取得人，不因取得原件本身获得本法典规定的任何权利。这些权利只属作者及其权利继受人本人，但作者及其权利继受人不得要求原件所有人交出原件供其行使权利之用。但原件所有人明显滥用权利妨碍发表权的行使时，大审法院可根据L.121-3条的规定采取一切适当之措施。”(注：《法国知识产权法典(法律部分)》，黄晖译，商务印书馆1999年版，第3页，第3页，第16页。)该条款对美术作品著作权与美术作品原件所有权作了泾渭分明的划分，由于立法者考虑到美术作品与美术作品原件不可分离，故以发表权制衡物权来调和两项权利间的冲突。发表权是著作权中处于首位的精神权利，发表权的行使如果遇到阻碍，作者的其他精神权利与财产权利便无从实现。禁止原件所有人滥用权利以维护发表权的行使可以达到维护著作权人的其他利益并促进社会文化事业发展的目的。

    另外，对于美术作品作者而言，其实现经济价值的途径有二：行使著作财产权以实现经济价值及将美术作品原件作为艺术品转让以实现经济价值。因此，为了保护职业美术家的利益，该法典还赋予美术作品作者以追续权。其第L.122-8条规定：“尽管作品原件已转让，平面及立体作品的作者，对拍卖或通过中间商转卖该作品所得收益有不可剥夺的分享权。”(注：《法国知识产权法典(法律部分)》，黄晖译，商务印书馆1999年版，第3页，第3页，第16页。)追续权虽是作者基于其创作者身分获得的具有著作权意义的权利，但究其实质，此项权利仍是所有权的收益权能的实现，即是作者(作品原件原始所有人)因转让美术作品原件所得收益的延续。

    (二)特别赋予作者以美术作品原件展出其作品的权利

    日本1970年《著作权法》超越《伯尔尼公约》的框架，特别赋予美术作品作者一项财产权——展览权。(注：联合国教科文组织认为：就美术作品而言，“展览权”应包括作者或其他版权人享有作品在以下三种情况下的展出控制权——在展览会上，在其他公共场所，在电影或电视中。)该法第25条规定：“对美术作品……按照其原作进行公开展览的权利属作者专有。”(注：北京天安亿友信息技术有限公司：《中国法律事务支持系统》，http://WWW.eyousoft.com。)展览权的赋予确认了作者在美术作品原件上的利益。因此，日本著作权法上的美术作品著作权有两个支撑点，一为美术作品，一为美术作品原件。需要说明的是，日本《著作权法》第18条第2款同时作了如下规定：“在下列场合，推定作者已同意各项所列举的行为……转让尚未发表的美术作品或摄影作品原件时，通过展览原作的方法将这些作品提供给公众……”显然，此条款意在解决美术作品的发表权问题，但据其言下之意，美术作品原件所有人对美术作品原件享有展览权当无疑义。依法理分析，美术作品作者依其著作权展览美术作品，美术作品原件所有人依其所有权展览美术作品原件，两者各行其道，并无妨碍。然而，两者展出的毕竟是同一对象，那么，当美术作品原件所有权转移时，作者如何行使展览权?而当美术作品原件所有权转移后，两者需同时行使展览权时，孰者为优?日本《著作权法》没有明确规定。

    (三)以修改权对抗物权来保存美术作品原件

    过去，在标榜财产价值观的英美国家，版权保护仅限于财产权的保护。加入《伯尔尼公约》后，英美国家开始接受公约的保护标准，赋予作者以精神权利，美国1976年《版权法》即授予作者修改权以对抗作品原件所有人的物权，从而达到禁止物权人滥用权利的目的。该法第113条d款规定：“(1)假如：(A)视觉艺术作品以这样的方式体现在或已成为某建筑物的一部分致使从该建筑物中移走该作品将导致第106条之二(a)款第(3)项所述之对作品的毁坏、曲解、篡改或其他更改，以及(B)作者在《1990年视觉艺术家权利法》第610条(a)款所规定的生效日前，或在该生效日或之后与该建筑物所有人共同签署的书面文件中，同意将作品安置于该建筑物中，且该文件规定作品安置后因作品移动可以毁坏、曲解、篡改或对作品作其他修改，则第106条之二(a)款第(2)项和第(3)项所赋予之权利不予适用。(2)如果建筑物的所有人希望移走已成为该建筑物一部分的视觉艺术作品，且该作品可以移走而不会造成第106条之二(a)款第(3)项所述之对作品的毁坏、歪曲、篡改或其他修改，则作者依第106条之二(a)款第(2)项和第(3)项所享有的权利应予适用，但以下情形除外：(A)所有人已尽了审慎、善意之努力，但未能通知到作者其影响该视觉艺术作品的预计行为的，或(B)所有人确实作了书面通知，但通知接收者在收到该通知90日之内，未移走该作品或未为移走支付费用的。就(A)目而言，如果建筑物的所有人将通知挂号寄往依第(3)项已在版权局备案的作者的新地址，则应推定该所有人已尽了审慎、善意通知之努力。作品由作者支付费用移走的，则该作品的复制品的所有权应认为仍属于作者。(3)版权局应建立备案制度，据此任何其作品包含在或已成为建筑物一部分的作品的作者，可以将其身分和地址向版权局备案其尽力遵守本款的证据的程序。”(注：《美国版权法》，孙新强、于改之译，中国人民大学出版社2002年版，第27页。)分析该条款，可知，美国《版权法》对于作者就美术作品原件的利益的保护具有以下特征：首先，保护对象仅限于附着于建筑物上的美术作品原件；其次，未严格区分作品与作品原件，将毁坏(destruction)美术作品原件的行为等同于曲解(distortion)、篡改(multilation)、更改(modification)美术作品的行为；再次，以禁止修改权对抗物权来达到保存美术作品原件的目的，并划定了该项禁止修改权行使的范围，即以作品原件可以移走(保存)且物权人主观存在恶意为限；最后，由版权局建立备案制度帮助实现保护美术作品原件的目的。

    上述三种立法例都将作者的利益与美术作品原件作了某种连接，它们或者以美术作品著作权限制美术作品原件所有权(如法国立法例、美国立法例)，或者直接将作者利益建立在美术作品原件之上(如日本立法例)。不可否认，这些立法例各有优劣，尚不完善。就法国著作权法而言，其法理清晰的权利归属划分值得称道，但仅以发表权制约物权尚不足以保障美术作品著作权人发表权以外的精神权利与财产权利的实现，尤其是对于因所有人的原因毁损美术作品原件的情形，法国著作权法没有提供任何对应措施。美国《版权法》虽对保存附着于建筑物上的美术作品原件作了详尽规定，但终因未形成具有普遍意义的一般性条款而失之偏颇。日本《著作权法》另辟蹊径，将著作权直接根植于美术作品原件之上，赋予著作权人以美术作品原件展览美术作品的权利，由此在著作权人与美术作品原件之间建立了强有力的纽带关系，然而，这种立法例在法理逻辑上却不够严密。综上所述，对于美术作品作者就美术作品原件所享有利益的保护，应同时从以下几个方面进行规制：(1)禁止美术作品原件所有人滥用权利，保障著作权人行使发表权；(2)禁止美术作品原件所有人恶意毁损美术作品原件，保障著作权人基于美术作品所享有的一切权利；(3)赋予美术作品作者以追续权，鼓励创作；(4)赋予美术作品作者以美术作品原件展览美术作品的权利，同时规定美术作品原件所有人可以要求作者支付使用费，当美术作品作者展览权与美术作品原件所有人展览权相冲突时，作者展览权优先。

四、对我国美术作品著作权理论与实践的检视

    考察我国著作权法的理论与实践，在美术作品著作权与美术作品原件所有权的关系问题上，立法和学理对作品原件所有人利益的保护多有注重，如修改权不得对抗物权说，(注：参见刘春田主编：《知识产权法》，中国人民大学出版社2000年版，第41页，第56页。)再如我国《著作权法》第18条关于作品原件展览权归作品原件所有人的规定，又如我国《著作权法实施条例》第13条关于作品原件所有人享有作者身分不明的作品的著作权(除署名权外)的规定，以及该条例第17条关于作品原件所有人行使作者生前未发表作品的发表权的规定。至于作者就作品原件所享有的利益或者著作权对于物权的限制，学者与立法者却语焉不详。可以认为，正是由于根深蒂固的所有权观念的侵扰，我国美术作品著作权的理论与实践丧失了自己的立场——保护作者利益。

    (一)对所有权神圣观念的反思

    所有权神圣观念源于资产阶级革命，1789年法国《人权宣言》将所有权视为一切政治社会均须尊重的四项特权之一。然而，所有权的理论基础取决于一定时期的社会政治和经济条件，而这些条件在不同的历史阶段各有不同。事实上，除却资产阶级革命的政治背景，个人所有权必须与社会共存是一条亘古不变的法则——“所有权须受限制是罗马法以来之一项确定不移的原则。”(注：梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第265页。)因此，“甚至在1804年，由大革命的狂热所浇铸的所有权的神圣光环也有所减弱。当时，对所有权的限制问题已被立法者予以注意”，(注：尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第120页。)1804年《法国民法典》第544条规定：“所有权是对于物所享有的绝对无限制地用益、处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”(注：《拿破仑法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1979年版，第72页。)19世纪末，由于资本主义经济转型，加之法社会学的导入，所有权社会化成为立法上的重要表现。1900年《德国民法典》第903条规定：“在不违反法律和第三人利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉”。(注：参见《德国民法典》，郑冲、贾红梅译，法律出版社1999年版，第213页。)而综观当今各国法律，对所有权的限制更是已经形成成熟的公法限制与私法限制制度，前者如所有权的征收、征用制度，后者如禁止权利滥用原则、诚实信用原则、公序良俗原则等等。

    所有权神圣观念对改革开放之初的中国，可谓春风拂面，法学理论与法律实践因而对所有权的绝对性倍加推崇，这种所有权至上的理念甚至使其他的私权深感自卑。我国著作权领域即罹患了这种自卑症。2002年，著名画家蔡迪安、田少鹏等因其为武汉晴川饭店宴会厅创作的具有极高艺术价值的大型壁画《赤壁之战》(注：该壁画已被载入《中国现代美术全集•壁画卷》。)毁于酒店装修，而成为壁画官司的“吃螃蟹者”。《赤壁之战》是一副可拆卸壁画，作品原件所有人在完全可以保全壁画的情况下，漠视著作权的存在，将壁画任意毁坏。著名美学家王朝闻先生发表评论说：“并非苟且拼凑而是精心制作的壁画被当作一次性消费品来对待，实在是不明智的行为。”(注：黄小驹：《我们为什么打这场官司》，《中国文化报》2002年12月24日，第2版。)此评论道出了美术作品著作权面对美术作品原件所有权的尴尬境地。然而，美术作品及其著作权果然卑微得如同一次性消费品吗?众所周知，作为文化遗存，优秀的美术作品无论是经济价值还是社会意义都不会低于一般的物。而同为绝对性财产权，著作权与所有权一样具有独占的排他性。因此，基于保护著作权的立场，我们应反思所有权神圣观念的侵扰及其负面影响，在著作权的理论与实践中坚持以著作权限制物权。

    (二)对我国《著作权法》有关展览权规定的质疑

    我国《著作权法》第10条赋予美术作品及摄影作品作者以展览权，并将展览权解释为“公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利”。同时，我国《著作权法》第18条规定：“美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移，但美术作品原件的展览权由原件所有人享有。”不难发现上述条文展现的法律关系是混乱的：依《著作权法》第10条的规定，展览权为一项著作财产权，其客体是美术作品原件或复制件，而非美术作品；依《著作权法》第18条的规定，展览权虽为著作财产权，但其客体为美术作品原件，其主体为美术作品原件所有人。出现以上混乱的原因有二：

    首先，立法者混淆了著作权意义上的展览权与物权意义上的展览权。就与美术作品相关的展览而言，实际是两个方面的问题：一为作者展览其美术作品，呈现其创作风格；另一则为美术作品原件所有人展览其视觉艺术品，为人们提供视觉享受。我国《著作权法》第10条规定的展览权为著作权意义上的展览权，它是作者展出美术作品原件所承载的美术作品的权利，此项权利专属于美术作品作者，其客体只能是美术作品，而非美术作品原件。我国《著作权法》第18条规定的展览权为物权意义上的展览权，它是美术作品原件所有人展出其美术作品原件的权利，此项权利与其说是著作权，不如说是物权。物权意义上的展览权与著作权发生关联之处在于：(1)对于未发表的美术作品，物权意义上的展览权与美术作品发表权之间存在冲突；(2)由于美术作品与美术作品原件不可分离，美术作品展览权与美术作品原件展览权之间存在冲突。因此，著作权法面对美术作品原件所有人，所要回答的即是对上述冲突的调适，余者则是纯粹的物权问题。

    其次，立法者不自觉地受到所有权至上观念的侵扰，将著作权意义上的展览权让渡给物权意义上的展览权，并将物权规范纳入著作权法。我国《著作权法》第10条将与美术作品相关的展览权归结为美术作品原件的展览权，第18条则将展览权完全归属于美术作品原件所有人，这样著作权人的利益就让渡给了所有权人，而第18条则是我国《著作权法》中用以保护所有权人利益的物权规范。因此，我国《著作权法》有必要重新界定著作权意义上的展览权，同时，剔除无关联的物权规范。