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论网络环境中发行权的适用


发布时间:2004年7月16日 王迁 点击次数:4319


      一、传统“发行权”与网络环境
    “发行权”是许多国家著作权法明确赋予著作权人的一项专有权利。它意味着著作权人有权决定是否向社会公众提供作品复制件及提供的数量和方式。在前网络时代,公众如欲长期地欣赏、阅读任何形式的作品,必须在有形市场以购买、租借等方式获得作品的复制件,因此著作权人可以通过行使“发行权”向社会提供作品复制件,并从公众支付的价款中获得经济回报。可见,“发行权”对保障著作权人的经济利益有重大作用。对此,美国著作权法学者认为:发行权是行使著作权人其他权利的必要保障。

    在各国著作权法中,构成“发行”的行为应符合两个要件,一是必须向公众提供作品的复制件,且其数量必须满足公众的合理需求,二是必须通过作品有形载体的流通提供作品复制件。例如我国著作权法实施条例明确规定“发行,指为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件”;美国著作权法规定“著作权所有者享有通过出售或所有权转移的其他方式,或者通过出租或出借,向公众发行享有著作权作品的复制件或录音制品”;(注:新闻出版研究生系列教材编写组.中外版权法规汇编[M]. 北京:北京师范大学出版社.1993.第229 页)英国著作权法规定“公开发行作品复制件系指在联合王国或其他地方将先前未投放流通领域的复制件投入流通领域”。(注:新闻出版研究生系列教材编写组.中外版权法规汇编[M]. 北京:北京师范大学出版社.1993.第124页)
    网络技术给著作权法造成的****冲击在于其彻底改变了作品的流通途径。用户可通过网络直接将作品传送至其他用户,而当BBS、FTP或其他网站的经营者将作品置于其网络服务器上,或当其他用户将作品上载至这些服务器时,其他感兴趣的用户就可发出下载指令,由网络服务器将该作品传送至用户的计算机中。通过网络提供作品与传统作品发行方式的****不同,在于其不会导致作品复制件的转移。前网络时代社会公众希望获得作品时,必须通过商品流通渠道购买、租赁作品的有形载体,如书籍、画册、录音带等,此时该有形载体即会从原持有者转至新持有者,交易或流通的结果是作品的有形载体发生了占有者的变更和空间的转移,而非数量上的变化。而用户通过网络传送作品的结果不是作品脱离发件人或网络服务器转移至收件人,而是在发件人或网络服务器保有原复制件的情况下,发件人的计算机或网络服务器自动制作一份复制件并将其传至收件人的计算机。因此,网上传送的结果并非作品复制件物理位置的变更,而是作品复制件数量的绝对增加。
    显然,某些网上行为可以导致向公众提供作品的复制件,这与“发行”的功能是一致的。由于未来网络发行很可能取代传统的作品发行渠道而成为社会公众获取作品的主要途径,对此种网上行为进行法律规范,以保护著作权人的权益是非常有必要的。否则,大规模的、未经授权的将作品搬上网络并随意向用户传送作品的行为必将严重损害著作权人的利益。鉴于某些网上行为的客观效果等同于发行,有不少学者主张用传统“发行权”对其进行调整。但是,大多数在著作权法中规定了“发行权”的国家将“发行”的渠道限定为流通领域,如上述英国著作权法,而“流通领域”显然是指有形商品的流通市场,作品的流通必然意味着作品有形载体的转移,这与网络传输的性质是相悖的。而我国和美国的著作权法则将“发行”仅限定在出售、出租、出借等商品转移方式上,与网络传输的矛盾更加突出。因此,能否用扩大“发行权”的内容调整网络传输,已成为一个具有重大现实意义的法学课题。


        二、美国以“发行权”调整网络传输的建议及其缺陷
    西方国家中,主张以“发行权”调整网上作品传输的有美国和欧盟,其中,美国对这一问题作了较深入的研究。1995年美国信息基础设施专门工作组下属的知识产权工作组公布了题为《知识产权和国家信息基础设施》的报告(又称白皮书)。白皮书指出“在现行法中传输是否构成对作品复制件的发行并不明确”,但提出“传输实质上可以导致对作品复制件的发行”,并且认为“没有理由区别对待以传输方式向公众发行和以其他传统方式发行”,因为“无论通过哪一种发行手段,消费者都会获得作品的复制件”,因此,白皮书建议“修改著作权法,明确承认作品的复制件可以通过传输向社会公众发行,而且该传输行使了著作权人的排他性权利”。在白皮书附录中的正式立法建议对美国著作权法第106条第3款“发行权”作如下修改:“著作权所有者享有通过出售或所有权转移的其他方式,或者通过出租,或出借,或通过传输向公众发行有著作权作品的复制件或录音制品”。
    我认为:白皮书的这一立法建议存在着一个致命缺陷,即它混淆了行为和客观现象之间的界限。网络传输是任何两台以上计算机之间通过网络进行的数据交换,是网络通讯中所发生的客观技术现象。它可能是网络用户以不同目的、不同方式行为的客观结果。具体而言,网络传输可以在以下情况下发生:①将数字化作品通过网络上载至BBS、FTP或其他网站供其他用户浏览或下载(简称“上载”);②从BBS、FTP或其他网站下载数字化作品(简称“下载”);③用户向其他特定用户通过网络发送数字化作品(笔者将之简称为“发件”);④用户通过网络阅读和欣赏置于BBS或网站上的数字化作品(简称“游览”)。可见, “传输”一词只是对客观技术现象的客观描述,没有表明引起这一现象的具体行为。从白皮书中无法判断作为一种发行方式的“传输”是否同时包括上述四种可引起传输发生的行为,这就使该条款出现了极大的不确定性,不能不说是一个失败。在实践中,白皮书以发行权调整网络传输的建议并未被美国国会接受。1998年,在美国战后通过的最重要的一个著作权法修订法案——“千禧年数字化著作权法案”(     DigitalMillennium Copyright Act)完全没有涉及对“发行权”的修改。 这既否定了白皮书的意见,又使得发行权如何适用于网络环境这一问题在美国悬而未决。
    此外,白皮书没有对可能构成“发行”的一个重要行为—— BBS、FTP 及其他网站的经营者直接将作品置于其网络服务器上的行为(笔者将之称为“作品直接上网”)进行讨论。虽然网络经营者将作品直接置于网络服务器上的方式是通过复制,而不是网络传输,但作品一旦被置于网络服务器上,其他网络用户就可对其进行下载,从而获得作品的复制件。因此,该行为的实际作用显然与“上载”相同。因此,遗漏对“作品直接上网”行为与“发行权”关系的分析是白皮书的一大失误。
    可能是受到白皮书用语的影响,中国学者在讨论网络环境中的发行权时,也使用了和白皮书相同的模糊概念,如“纳入著作权保护体系的网络传输”,(注:薛虹.纳入著作权保护体系的网络传输[J]. 中国法学,1998,(3 ))“数字传输与发行”,(注:袁泳.计算机网络上数字传输的著作权问题研究[J].中外法学,1998,(1).)“多媒体作品在网络上传播是否构成发行?”(注:刘晓红.多媒体技术的应用与美欧著作权法的对策比较(上)[J].情报理论与实践1997,(5))等。我认为,如果不对网络传输现象进行进一步的区分, 将其细化为具体的行为并分析其法律性质,讨论“发行”与网络传输的关系就会变得毫无意义。对于本课题准确的用语应当是:特定的网上行为(即“上载”、“发件”、“下载”、“作品直接上网”和“游览”)是否可以被划入“发行”范畴。


        三、对五种网上行为与“发行权”关系的法律分析
    如前文所述,传统“发行”所必备的两个要件是:向公众提供作品的复制件,且其数量应满足公众的合理需求,以及涉及作品有形载体的流通。要研究“发行权”是否能够适用于上述五种网上行为,必须分别考察五种网上行为是否符合著作权法为“发行”行为规定的要件,从而构成著作权法意义上的“发行”行为。在这一过程中,有必要分析现行著作权法中“发行权”的立法精神和目的,以使和传统行为具有实质性相同作用和功能的网上行为能够受到同样的法律调整,从而保持立法在技术上的“中立性”和适应性。
    1.“发件”、“作品直接上网”和“上载”可构成“发行”行为
    “发件”是指发件人直接向其他用户传送作品复制件,因此它毫无疑问符合“提供作品复制件”的要件。在当前的技术条件下,发件人可以同时向众多用户发送作品。因此,“发件”行为完全可能符合“向公众提供作品”的要件。应当指出的是,传统著作权法并没有规定:只有一次性地向公众提供作品复制件才构成“发行”。因此,如果发件人分多次分别向不同用户发送同一作品,只要最终因此得到复制件的用户数量达到著作权法规定,分别进行的多次“发件”在整体上也应视为向公众提供了作品。
    “作品直接上网”和“上载”行为的共同结果是:作品被置于网络服务器上,其他网络用户可将该作品下载至自己的计算机硬盘,进而获得作品复制件。尽管行为人只在网络服务器上放置了一份作品复制件,而且并非将作品直接传送至其他用户的计算机中,但其行为的结果却使得任何登录网站的用户都可以自由地获得作品复制件。传统著作权法并未规定“发行”是直接将作品复制件送至公众手中,而是将“发行”视为公众获得作品的现实可能性。上述两种行为实际上相当于将一本书被摆在了书店的柜台上。唯一不同的是网络服务器可根据下载者的指令不断地复制作品,并向下载者传送作品,因此一份复制件就足以满足公众的合理需求。既然在传统著作权法中,“新书上架”就意味着向公众提供作品,对具有同样法律性质的“作品直接上网”和“上载”也应有相同的法律评价。
    有学者认为:“通过网络向公众提供的作品,是脱离了载体的作品,谈不上复制件本身的提供问题”。(注:应明.作品在计算机互联网络上向公众传播行为的法律调整[J].著作权,1997,(1))这实际上是将作品在传送过程中的形态与传送结束后的形态混为一谈。作品在被传送时确实已脱离了其原有的物质载体,如硬盘、软磁盘等,此时的确尚未形成作品的复制件,但如网络传送由“上载”、“发件”或“下载”所引起,传送结束后,作品即会在接收方的硬盘或软磁盘中形成复制件,此时作品又在载体上得以体现。由于保存在硬盘、软磁盘中的作品可以得到长久保存,并被用户所反复调用,因此它是符合著作权法要求的复制件,对这一点国际上是没有争议的。还有学者认为:“在计算机网络上的数字传输过程中,一旦作品的内容得以在计算机显示器上显示,则生成有形复制件,构成完整的发行行为”;“发行人所提供的不再是作为‘产品’的有形复制件本身,而是无形的‘服务’,即作品的使用”,“拓宽发行的外延以包容无形服务是难以服众的”。(注:袁泳.计算机网络上数字传输的著作权问题研究[J].中外法学,1998,(1).)这种看法则不适当地扩大了“有形复制件”的含义。只有作品被固定在物质载体上时,才可能形成著作权法所承认的“有形复制件”,而计算机显示器只是借以感知计算机存诸器中的作品的辅助设备,其实质作用和用以放映电影胶片的放映机、显示微缩胶片的放大器以及播放幻灯片的幻灯机是一样的,其本身并不是可以“固定”作品的载体。因此只要坚持将形成有形复制件作为“发行”的要件之一,就不会将“发行”延展至包括无形服务。
    通过以上的分析可以得出结论:将作品直接置于或上载至网络服务器供其他用户下载的行为,以及用户直接将作品转送至多个用户(用户数量满足著作权法的规定)的行为,均是向公众提供作品复制件的行为。用传统“发行权”调整这三种行为的唯一障碍在于其不涉及作品有形载体的流通。
    从“发行权”的立法精神分析,“作品有形载体流通”要件是前网络时代作品传播手段的产物。在当时的技术条件下,在有形商品市场向社会公众提供作品的复制件,是满足公众长久地阅读和欣赏作品需要的唯一途径。法律规定这一要件的目的是:使著作权人可以通过授权作品复制件进入市场获得经济报偿。“发件”、“上载”和“作品直接上网”行为完全可以导致公众获取作品复制件用于长久保存,著作权人也可以通过对这三种行为作出授权,收取特许费而获得经济利益。因此,这三种行为具有传统发行行为的作用和功能。传统著作权法完全可以通过适当地扩大或调整发行作品的方式,而使“发行权”可以调整“发件”、“上载”和“作品直接上网”导致的网上发行。
    综上,“发件”、“上载”和“作品直接上网”可以构成著作权法意义上的发行行为。笔者将这些具有法律意义的网上行为统称为“网上发行”。
    2.“下载”和“浏览”不能构成“发行”行为
    “下载”、“浏览”与上述三种行为不同,一次“下载”或“浏览”所引起的作品传输方向是单一的和终极的,即文件只流向某一特定用户的计算机系统,它不可能导致作品被传至任何其他用户。因此,“下载”只能导致下载者本人得到作品复制件。即使是下载者对某一作品多次进行下载,其结果只能是下载者本人获得多份作品复制件,而不会使他人及社会公众也获得作品复制件。对于“浏览”而言,“浏览”并不会形成可长久保存的永久性作品复制件,而只能导致在计算机内存和硬盘中产生“暂时性复制件”。这种“暂时性复制件”是否可以构成传统著作权法所指的“复制件”,在国际上还存在争议。即使将“暂时性复制件”视为著作权法意义上的复制件,获得这种复制件的也只能是浏览者本人,而不是其他用户。因此,“下载”和“浏览”虽导致向公众提供作品,却不可能构成“发行”行为。


        四、网络环境中发行权的特点
    网上发行作为一种全新的作品发行手段,具有传统发行方式所不具有的一系列特点,这些特点同时也决定了发行权在适用于网络环境中时的特殊性。
    1.对网上发行的授权需要特别作出
    在确认“发行权”可以调整网上发行后,一个需要解决的现实问题是:被授权行使“发行权”的人是否有权进行网上发行?换言之,著作权人笼统地授权他人行使“发行权”时,被授权人要进行网上发行,是否需要著作权人的特别授权?
    如果仅从“发行”和“网上发行”这两个概念的表面关系上看,上述问题的答案非常清楚:“发行”包括通过网络进行的“网上发行”,因此被笼统地授予“发行权”的人应有权进行网上发行。但是从网络的特性和现实中人们的观念来分析,则应得出否定的结论。网络是一种全新的信息交换机制,网上生活很可能成为未来人们主要的生活方式之一,因此网上也蕴藏着无限商机。网上发行开辟了著作权人向公众提供作品的全新途径,也意味着著作权人可以就多提供的复制件而获得额外的经济收入。很显然,如果著作权人能够意识到这一点,就一定会在授予他人“发行权”时,将网上发行的额外利润考虑进去。这样,著作权人的授权应当有三种:一是不包括“网上发行”的“发行权”;二是单独的“网上发行权”;三是包括“网上发行”的“发行权”。对于第三种授权,著作权人将索要更高的特许费。但一个非常突出的现实问题是:不少著作权人,特别是科技较为落后的发展中国家的著作权人,尚未意识到网络发行的存在,以及网络发行可为他们带来的额外利益。在这种情况下,如果这些著作权人授予他人“发行权”时,未对“发行”是否包括“网上发行”作出明确说明,而被授权人借“发行”必然包括“网上发行”而通过网络向公众提供作品,必将损害著作权人的利益,并不合理地为自己带来额外的利益,这样的结果显然是不公平的。因此,我认为对以传统方式进行的发行和网上发行的授权应当分别作出。如果著作权人在授予他人“发行权”时未明确说明是否包括网上发行,则被授人无权进行网上发行。此外,立法者也可以考虑将“网上发行权”单列出来,成为与“发行权”并列的一项专有权利。这样,任何人要进行网上发行,都必须得到著作权人的特别授权。
    2.对网上发行的授权应包含复制作品的默示授权
    网上发行的结果是在网上发行人保有作品复制件的情况下,在接收方计算机中生成了新的作品复制件,这就意味着网上发行同时也是一种复制行为。网上发行同时涉及“发行权”和“复制权”两种专有权利,这是传统的发行所不具备的特征。按照著作权法理论,著作权人的各项专有权利是可以分别授权和行使的,被授予一项专有权利的人并不一定能够行使其他专有权利。以此推论,仅被授权行使“发行权”的人无权进行网上发行,否则必将侵犯著作权人的“复制权”。为了防止著作权贸易中可能出现的不公平行为,如著作权人借口只授予了“网上发行权”,而未授予“复制权”,而阻挠被授权人进行网上发行,著作权法有必要规定,授权他人进行“网上发行”的授权包含了同意其为了完成“网上发行”而进行必要复制的默示授权。该默示授权应仅限于“网上发行”所必然涉及的复制。
    美国国会在1997年12月13日提交的“数字时代著作权强化法案”规定“……通过传输向单个收件人发行作品时,如果(发件人)实际上在同时删除或销毁了其作品复制件,在发行需要的范围内,其对作品的复制不构成侵权”。对此我认为:法案该项规定是不可行的。因为“删除或销毁”是发件人对自己的计算机进行操作的行为,在现有的技术条件下,计算机并不记录每项操作的发生时间。因此,要求发件人本人或是第三人举证证明“删除或销毁”作品复制件的时间是极端困难的,甚至是根本不可能的。这使得“实际上同时删除或销毁”的用语变得毫无意义。法案的立法用意无非是,已获得“网上发行”的授权的人在进行网上发行时所涉及的复制不构成侵权。但这个目的完全可以通过法定“默示授权”的方法达到。
    3.网上发行不适用“权利穷竭”原则
    根据许多国家著作权法的规定,作品的复制件经合法发行进入流通后,著作权人就无权控制该复制件的进一步流转了。作品有形载体持有者的转售、出租、出借等行为均无需获得著作权人的授权。这就是所谓的“权利穷竭”原则(exhaustion of rights),也称“发行权一次用尽”、“首卖”(first sale)原则。“权利穷竭”的基础在于前网络时代作品和其有形载体的不可分性。一件作品复制件固然包含了作者的创造性智力成果——文学艺术作品,但它同时也是普通的有形物。其中,抽象的作品受到著作权法的保护,著作权人对其享有一系列排他性权利;而有形载体本身又受物权法的规范,有形载体的合法持有者对其享有物权,法律保护物根据自身的性质和交易的需要而自由流通。传统著作权法理论认为:著作权人的专有权利不能妨碍商品的流通。因此,著作权法在赋予著作权人以“发行权”的同时,也以“权利穷竭”原则对其权利进行了限制,以达到著作权人和社会公众之间利益的平衡。
    对于通过网络提供作品是否会导致“权利穷竭”,目前国际上占优势的观点是“权利穷竭”不适用于网络环境,但各国的解释各不相同。美国白皮书认为:网络传输同时涉及复制权和发行权,而“权利穷竭”只适用于发行权,而不适用于复制权,因此“权利穷竭”不适用于网络传输。欧盟绿皮书则认为:网络环境中对作品的利用可以是无限次重复进行的。这种利用作品的方式实际上是一种“服务”,不同于商品的流通。 
    对此我认为:“权利穷竭”的基础是作品的传播有赖于物质载体的转移。而作品在网络中的传输,已完全脱离了物质载体,而且网上发行的结果只导致产生新的作品复制件,并不引起有形载体的转移。传统作品流通方式所固有的著作权和物权的双重性在网络环境中并不存在。因此,“权利穷竭”原则不适用于网络传输,通过网络传输获得作品复制件的用户未经著作权人同意不得再通过网络向其他用户传送作品。
    我国著作权法实施条例第5条第5项对“发行”概念的定义实际上是借鉴了美国版法权的规定,明确列出了“发行”的各种方式。由于这些方式均为有形物的转移途径,所以我国现行的“发行权”无法直接适用于环境网络。但著作权法实施条例对“发行”方式的列举却并不是穷尽式的,而是有“……等方式”的用语。这就使得在不改动原“发行”定义的情况下通过立法解释或司法解释扩大“发行”的内涵成为可能。鉴于网络在我国的飞速发展,适时地扩大对“发行”概念的解释,并在适当的时候修改著作权法,使“发行权”能够对构成发行的网上行为进行调整,是我国著作权上在网络时代一个值得考虑的对策。

原载于《知识产权》200102期

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责任编辑:王伟

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