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论商誉


发布时间:2004年7月16日 谢晓尧 点击次数:3432

[摘 要]:
商誉是信息不对称的现实中,为克服“市场失灵”而对信用追求与践行的结果。商誉可以定义为一种既得的“关系”利益,一种能获取未来经济利益的社会资本。商誉是极为特殊的知识产权,在性质、专有性、时空性等方面具有较为独特的品格。商誉与识别性标识是意义与符号的关系,两者的整合导致了制度规则的突破。
[关键词]:
商誉 知识产权 识别性标识

 

    商誉是一个多层次、多维度的社会文化现象和法律问题。对这一论题的讨论,既可以侧重于规范研究,“主观地”阐释其含义,描述其制度特征,揭示其文化价值与社会意义;也可以偏向于实证分析,通过技术性手段将其“客观化”,分解和量化为若干可以操作的要素,建立相应的决策与管理模式。我国法学界对这一问题未能引起足够的关注,较少有富有解释力的分析。本文拟就这一法律现象生成的社会经济背景、制度特征、与商标、商号的关系等基本问题进行初步探讨。
   

 一、商誉的生成
    (一)不完备信息与信任机制
    市场交易是以个人利益为取向、契约为媒介展开的。在完全竞争中,完备的信息、同质的商品,当事人能签订并能严格履行完备的合同,没有依严格的标准选择对方的必要。完备合同只是一种理想,现实中绝不存在。在不完全竞争的社会现实中,如果交易在狭小的熟人社会中进行,受制于人际互动的压力、人情、面子、习惯和伦理,基于彼此的相互了解、知根知底,合同也能近乎完好地签订和履行,而不会存在过大的风险与不确定性。
    现代市场经济以跨越时空的非人情交易为典型特征。由于不存在一个既定的人情网络,人们面临不同的选择,契约自由给定人们选择交易对象的自由。受制于专业分工、知识分层、阅历禀赋,交易各方就所涉信息的掌握状况是不一致的,信息不对称是一种常态。信息不对称决定了双方在议价能力上的不平等,掌握信息的一方有可能利用优势,滋生投机主义和败德行为,隐藏、扭曲信息,“敲竹杠”会时有发生。而信息劣势一方由于担心不确定性因素,顾虑重重,犹豫观望,甚至抵制交易,所谓逆向选择、市场冷清正是这一现象的典型表现。
    信息不对称表现出来的“市场失灵”,尖锐地提出了信任问题。当事人打交道需要维系一种最低限度的互信和尊重,这种信任与尊重构成了交易得以成立的起点和据以展开的基石,舍此,就无交易可言。“合理的期待交易将成为相互交易的明智之人在从事交易过程中需要最低的信任”[1](第223页)。交易的顺利进行必然要求引入信任机制,形成一套处理风险和信息的制度。
    信任机制首要的因素是“信用”,信任的建立又是一个功利与伦理双重价值的追求过程。企业对信用的追求与维护,反过来又构成了“利己主义”的一个有效约束,必须以一定程度和方式上的“利他主义”来赢得自己的声誉,“即使公司在文化上和心理上倾向与采取投机注意行动的时候,他们对声望可能怎样影响未来利润的关注也可以防止其采取这样的行动”[2](第122页)。
    (二)“关系”利益与商誉
    顾客是商业活动的根本要素,经济学家将其作为新经济中的价值创造者和关键的生产要素来考虑,竞争的本质在于获得顾客,竞争者的一切经济活动都是以发展和保持对顾客的注意力和吸引力为取向的。信用的建立就是要通过自身形象的塑造,为顾客所感知和认可,获得信任。从本质上讲,这种信任意味着交涉各方维系着一种极具亲和力的“关系”。
    商业信用日复一日的沉淀,“关系”利益的长期累积,最终会导致“商誉”的生成。商誉本质上是一种极具权威性的声誉或名声,一种极具资产价值的“关系”,区别一般的声誉与“关系”,它是在获得独立的制度结构和价值结构之后得以生成的。为此,可以从“关系”的质量与价值层面来界定商誉。
    1.商誉是一种获得制度结构的“关系”。
    在信用的建立过程中,经营者不断传递显示自身品质的信息,潜意识地向公众灌输一种观念,不断的重复会使人们慢慢地熟悉他,以至于不知不觉的深入到人们的情感深处,形成良好评价和记忆。这种记忆一旦具有相应的稳定性,就获得了某种制度性结构,产生路径依赖的社会效益,好的评价基于其历史记录而相信该企业,“通过对遥远的参照物的利用将体验变为符号形式”[3](第147页),在一切有可能的场合,他能激活人们心中的某种情感,成为控制需求、决定购买取向的思想习惯。
    基于此,商誉可以定义为经营者与顾客之间业已形成的友好关系和极度信任。“商誉通常被定义为对未来惠顾的预期,有一法院认为,商誉使明天的生意不光靠机遇”。“无论现行商业企业是否将特殊贸易关系简化为可执行的契约,其贸易关系,包括公共关系,都组成一种有价值的商业资产——‘商誉’”[4](第18页)。“商誉是一种极为特殊的财产,它是一种享有业已确定了的商业联系的所有好处的权利,即使某一营业单位已经变换了主人,但业已习惯与该营业单位打交道的顾客还可以继续与其交往”[5](第31页)。在商誉生成之前,顾客是通过“退出”机制来迫使陌生的经营者不断改善经营活动,而不存在积极的信息交流与沟通;一旦商誉生成后,即使经营者不会尽善尽美,但双方即有的良好关系,会使顾客采取一种更为积极的、有建设性的信息交流方式,通过“投诉”提出意见、反映问题,要求改进,而不会轻易“退出”。只有这种“投诉”长期得不到合理的解决,才会考虑退出。
    2.商誉是一种获得了独立价值结构的“关系”。
    对信用的认知是一个社会化的过程,在人与人反复恒久的交涉中,零散的个人经验转化为一种可以共享的社会记忆和习惯,分散的社会评价会逐渐整合为一种集体理性,会获得行为一致性的价值结构。价值的功能在于规导行为,人们的行为很大程度上求助于常识,接受时下的评价与价值观,为现行的习惯所控驭。这些集体经验反过来又会为每个时代设定不同的基调,指引不同的方向,提供不同群体的共同价值观。商誉具有这样的内在价值,作为一种融合了“族群经验”的信息,它能使消费者“族群化”,或者称之为“部落化”。
    企业一旦拥有商誉,也就赢得了长期交易,等于获得了一个有组织的市场,从而拥有稳定而广泛的市场份额,也就具有了获得未来利润的能力。为此,理论上往往将商誉定义为一种现实的、能获取未来经济利益的“资产”。在会计实践中,一家公司收购另一家公司支付的价格超过了净值的账面价值(资产减去负债),这些多支付了的价值就是商誉。
    

二、商誉的法律特征
    (一)商誉是一种具有私有产权属性的信息体系
    1.商誉是一种信息体系。知识可定义为“能被交流和共享的经验和信息”[6](第60页),商誉是信息沉淀的结果,可被视为人们在交易实践中应对具体情节所衍生的一种理性,是过往经验在现行生活的累积。从经营者角度说,商誉实际上是显示企业“特质”的信息体系。这种信息深扎于企业肢体之内,已提升为一种“共同知识”,体现着企业的精神,是一切实力因素的综合展观,有学者将商誉(声誉)称之为“公司文化”。从顾客角度来说,商誉是顾客的一种共享知识,一种“认识资本”。它建立在对信息的搜集、筛选、吸收、消化、处理、加工、排序和储存的基础上,用一种可以沟通的“语言”形式表达了顾客种种体验,能规导人们的行为实践。
    2.商誉是在长期劳动中累积而成的“私有知识”,具有价值性和效益性。商誉能成之为私有财产有两个不可或缺的原因:一是在经济上具有合理性,符合产权原则;二是经得起正义标准的检验,具有社会妥当性。就前者而言,商誉的创立需要投入,若不作为私有产权来保护,艰辛的生产成果就可能不归自己享用,付出的劳动将得不到等量的回报,其结果是谁也不会谋求高成本和高风险的投资。确立商誉的财产权属性,旨在对创新的成本和收益作出回应,使两者趋于一致和内部化,在给定回报的确切性和可占用性的前提下,鼓励人们承担信用建立的高风险和高成本,将资源配置于最高价值的用途上。就后者而言,财产权劳动观念构成了商誉权的正义基石和道德基础。按照传统的财产理论,劳动是公平地取得财产的基本途径,人拥有自己的身体与意志的天赋权利,劳动是附着于身体不可分割的组成部分,人们对通过自身劳动创造的收益(劳动价值)当然应依附于劳动者,享有不可剥夺的权利。商誉是企业长期劳动的结晶,凝聚着人类脑力劳动和经济成本,制度的公平性理应从劳动创造中内生性地决定其权利的属性与“疆域”。
    (二)商誉是社会交往过程中企业的内在品质与社会品性整合的结果
    商誉是一种社会资本,它不仅仅凝聚了人类的脑力活动和精心设计的智力性成果,而且也是社会过程中由经营者和消费者共同创造的一种信息体系。企业特质是企业知识资产的沉淀,但若不与顾客发生关系,本身并不具备特殊的“意义”,商誉实际上是企业的内在品质与社会品性整合的结果。
    1.商誉来自企业自身的特质。为获得与顾客的良好关系,企业应形成自身的优秀品质,具有超过其竞争对手的某种特殊的资源,以赢得顾客的信赖与忠诚。为此,理论上可从企业的内在品质来界定和测度商誉,这些品质,表述不一,有人将其构成要件归纳为:公司的声誉、卓越的研究与开发、良好的售后服务、优质管理、地域优势、市场竞争力等。
    2.商誉是社会认同和赋予的,必须具有相应的社会品性。商誉还不仅仅是自身实力的写照,它内含着顾客的感受和认知,凝聚着社会的综合印象与整体评价。商誉的决定权属于社会公众,正如有学者指出的:“真正的品牌其实是存在与关系利益人的内心和想法中。换言之,即使公司拥有品牌名称和商标的所有权,品牌的真正拥有者却是关系利益人。”[7](第11页)
    商誉的价值来自其劳动创造,与生产成本有着必然的联系,可称之为客观价值;商誉的价值又来自人们的“印象”和“好感”,与其生产成本并无必然联系,可称之为主观价值。又随着“知识价值革命”的到来,商品的价值越来越多地取决于人们的“印象”。因此,商誉由于拥有较高的主观价值而能获取较高的利润。
    (三)商誉具有更强的专有性
    商誉具有专有性,这是一种非相容的、排他的权利,只能为权利人所独占。商誉形成于“经营者——顾客”双向交流与整合的过程中,它以“关系”为基础,与其他知识产权相比,具有更显著的知识特异性和明显的人格特征。竞争市场的本质是它的非个人特征,商誉一旦形成,这种建立在特定“人格”身份的品质评价,具有明确的指向性,能形成经营者与顾客的“人合关系”。理论上而言,这种身份关系是难以甚至是不可能直接复制与模仿的,因为这种“关系”是企业在长期的奋斗中积累而成的,其他企业除非有同样的经历,否则没有任何捷径可获得同样的知识。商誉的经济价值主要是以关系来度量的,其决定性对抗力量是“淡化”其关系,诋毁其声誉。商誉排他性维护的是一种竞争优势与资产价值,即商誉一旦不能专属于某一特定的人,破坏其身份上的惟一指向的功能,就会稀释产权,降低商誉的许可价值和竞争价值。由于这种侵犯他人成果是低成本的,这种起点不平等的竞争更容易将付出努力的创新者置于不利地位。不但如此,一旦商誉脱离其特定的人身身份关系,持有人不仅丧失竞争优势,而且也无财产权利与资产价值可言,因为商誉作为一个专属于某一个特定主体的信息系统、私有知识,由于丧失其专有性有可能进入公共知识的领域。为此,需要更为严格的手段维护商誉的资产专用性。
    (四)商誉没有时空上的限制
    与传统知识产权不同,商誉没有时间与空间上的法定限制,商誉的扩展体现在两个方面:
    1.商誉在时间上延续。商誉若能妥善维护,在使用中不会消耗殆尽,不存在时间意义上的间断和终结,正如有人指出的:“建筑物会破旧,产品会发生故障,版权会过期,可是企业的美名和声誉若能善加管理,其价值会与日俱增。”[8](第9页)这是因为,如果商誉能够轻易形成,就不会有过大的竞争优势和资产价值,拥有者获利甚微,也就难以激励人们花过高的成本去培育它。企业孜孜不倦、百折不挠花费巨大代价培育商誉,在于锤炼一种对企业产生持续影响的实在价值,使竞争优势能对未来发生作用。维持商誉在时间上不加限制的“垄断”,可视为对经营者提供的一种激励。此乃其一。其二,商誉的形成和维护建立在市场基础上,权利的存续状态要取决于竞争的自发调节,而不可能人为地设定时间界限。
    2.商誉在空间上和产品类别上扩张。商誉没有地域的限制,通过文化上的特有渗透功能,为多元化的市场战略提供了条件;商誉没有特定的产品限制,通过“品牌扩展”可以低成本地发展范围经济。原因在于,知识资产的加工生产成本高、风险大,一旦形成,利用这些资产的边际成本却很低,甚至等于零,因为过去为获得这些资产已经支付了成本。商誉的供给极富弹性,具有极大的剩余生产能力,可以在不同地点同时满足不同的使用,新增产品、对外投资、合作办厂、特许经营。商誉的扩张性使作为生产限制条件的时间和空间变得越来越不相干了。
    

三、商誉与识别性标识
    商誉与识别性标识都是一种信息体系。商誉形成于这样一个过程:一方面,经营者要通过一定的信息显示自身的特质;另一方面顾客要以一定的方式获得这些信息,并逐步嵌入个人的世界观。在此当中,任何一方都面对着一系列极其庞杂的信息质料,需要一整套极其复杂的评价体系和价值标准,有必要将这些分散无序的信息加以整合,对繁杂的内容进行抽象。“商誉”是对各种信息素材进行整合、抽象基础上所衍生的“意义”,其目的在于减少内容的复杂性,以最为简略的方式深入顾客的知识储存中,使意义及其代表的广泛信息之间建立牢固的联系,在日常的应用中能进行半自动化的或无意识的“砌块”处理,而不用考虑具体、庞杂的信息素材。
    信息只有以一定的方式来言说和显现,借助一定的形式来表达和传递,才能清楚地为人所感知。这种表达形式多种多样,如产品展示、行为示范、言辞解说、广告推介等等。在此当中,识别性标识是最为基本、最为重要的一种。符号的功能在于通过信息编码减少表达方式的繁琐和形式的复杂性,用十分简化的形式来传递最为必需的信号,以便无论哪个国家,哪个市场,说哪种语言的顾客都能通过这种标识感悟到符号的关联物及其内容与价值。信息体系一旦被表征化、有形化地建立起来,众多的经验信息转化为一种符号形式,就能增进人们的理解,即便顾客不拥有过多的知识,也不直接接触企业及其产品,只要与事物的符号发生联系就行。
    识别性标示最初只是源于决策者的符码编定,用于指称只有通过它们才可言说的某种东西,其初始的、也是惟一的功能只在于区分和识别,界定产品的来源,避免不同企业及其产品的混同和误认,并不具有象征意义。商誉要借助符号来表达,符号也能够吸收“意义”。在购买者交易行为的不断“言说”过程中,企业特质的长期积淀、商誉的形成会造就符号的价值系统,使符号获得“第二重含义”。一定的商标表征着某一特定的商品,一定的商号代表着特定的企业,但一旦吸收意义,具有“第二重含义”后,符号就成为表达意义的一种语言,而不仅仅是识别的工具。企业利用其声望、公信力在与购买者之间铺设了一条直接的路径,企业凭其商誉引导着购买力,而不再是利用商标和商号去区分不同的产品和企业。
    (一)对识别性标识的保护从“识别”机制扩大到“意义”机制,对符号载体的保护本质上是为了更严格地保护商誉
    当识别性标识吸收商誉,具有独立的价值时,他本身就可以要求保护,“体现在商标中的商誉方面的财产权的发展是现在商标权不断扩大和反淡化思想的基础”[9](第123页),法律保护的目标从防止混淆扩展到反“淡化”以维护商誉权。所谓“淡化(弱化)”,根据《关于反不正当竞争保护的示范规定》的定义,就是降低识别性标识的“区别性特征或广告价值”。具体而言,包括两方面的含义:
    1.淡化就是破坏符号在顾客心理再现相关物的特定性,冲淡符号与产品及其生产者之间的独特联系,分散顾客的商业吸引力。符号的作用在于能从它自身让人想到另一物。一个企业的信誉越卓越,其与其他企业及其产品(服务)的区分就愈明显,符号与其产品及生产者的关联性也就愈紧密,符号在公众心理中再现的相关物越直接、集中甚至单一。识别性标示使用的范围越广泛,它所能唤起人们对特定产品的集中和注意力就越少。
    2.淡化就是侵蚀识别性标示的市场资产和竞争优势,从而危及其价值结构。识别性标示的商誉越卓越,垄断性越高,排他性越强,吸引力越大,其商业价值也就越高。同时,识别性标示潜在的竞争优势和商业价值越大,就越具诱惑力,吸引他人搭便车、寄生性利用,受侵害的可能性也越大。
    (二)立法价值功能的转向,是通过立法模式和制度规则的变化来实现的
    这主要表现为:
    1.在立法上通过反不正当竞争法对识别性标识和商誉实行一体保护。工业产权法具有自身的局限性,“不足以全面保证市场上的诚实行为”,“不公平竞争法必须补充或者提供此类法律不能提供的保护”[10](第284页)。这样,反不正当竞争法的保护便构成了知识产权主题保护之外的一种补充保护,目的在于当知识产权法不能有效地提供保护时,能构筑权利维护的第二防线。世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》即明确该法的适用“不依赖于、并应补充”任何知识产权主题的立法规定。目前,大多数国家均从反不正当竞争法层面对识别性标识和(商誉)淡化做了规定。这决不是立法简单的重复与交叉,反不正当竞争法将商誉与符号、内容与形式、意义与表征进行整合,实施一体的保护,避免了传统知识产权法的种种疏漏。区别于财产立法,它并不通过正面的设权赋予或扩展商誉本身的权属范围,反不正当竞争法旨在保护获得商誉的道德性,它排除以不诚实的手段和方法获得他人的信任。他对商誉的维护是反向式、设防性的,是对不道德行为的“被动限制”,通过划定一定行为的合理边界或称之为底线,抵御对他人权利有可能带来妨害和窒息的行为。
    2.禁用范围从竞争领域扩展到非竞争领域,侵权标准从宽松走向严格。传统的商标、商号立法的功能在于防止混淆,维持“竞争”性企业或产品之间的可辨识性,商标不得在相同或相似商品上做相同或相似使用,企业名称在同一行政区域和行业内不得做相同或相近的使用。逾出竞争范围,因持有人无所谓专用权,也就谈不上侵权。“法院认定商誉是商标可受保护的特征,商标的财产利益也就扩大,对商标所有权的限制便大体消失了”[11](第124页)。反不正当竞争法对商誉的保护将保护范围扩张到非竞争领域,对已获得第二重含义、具有特殊“意义”的著名标识,他不需要使消费者心目中对产品或生产者产生混淆,甚至在没有混淆可能的情况下,只要可能导致商誉淡化(弱化)的,均构成侵权。在归责原则上,实行无过错责任原则,只要识别性标示的使用足以在顾客中产生混淆和淡化的效果即可,也不论客观上是否实际发生,还是可能发生混淆或淡化的后果。在举证责任的分配上,奉行举证责任倒置规则,除非行为人能证明自己对特定标识的使用并不产生混淆或淡化的不利后果,否则,应承担不正当竞争的责任。
    (三)商誉一旦作为有独立价值的财产来保护,又拓展了受保护的商业符号的范围
    1.识别性标识“显著性”评判标准从表征形式的内在性特色,延伸至外在“意义”的赋予上。传统知识产权立法要求商标、商号具有“显著性”特征,是可辨别、可确认和可区分的,否则不予注册或登记,为达到此目的,商标不得使用商品的通用名称和图形,不得使用描述性文字,商号不在相同的行政区划和行业范围内使用相同或类似的名称。这种“显著性”来源于符号编码者最初的技术性设计,是伴随符号的出现与生俱来的,他通过自身的独创性、奇异性与其他企业及其产品区分开来,是一种内在的“显著性”。如果说编码者赋予符号内在“显著性”可以具有识别性的话,那么,符号在使用中因其承载着不同的“意义”,同样也会获得后天的外在“显著性”,同样具有识别的功能。这是因为,即便是一个十分平淡无奇、没有特色的描述性符号,如果在社会交往的“言说”中,不断赋予其特殊的内涵和价值因素,也会在象征“意义”上将其他个体区别开来,成为特定企业或产品的同义语或关联物,从而取得法定的地位。“消费者选购某一种产品并不是因为商标使消费者识别出他所认可的产品来源,而是因为商标本身所具有的某种价值”[11](第122页)。一个原本不具有内在显著性特征的商标或商号,只要其吸收“意义”,获得符号的“第二重含义”,该商标或商号仍旧可以注册或登记。
    2.商标、商号的保护范围突破核准主义的程式。一些国家过去对商标、商号专用权的保护,一般奉行严格的准则主义,商标和企业名称只有经法定程序注册、登记后,才享有专有权,在核准的范围内具有排他的效力。现代知识产权法及反不正当竞争法,摈弃了严格准则主义的形式要求,侧重于实质“意义”的考量,对于“知名”的识别性标示,在市场交易中具有特殊的“意义”,不管其是否注册、登记,均应受到保护。
    3.识别性标识的表现形态日益拓宽。(1)广告短语和销售口号。只要他们能获得“第二含义”,变成一个特定企业的独特标记,就可能作为商标来保护,即使没有注册为商标,只要著名,反不正当竞争法也保护。(2)企业其他名称。凡是能够藉此传递有关企业及其产品(服务)信息、具有显著特色和商业吸引力徽记、徽标和别称,只要能激发购买者的某种联想,均被视为具有商标、商号同样效用的符号导向功能。(3)商业包装。如产品和服务的名称、包装(狭义)、装潢、工作服装、店铺风格等商业包装。(4)名人和著名虚构人物,即“商品化权”。著名人物和文学艺术作品中的著名虚构人物,享有较高的名望和紧密的亲和力,能增强顾客的吸引力,形成名人、著名虚构人物与特定企业及其产品的关联性。
    

四、结语
    商誉的生成与信任和“关系”密不可分。在一个不完备的市场中,人们恪守诚信,建立声誉,努力增加自己的可信程度,以发展与外人的交易“关系”。信任和友好关系的长期沉淀最终导致了商誉的产生。商誉代表着经过验证的关系质量,可视为一种制度化、习俗化和族群化了的友好关系和信任关系。商誉一经生成,它又是一种极具经济意义和竞争价值的社会资本,表征着拥有者未来赢利的能力。在中国,商誉的巨大经济效益已引起人们的充分重视,对品牌的追求已成为推行竞争战略的一个核心问题。但是,一些人忽略了商誉生成的诚信基础、信任机制,忽略了个人利益的曲折表现,将“自利”与“利他”视为对立,这种离开商誉的道德起点去培育商誉的做法,或许只是缘木求鱼。在一个没有足够道德底蕴、面临巨大道德危机的社会中,商誉的生成也会受制于其现行的文化因素。商誉是“企业特质——顾客评价”的博弈互动、双向交流中信息整合的结果,区别于传统的知识产权,他具有更强的人身性,更高的内在品质,更广泛的社会品性,他没有时间与地域的限制。基于这些特征,商誉得以在更大的时空范围内发挥其巨大的文化影响力和经济效益,同时,为保护商誉私有财产的不受侵犯,又对制度的设计和法律的保护模式提出了更高、更严的要求。对商誉的保护在很大程度上是通过对识别性标识这一载体的保护进行的,作为意义的商誉与作为符号的识别性标识,在立法保护模式上有趋于整合的发展态势。这一整合,一方面有利于维护商誉的资产专有性,避免其“淡化”,另一方面也拓展了识别性标识的保护范围与方式。
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原载于《武汉大学学报社科版》200105期

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责任编辑:王伟

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