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技术标准与知识产权的关系


——“企业技术标准与知识产权战略”专题之二
发布时间:2004年7月14日 张平 马骁 点击次数:2909

 

一、技术标准——企业竞争的新利器
    各国公司都认识到,在今天的竞争中,卖产品已经成为一种最低级的竞争方式,较高一级的方式是卖服务,更高级的就是卖规则——标准。当一个企业主宰一项产品的标准,就理所当然地成为了这个产品市场的领先者。因此,技术标准之争也就显得格外激烈。在信息技术迅速发展的今天,技术已成为企业生存和发展的基础,对技术的垄断也就意味着对市场的垄断。因此,制定统一的技术标准和从事联合技术开发就成了寡头行业的重要技术壁垒。以世界汽车工业为例,近年来,经过大企业之间的兼并与重组,市场寡头格局已基本形成。先后有福特汽车公司收购瑞典沃尔沃公司、美洲虎公司、阿斯顿马丁公司、马自达公司、大宇公司,通用公司收购欧宝汽车公司、入股五十铃和铃木汽车公司,戴姆勒-奔驰与克莱斯勒合并,法国雷诺公司向日产汽车公司注资等。于是,2000年初日美欧三大汽车公司丰田、大众与通用就实质上统一汽车和零部件的设计与开发系统达成了基本协议。根据协议,从2001年起,三家公司可以相互间在计算机画面上交换信息,迅速建立起联合开发体制。从而使它们在统一世界标准的下一代技术开发竞争中处于优势地位。(注:参见李向阳:“国际经济规则与企业竞争方式的变化”,http://www.cass.net.cn/s23-sjz/chinese/gerenzhuye/lixiangyang/wenzhang/giijgzyqyjzfsdbh.htm.)同样,不久前包括摩托罗拉、德州仪器、康柏、松下电器、思科、英特尔在内的13家高科技公司将组成Home Plug PowerLine Alliance,联合发展和推广通过一系列家用电子产品连接电脑、打印机和其他外部设备的技术,并希望制定一项技术标准,并入消费产品标准。面对这种技术壁垒,对来自发展中国家的“新进入者”而言,要想进入这一行业就必须接受寡头企业所制定的技术标准,置于国际分工的低技术“链条”上。(注:参见李向阳:“国际经济规则与企业竞争方式的变化”,http://www.cass.net.cn/s23-sjz/chinese/gerenzhuye/lixiangyang/wenzhang/giijgzyqyjzfsdbh.htm.)
    成为“超一流企业”或许是每一个志在高远的企业的终极追求。然而,我们也必须看到,在市场竞争中上,占据上游的只能是少数企业,它们的成功有多方面的因素。企业的层次固然取决于卖“什么”,也取决于“怎么”卖。三流企业卖力气,二流企业卖产品,一流企业卖技术,超一流企业卖什么呢?超一流企业卖规则。而规则又是什么?在技术领域是技术标准,在市场经济中是游戏规则。超一流企业是通过创造标准和实施标准全球技术许可战略获得超额利润的企业,这就是现代企业多患有“标准情结”的原因。
    秦始皇最伟大的成就不是修了长城,而是统一了度量衡;田忌赛马的智慧就是他巧妙地利用了赛马规则。超一流企业就是一批能够创造和制定标准或规则,让别人去追随、去遵循的世界级领先企业。走进新世纪,面对新经济,具有强烈企业家精神的企业所追求的目标是可持续成长,是成为世界级领先企业。世界级领先企业不是靠卖力气、卖产品、卖技术,而是靠卖技术标准和市场经济中的游戏规则获取利益,是通过商业化的、战略性的创新和运作标准或规则获得超额利润的企业,是一批能够创造和制定标准或规则,让别人去追随、遵循的世界级企业。世界级领先企业是打标准战的行家。
    超一流的企业并不是生来就是超一流的,一般都是从三流、二流、一流、超一流一步步走过来的。我国彩电企业拼搏近20年才升到了一流,这是一条艰难的成长之路。(注:参见“如何从三流到超一流”,资料来源:http://www.hnstar.com/dkasp/2jnew.asp?newid = 182&cid = 16。)三流企业卖力气,辛辛苦苦赚些劳务费,搞不好还亏本。这属于“包工队”层次的企业,但这是大多数企业成长的必经之路。二流企业卖产品,围绕产品的功能、质量、价格做文章。但是企业有了功能全、质量好、价格低的产品,也只是领到了市场的入场券。价格战,做广告,搞得很苦,有时连平均利润也赚不到。这是“制造厂”层次的企业。一流企业卖技术、卖服务,这是企业经营层次的相当提升。这些企业已不再是单纯推销产品,而是围绕加强企业的技术体系,在技术推广和用户服务上下功夫,用户满意度已经成为这些企业衡量工作好坏的重要标准,“帮用户赚钱”、“为客户创造价值”已经成为这些企业的重要目标。这是“技术服务商”层次的企业。真正有竞争力或反过来说有垄断力的是超一流企业。超一流企业与前三种企业的最大不同在于它不是以顾客,而是以竞争对手为核心导向。通常人们一提市场就想到顾客,其实市场的主体有多个,除顾客之外,还有竞争对手、协作厂商、替代品厂商、新进入者。这些市场主体是在一定的“游戏规则”之下参与竞争的。超一流企业正是通过对游戏规则(标准)的控制和垄断而取得优势地位并获取超额利润的。
   

二、理智对待“标准情结”
    并不是所有的标准都能取胜,因此“标准情结”必须理智。一般说来,能够靠标准制胜的关键至少有三:(1)性能上有大幅度提高;(2)新一代与旧一代兼容;(3)价格上与原产品基本持平。谁能在自己的市场领域做到了这一点,谁就能成为这一领域的王者。美国经济学家卡尔·夏皮罗和哈尔·瓦里安认为,标准战争的胜负取决于对七种关键资产的掌握:(1)对用户安装基础(指已有的客户规模)的控制;(2)知识产权;(3)创新能力;(4)先发优势;(5)生产能力;(6)互补产品的力量;(7)品牌和声誉。(注:参见马克:“力撼标准”,载《南方周末》2001年11月1日第6版。)其中将知识产权列在了第二位。标准的胜出绝对不仅仅是技术领先这一项优势的胜利,而更在于它是一个系统工程——标准系统的胜利,其中既包括管理的胜利,也包括以全球技术许可为代表的知识产权战略的胜利。
    从标准本身来讲,由于标准本身并不仅仅指技术规范,而且包括技术合格检验规范和程序、产品包装检验规范和程序等等,所以标准战略又可以细分绿色壁垒战略、全球技术许可战略、包装检验战略等等,为了能将一个具体的战略剖析清楚,在本文中,我们仅就技术标准的全球技术许可战略进行分析和讨论,探讨技术标准全球技术许可战略的核心——技术标准的知识产权战略及其管理,我们在文中把这种能够实施技术许可战略的技术标准称作“现代技术标准”。
    如果说工业经济时代始于“跑马圈地”的话,那么,知识经济时代就始于“跑马圈知”了。专利、著作权、商标、专有权、政策、互联网域名等,所有有价值的知识资源,都正在成为新经济的先知先觉者们“争圈”的对象。对知识可以做一个全新的分类:(1)内容类知识;(2)方法类知识;(3)规则类知识。(注:参见“如何从三流到超一流”,资料来源:http://www.hnstar.com/dkasp/2jnew.asp?newid = 182&cid = 16。)方法类知识比内容类知识重要,规则类知识则是最有力量的知识。因为内容类知识是关于“是什么”和“为什么”的知识,方法类知识是关于“怎么做”及“谁来做”的知识,而规则类知识不但约束了怎么做事,约束了什么人做事,更重要的是约束了竞争对手:你能这样做,不能那样做。在经济全球化、国际竞争日益激烈的今天,无论是国家还是企业,都应该清醒地认识到:知识产权比知识本身重要,技术标准比技术本身重要。知识产权是知识价值的权力化、资本化;技术标准是技术成果的规范化、标准化。如果我们不能在知识产权和技术标准上有所作为,就不可能形成真正的竞争优势,就可能永远受制于人。在当今世界,谁掌握了制定规则的权力(即规则类知识),谁就有了主宰市场的领袖地位。由卖力气、卖产品,到卖技术、卖服务,再到卖规则、卖标准,应该是一个志在高远的企业不断追求的境界,应该是成长为21世纪世界级领先企业的必由之路。
    

三、现代技术标准全球技术许可战略的实质
    标准的定义和具体内容随着技术进步在不断的充实和演化,并不是全部的标准都能实施全球技术许可战略,真正能够做到这样的标准,主要集中在技术含量高的新技术领域,而这些标准又不仅仅是某一个国家的标准,往往是国际标准化组织、区域标准组织或产业联盟颁布的标准,我们在文中,将这样的标准也称作现代技术标准。
    技术与技术标准之间的差距是“质的差别”。“质的差别”是占有与不占有知识产权问题上的本质区别。标准的全球技术许可,能给标准的拥有者带来非常可观的经济收益,这就是一个个企业为了追求“卖标准”的根本动力,美国的CDMA巨人高通公司就是这样一家企业。美国圣地亚哥高通公司总部一层大厅树立着一个专利墙,这个专利墙由1 400块玻璃砖构成,而每个玻璃砖,代表着高通公司的一个核心技术专利!高通现在的影响力,就是这1 400个专利散发出来的光和热。(注:参见孙丽:“高通的生存方式”,http://www.mystar.com.cn/p2610.htm。)而要实现自己关于标准的宏伟蓝图,就必须搞清楚标准许可的实质。
    标准是在发展变化的,以前的标准,多体现为对产品或服务的技术要求和质量要求,伴随高新技术的快速发展,标准也发生着变化,标准的内容越来越丰富,也趋向于将一些技术解决方案纳入到标准之中,由此,技术标准的称谓开始出现。事实上,技术标准是“标准”的通俗化称谓,但是,技术标准的范围比标准要小,因为技术标准多指的是涉及信息技术等高新技术领域且标准的内容包含有一定量技术解决方案的这一类标准。所谓技术标准,是指一种或一系列具有一定强制性要求或指导性功能,内容含有细节性技术要求和有关技术方案的文件,其目的是让相关的产品或服务达到一定的安全要求或市场进入的要求。技术标准的实质就是对一个或几个生产技术设立的必须符合要求的条件以及能达到此标准的实施技术。(注:此定义主要借鉴了ISO对标准的定义:Standards are documented agreements containing technical specifications orother precise criteria to be used consistently as rules,guidelines,ordefinitions of characteristics,to ensure that materials,products,processesand services are fit for their purpose。定义来源:What are standards?http://www.iso.org//iso/en/aboutiso/introduction/index.html。)它包涵有两层含义:(1)对技术要达到的水平划了一道线,只要不达到此线的就是不合格的生产技术;(2)技术标准中的技术是完备的,如果达不到生产的技术标准,可以向标准体系寻求技术的许可,支付许可费用从而获得相应的达标的生产技术,这就是技术标准为什么越来越看重许可的最重要原因。曾经轰动一时的CDMA巨人美国高通公司商业运作模式、3C与6C的DVD收费事件的核心问题都涉及此问题。(注:参见张平、马骁:《标准化与知识产权战略》,知识产权出版社2002年版,第14页。)对于一些技术上不发达的国家来说,没有能力来进行技术研发,就只能通过从标准体系获得许可从而形成生产能力,除了付费之外,关键是要服从标准的管理,而标准的管理的实质和核心是知识产权政策的制定和利用。由于知识产权具有地域性和排他性,一旦这些知识产权进入标准行列并得到一定的普及,就会形成垄断,尤其在市场准入方面,它会排斥不符合此标准的产品,从而达到排斥异己的目的,这是标准能够实施全球技术许可战略的法律基础。
    现实中,我们对于标准的全球技术许可战略有许多认识上的误区——有许多人认为许可本身仅仅就是标准的许可,也有人认为只要建立标准就可以坐享技术许可的成果。殊不知现代技术标准的全球技术许可战略是一个知识产权战略的系统工程,是一个管理的问题,这个知识产权的管理和规划工作,在建立标准之前就先行介入了。现代技术标准的全球技术许可战略是沿用了“技术专利化——专利标准化——标准许可化”这一思路。这一思路贯穿于全球技术许可战略的始终,同时,这一思路又是以一场高水平的知识产权战略管理来实施的。因为从建立标准的初期,知识产权战略管理的工作就要介入,首先的工作是申请专利,因为专利技术是技术标准实施许可战略的基础,而技术标准的公布,往往又会造成资料公开,使得一些技术不再符合专利法上“新颖性”的有关规定,从而丧失获得专利的可能,这就使标准的对外许可能力大打折扣。其次是在技术标准化阶段将这些专利技术容入到标准中,在建标准的同时就要构建此标准体系的技术许可框架。最后才是标准建立后实施全球技术许可。在每一个阶段,根据标准的不同,又会有不同的操作,因此又体现出许多种知识产权战略。
    2001年初,信息产业部和美国某公司谈判,关于在中国生产该公司倡导的CDMA标准的手机,美国公司的许可费开价是每部手机360.80元人民币的专利技术许可费,按照中国3年可以生产这样手机2 800万部计算,就要付出104亿元人民币的专利费。
    韩国的数字电视采用美国的ATSC标准,按该标准提供的方案设计电视机接收机集成电路芯片,即使设计和生产的工作由自己完成,每一套也要向美国交纳30——40美元的技术专利费,因为标准中的技术方案是专利技术。如果中国也全套采用外国的数字电视技术标准,按中国市场3亿台数字电视计算,我们要就向人家交纳1 000亿人民币的技术转让费!(注:参见2001年1月信息产业部科技司徐顺成司长在全国信息技术标准化技术委员会工作座谈会上的讲话。)
    但标准归标准,技术标准要实现全球技术许可、实现技术标准的产业化,还必须考虑市场需求,只有存在大的市场需求,才能谈得上技术的产业化。从以下一反一正两个例子,我们也许会得到某种启示:(注:参见刘守文:“3G即将到来的世纪盛宴”,载《通信产业报》2001年7月21日第3版。)
    反例:日本在发展移动通信2G标准的时候,选择了自己独有的PDC技术,并在国内获得了成功。日本人彼时的心情并不亚于此时的中国人,他们心中的民族自豪感也不可谓不强烈,但由于这种技术始终被限制在日本岛内,失去了参与国际竞争的资格,日本的通信制造业和运营业的国际化付出了沉重代价。回想当初应用自家技术时的那份自得,此时的日本要想再畅怀大笑恐怕已经很难。
    正例:日本的北方邻居——韩国早在1991年就采用了别人—美国的IS-95CDMA标准,并在此标准的基础上大力开发自己的核心技术和成熟的商用系统,享有大量的自主知识产权,并通过国家政策引导,建立了运营、生产、消费良性循环的移动通信产业,获得巨大成功。如今,韩国已在国际移动通信市场上占有了一席之地,这使得韩国在该领域具有相当大的发言权,不容忽视。
    在高新技术方面中国面临国外专利远远高于国内的严峻现实,而随着入世的到来,在开放的市场中,以标准技术面目出现的许可证贸易更会铺天盖地的涌来,并且没有商量的余地。由此,希望通过本文的分析与评介,能够引起产业界对技术标准与知识产权之间重要性的重视,充分利用技术标准许可策略发展中国的民族产业。在现今的产品生产领域,尤其是高科技产品生产领域,正是由于上述的原因,生产标准成了进行技术垄断和市场限制的一种新的手段,谁能够抢先进行技术标准的制定和管理工作,谁就有可能抓住对这个产品乃至产业的主动权,所以说技术标准体系和标准全球技术许可战略对于一个新兴产业、对于知识经济的发展有着至关重要的作用。
    

四、对待技术标准和知识产权的正确态度
    (一)对待技术标准要有清醒的头脑
    能制定标准固然是好事,但脱离实际盲目或片面地追求制定标准就不足为取了,而为此付出代价就更不值得了。比如在域名领域,为了应付NSI、CNNIC、IDNS等诸侯们的标准,联想集团目前共注册了各种中文域名共70多个,每年需要交纳的注册费超过10万元——如果全国的企业都注册的话,那恐怕是一个天文数字了。10万元对于联想可能不算什么,但对于一个中小企业可能就是一笔可观的开支。再说,对于一个企业而讲,即使注册5个国际域名,也不过才有500元流向国外。在给国内企业10万元和付外国企业500元之间到底哪个更划算,相信谁都会做出正确的选择。(注:参见孙善清:“中文域名将获全球认可 标准只是掩耳盗铃的幌子?”,http://www.sina.com.cn,2002年8月3日。)这不由让人想到,计算机初入中国之时,为了解决汉字输入问题,曾有人设计过一种标准:一个特大号的键盘,上面有数以百计的键位。自然,这种键盘现在无论怎么看都是可笑的,但在当时,它却实实在在的是为了中国人自己而设计的“标准”。如果一个行业已经有了通用的标准,对于后来者而言,出于竞争或者其他的目的,再去弄一个新的标准,其风险是非常大的。不仅如此,从行业发展的角度看,弄不好,这种各行其是的做法,还会对产业的发展造成人为的阻碍。
    从另一方面看,标准越少越单一越利于业界的发展。大凡标准不一的东西,则很难普及。反过来想,正是由于互联网源于美国,这种标准的单一性才使得互联网在极短的时间里迅速普及。假如中国有中国的组网规则,印度有自己的操作系统,日本又有自己的生产标准,网络的互通互联面临的困难将是可想而知的。甚至,极端一点,同一行业、同类产品,只能允许一种标准存在,后来者可以淘汰前面的标准,前提是后来者必须具有革命性。反之,如果标准杂乱无章,其推广的力度越大,则对主流标准的普及形成的阻力越大。换言之,我们这种努力的本身,也许对于某些企业是有益的,但从对于整个产业发展的作用来看,却是喜忧参半。
    业界的标准是市场规则下优胜劣汰的结果。由技术到标准,要经过市场的许多运作。一项技术即使付出不菲的代价,也往往未能蝶化为标准。因而,标准这块馅饼,弄不好就会变成企业的陷阱。面对被市场规则认可的林林总总的业界标准,中国的IT界究竟有多大的问鼎实力?与中国IT业相比,拥有标准的西方巨头占尽了优势。比如说,微软的Windows标准,虽然我们的程序员技术水平并不落后,但由于我们没有微软从小长大积累起来的软件生产规范和标准控制权,我们无法在操作平台上谈市场占有率和发展时机。所以我们可以鼓励LINUX来对抗Windows,但Linux没有市场占有率,没有人肯为它编写应用软件,于是企业不得不在搞操作系统的同时,再背上本来应该由其他厂商代劳的编写应用软件的包袱。这无形中又加大了企业的竞争成本。
    同时,标准的市场推广也是个艰难的过程,需要企业切实可行的举措,甚至包括价格上的“出血大甩卖”。微软的IE打败NETSCAPE是个例子。我们的许多研发成果并未形成标准,重要原因恐怕也在于此。比如我们的银河与曙光巨型机,始终没有走向世界,很大一个原因就在于我们没有一个让它们走遍中国甚至走向世界的机制。在标准的争斗中,时机同样地重要。今年年初,国内DVD产品在欧洲被扣,最终不得不向6C交纳专利费。于是人们感叹:必须研发自己的专利技术,才能摆脱受制于人的局面!于是,当近日关于国内某企业推出EVD标准之时,人们欣喜异常:中国人有自己的标准了。
    假如说在DVD还未正式登台之前,EVD还有获胜的机会的话,那么当DVD大行其道之时,EVD能否取而代之,就有了许多不确定因素。虽然EVD在分辨率上号称要优于DVD5倍,但很可能在规模化生产之后也要高于DVD的价格。大而无用的分辨率,以及稀缺的内容,都将在EVD的争霸之路上铺满问号。无论从哪个方面看,中国企业在标准之旅中都不会轻松。
    (二)切实了解专利的作用
    曾经,当看到“Made in China”时,我们是多么的自豪。曾经物质极度匮乏的中国,如今已一跃而起成为“世界工厂”。我国不少企业,也具备了与其他国家大型公司竞争的实力。但是随着最具代表性的3C和6C“DVD专利收费”事件,这一切的光辉都好像黯淡了下来。残酷的事实一再雄辩的说明,要实现从“跟跑”到“领跑”的转变,我们必须要重视并利用专利保护这把利刃,实现先发制人。
    事情还得从DVD专利费说起,经过艰苦的谈判,从2002年下半年起,中国的DVD厂商就要向6C缴纳专利费了,而这之后,杜比、DTS、MPEG-4等也正在同国内DVD厂商谈判,更高的专利费用也许会把中国DVD的价格优势扼杀殆尽。但是,还有人错误地认为,销往国内市场的DVD不会遭到专利投诉。实际上只要国外厂商在中国申请了专利,他们的技术就会受到中国法律的保护——可见国人的专利知识是多么的匮乏!我国既然加入了WTO,就要遵守它的游戏规则。中国的企业一定要了解主宰和衡量游戏规则的是什么。
    大家可能已经注意到目前已经有一些国内厂商生产数码相机了,但我们生产的却基本上是200万像素以下、国外巨头们早已停产的机型。为什么会出现这种情况呢?因为我们不拥有核心技术,在数码相机的关键技术中,CCD属于索尼,CMOS属于佳能。没有专利技术,怎么敢去与人抗衡呢?到时候,如果真动了这些巨头的奶酪,专利权官司就会让企业受不了。如今,很多国内厂商也加大了研发的力度,但是如果不重视高新技术成果的保护,很有可能使这些企业“从先驱成为先烈”。在知识经济的时代,在技术研究上投入大,并不一定收益就大,而如果在此基础上更重视对技术的保护,收益才可能增大。美国是专利制度最严格的国家,因此,属于美国的专利最多,其受益也最大。著名的Intel公司,平均每天就会有3项专利诞生,单单他们在x86 CPU方面的专利就有上千项,因此,即使你具备了这方面的技术和生产能力,也不可能生产出x86 CPU,因为你越不过专利保护的壁垒。
    随着信息技术的高速发展与WTO的加入,专利保护变得越来越重要。专利保护是企业生存和发展的武器,未来IT产业的尖端竞争将最终体现为专利权的竞争。只有运用好专利这把利器,发展技术创新能力,才能在激烈的竞争中占有一席之地。在目前的市场竞争中,企业的发展面临着三大要素:管理、知识产权和可利用资源。其中管理水平与创新能力是不可或缺的两方面。产业要发展,除了重视管理外,更要重视专利。对专利的重视包括两方面:一是增强专利保护观念,坚持走自己的技术创新之路;另一方面,要有效利用现有的科技成果。这一点对技术实力不雄厚的企业来说尤为重要,可以先“拿来主义”,再“改良主义”,最后“创新主义”。即加强对同行业专利的了解,吸收、借鉴现有专利中有益的内容,在此基础上加以改进,提高自身创新能力,并适时申请专利。
    在经济全球化和加入WTO的新形势下,要正确理解技术自主化的含义。自主化不一定是自己去研究开发每一个单项技术和单项技术创新,可以通过成熟技术的自主集成,获得集成技术的知识产权;不一定从头做起,可以在已有技术的基础上,进行改进创新。比如,我国的远大中央空调,就是在集成引进技术的基础上,研制出以日本技术为代表的世界先进水平的直燃机;之后,又进行技术改进,独创百余项技术,获得25项国内外专利,达到世界领先水平。是自主化也不一定是自己独立研发,可以开展国际合作研究开发,但是,我们的企业应该共享知识产权。自主化的企业主体也不应强求是百分之百的国有企业,只需国内资本应对企业经营决策具有控制力。为了防止外国资本流进流出的大起大落对国民经济产生不良影响,防止外国企业对我国搞全行业的垄断,同时也是为了能够根据国家利益主动参与国际竞争和分工,自主化的主体应是国内资本具有控制能力的企业。控制力主要是指对企业发展战略的控制能力,而不能只是作为跨国公司全球战略中的一个棋子,被动地服从外国企业的战略。
    发明专利代表了企业的创造性和技术含量,企业专利越多,它的创新能力越强,竞争力也越强。专利制度一方面促进了企业创新,另一方面企业创新成果要受到专利的保护,这又促进了专利制度不断完善,从而形成了良性循环。目前IT企业在专利保护方面做得不够,一方面由于专利保护意识不充分,另一方面就是自主创新能力还不够。面对激烈的市场竞争,如果缺乏创新能力,企业就难以适应市场变化,最终会被市场淘汰。只有增加技术积累,加大技术创新投入力度,依靠专利保护企业的技术创新成果、提高创新能力、使专利技术便捷地进行交易和实现产业化,才能形成独特的竞争优势。
    有了创新技术之后,还要重视向专利的转化。在普通人看来,专利申请是非常专业的,技术持有人如何在现有的法律框架下,将自己的“点子”转变为可以专利的模式,是一个非常关键的问题。如果企业没有专利申请的经验,可以考虑聘请有专利经验的律师做顾问,或者请有经验的专业人士到企业参观,多提建议,发掘身边的专利线索,使企业的技术人员与专利律师密切合作,及时将“点子”变为成型的专利方案。这样不仅节省时间,也提高了申请命中率。同时,企业要充分利用过期专利和公开技术,及时地跟踪专利动向,留意工作中可以改进的地方,并注意总结创新工作。
    其实像专利、商标这类知识产权,必须是经过法律规定的程序授予权利,才能称之为拥有知识产权。一家企业刚刚发明了一项新技术,的的确确是自己发明的,而且技术上也绝对先进,能不能称之为拥有“自主知识产权”呢?不能,因为他们根本就没有去申请专利,也不可能获得专利授权,除了一些版权权利,是不能认为拥有能实施技术许可、专利许可这样的自主知识产权的。另外还有一个问题,仅有一两项或几项专利就能概论“拥有自主知识产权”吗?不能,因为专利的数量不够,由于专利制度的“一发明一申请”原则,决定了控制一个产业或核心技术的专利数绝不能仅是一两个,必须得有几十个,上百个,而且还得是技术含量高的发明专利。
    专利授予本身是为了鼓励发明创造,促使科学更好地为人类造福。保护专利技术的内涵也并非只针对个人发明创造,更包括对全社会和公众权益的保护。可以说,专利技术关系到各行各业,专利能反映行业的技术创新能力和成果,专利数量的多少从某种程度上能够反映出整个行业的兴衰。专利可以保护知识产权,能够促进企业之间的相互竞争,使他们不断进步。拥有专利的企业为了保持自己的领先地位,必然会不断地把资金投入到新产品、新技术的研发中去;还没有专利技术的企业也自然会努力进行研发,以争取获得专利,改变自己处于劣势的市场地位,从而提高市场竞争力。
    专利保护的目的不是为了垄断市场,而是鼓励技术创新,并使企业能够不断地进行研发投入,申请新的专利,从而形成良性循环,培育一个健康发展的市场。我们必须尊重知识产权,运用起法律武器,共同捍卫公众利益,保障自身的合法权益。当然,凡事都有一个度,企业应该随时准备保护自己在技术方面的投资,就像保护其他资产一样,而保护的底线是实现知识产权的价值。如果知道有人侵犯自己的专利就要采取措施设法予以制止,同时,也应该在公平的前提下许可其他公司使用自己的部分专利,并合理地获得对自己有用的其他企业的专利使用权。
    专利方面的纠纷时有发生,许多大的企业都曾遇到过与专利有关的事件,这无形中给企业敲响了警钟,让企业充分意识到专利的重要性。不管怎么说,专利始终是一把双刃剑:它一方面可以保护发明人的利益和提高其研发方面的积极性,并促进知识共享和产业进步;另一方面,也使一些技术力量不足的企业必须支付价格不菲的“专利使用费”,从而被“合法掠夺”。不过,如果各企业可以把“专利”这把利刃挥舞得恰到好处,相信我们的产业将会获得更快的发展。
    (三)中国企业标准战略的定位
    由于国情的不同,国外发达国家与我们在技术标准的制定和技术标准与知识产权战略的结合和实施上有很大的不同。为了能掌握技术标准及技术标准战略的要义,我们必须对国外的技术标准战略进行剖析,提出适合我国国情的应对策略。同时我们也应注意到,由于技术实力、知识产权成果以及法律体系的差异,使得国外与我们对技术标准研究的侧重点不同,这就要求我们不能盲目的照搬国外的一些研究成果,而必须深入研究国外技术标准许可战略和知识产权战略的实质,给我国产业界“建标准”和“用标准”提出有价值的建议。
    我们与国外在技术标准的许可问题上研究侧重点存在不同是有时代背景和现实背景的。时代背景是新技术的快速发展,使得标准的更新和发展加快,标准的发展带来新的问题。现实背景是指对比国外发达国家而言,我们对知识产权和标准的许可战略都刚刚认识,或者说许多企业对这些新鲜事物都不怎么了解,专利申请量、知识产权战略的运用更是少得可怜,下表的数据可以说明我国在一些高新技术领域的专利申请情况:
    表一 1997—2001年在中国的3G发明专利申请情况表(注:参见“信息产业重点技术领域专利态势分析报告(摘要)”,载《电子知识产权》2002年第6期,第6~8页。)
    1997—2001年,在中国涉及3G通信系统的发明专利申请共462项。
    附图D412N901.JPG
    表三 1997—2001年在中国的数字电视发明专利申请情况表
    1997—2001年,在中国涉及数字电视的发明专利申请共806项,而且近几年发明申请是以每年200多件的数量在增加。
    附图D412N902.JPG
    这样的数据就决定了我们研究的侧重点是:标准许可的实质是什么、标准中体现了什么样的管理战略和知识产权战略、怎样建标准、怎样用标准,甚至是呼吁要多申请专利。而国外发达国家已经解决了要重视专利、要多申请专利、要注重知识产权战略这类基础性问题,他们现在研究的侧重点是:利益平衡、技术标准许可的反垄断问题、专利信息披露等。
    技术标准的全球技术许可战略既然体现为标准与知识产权共同作用力。那么就要分别讨论一下标准的作用和知识产权的作用,只有在这个基础上,才能分析透标准与知识产权战略结合以后产生的巨大作用。
    

五、标准化发展史
    (一)古代标准化
    标准化是人类由自然进入社会共同生活实践的必然产物,它随着生产的发展、科技的进步和生活质量的提高而发生、发展,受生产力发展的制约,同时又为生产力的进一步发展创造条件。
    人类从原始的自然人开始,在与自然的生存搏斗中为了交流感情和传达信息的需要,逐步出现了原始的语言、符号、记号、象形文字和数字,西安半坡遗址出土陶钵口上刻画的符号可以说明它们的萌芽状态。元谋、蓝田、北京出土的石制工具说明原始人类开始制造工具,样式和形状从多样走向统一,建筑洞穴和房舍对方圆高矮提出的要求。从人类社会第一次的农业、畜牧业分工中,由于物资交换的需要,要求公平交换、等价交换的原则,决定了度、量、衡单位和器具标准需要统一,逐步从用人体的特定部位或自然物过渡到标准化的器物。当人类社会第二次产业大分工,即农业、手工业分化时,为了提高生产率,对工具和技术规范化就成了迫切要求,从遗世的青铜器、铁器上可以看到那时科学技术和标准化水平的发展,如春秋战国时代的《考工记》就有青铜冶炼配方和30项生产设计规范和制造工艺要求,如用规校准轮子圆周;用平整的圆盘基面检验轮子的平直性;用垂线校验幅条的直线性;用水的浮力观察轮子的平衡,同时对用材、轴的坚固灵活、结构的坚固和适用等都做出了规定,不失为严密而科学的车辆质量标准。在工程建设上,如我国宋代李诫《营造法式》就建筑材料和结构做出了规定。李时珍在《本草纲目》中对药物、特性、制备工艺的描述可视为“标准化药典”。秦统一中国之后,用政令对度量衡、文字、货币、道路、兵器进行大规模的标准化,用律令如《工律》、《金布律》、《田律》规定“与器同物者,其大小长短必等”是集古代工业标准化之大成。宋代毕shēng@①发明的活字印刷术,运用了标准件、互换性、分解组合、重复利用等标准化原则,更是古代标准化的里程碑。
    (二)近代标准化
    第一次工业革命后,世界进入以机器生产、社会化大生产为基础的近代标准化阶段。科学技术适应工业的发展,为标准化提供了大量生产实践经验,也为之提供了系统实验手段,摆脱了凭直观和零散的形式对现象的表述和总结经验的阶段,从而使标准化活动进入了定量地以实验数据为根据的科学阶段,并开始通过民主协商的方式在广阔的领域推行工业标准化体系,作为提高生产率的途径。如1789年美国艾利·惠特尼在武器工业中用互换性原理以批量制备零部件,制定了相应的公差与配合标准;1834年英国制定了惠物沃思“螺纹型标准”,并于1904年以英国标准BS84颁布;1897年英国斯开尔顿建议在钢梁生产中实现生产规格和图纸统一,并促成建立了工程标准委员会;1901年英国标准化学会正式成立;1902年英国纽瓦尔公司制定了公差和配合方面的公司标准——“极限表”,这是最早出现的公差制,后正式成为英国标准BS27;1906年国际电工委员会(IEC)成立、1911美国泰勒发表了《科学管理原理》,应用标准化方法制定“标准时间”和“作业”规范,在生产过程中实现标准化管理,提高了生产率,创立了科学管理理论;1914年美国福特汽车公司运用标准化原理把生产过程的时空统一起来创造了连续生产流水线;1927年美国总统胡佛就得出了“标准化对工业化极端重要”的论断。荷兰(1916年)、菲律宾(1916年)、德国(1917年)、美国(1981年)、瑞士(1918年)、法国(1918年)、瑞典(1919年)、比利时(1919年)、奥地利(1920年)、日本(1921年)等都建立起了自己的标准体系,到1932年已有25个国家相继成立了国家标准化组织,在此基础上,1926年在国际上成立了国家标准化协会国际联合会(ISA)。标准化活动由企业行为步入国家管理,进而成为全球的事业,活动范围从机电行业扩展到各行各业,标准化使生产的各个环节,各个分散的组织到各个工业部门,扩散到全球经济的各个领域,由保障互换性的手段,发展成为保障合理配置资源、降低贸易壁垒和提高生产力的重要手段。1946年国际标准化组织正式成立。现在,世界上已有100多个国家成立了自己国家的标准化组织。
    (三)现代标准化
    工业现代化进程中,由于生产和管理高度现代化、专业化、综合化,这就使现代产品或工程、服务具有明确的系统性和社会化。一项产品或工程、过程和服务,往往涉及几十个行业和几万个组织及许多门的科学技术(如美国的“阿波罗计划”、“曼哈顿计划”),从而使标准化活动更具有现代化特征。随着经济全球化不可逆转地推向深入,特别是信息技术高速发展和市场全球化的需要,要求标准化摆脱传统的方式和观念,不仅要以系统的理念处理问题,而且要尽快建立与经济全球化相适应的标准化体系,不仅工业标准化要适应产品多样化、中间(半成品)简单化(标准化),乃至零部件及要素标准化的辩证关系的需求,而且随着生产全球化和虚拟化的发展以及信息全球化的需要,组合化和接口标准化将成为标准化发展的关键环节;综合标准化、超前标准化的概念和活动将应运而生;标准化的特点从个体水平评价发展到整体、系统评价;标准化的对象从静态演变为动态,从局部联系发展到综合复杂的系统。现代标准化更需要以方法论、系统论、控制论、信息论和行为科学理论为指导,以标准化参数最优化为目的,以系统最优化为方法,运用数字方法和电子计算技术等手段,建立与全球经济一体化、技术现代化相适应的标准化体系。目前,要遵循世界贸易组织贸易技术壁垒协定的要求,加强诸如国家安全、防止欺诈行为、保护人身健康或安全、保护动植物生命和健康、保护环境等方面,以及能源利用、信息技术、生物工程、包装运输、企业管理等方面的标准化,为全球经济可持续发展提供标准化支持。
    

六、技术标准从法律上的分类
    美国学者从法律的角度根据标准制定人的不同将标准分为了以下3类:(1)政府标准化组织(government standard setting orgar zations)或政府授权的标准化组织建立的标准,叫做“法律上的标准”(de jure standards);(注:de jure是拉丁语,意思是:“根据法律的、根据权利的”。)(2)单个企业或者具有垄断地位的极少数企业建立的标准,叫做“事实上的标准”(de facto standards),(注:de facto是拉丁语,意思是:“实际的、事实上的”。)典型的代表就是以Microsoft公司和Intel公司的市场势力形成的计算机市场上Windows操作系统和Intel微处理器共生形成的“WINTEL”事实标准;(3)私人标准化组织(private standard setting organization)建立的普通标准,该标准区别于de facto标准的标志就是标准的发起人不是一个或极少数的几个垄断企业,而是十几个或者几十个企业或者科研机构提起的。这种标准按开放程度可以分为开放型和封闭型两种。开放型标准是现在比较常见的,其特点就是建立后或建立中经过美国国家标准协会ANSI(American National Standards Institute)、电气和电子工程师协会IEEE(The Institute of Electrical and Electronics Engineering)或W3C(WorldWide Web Consortium)等这些官方机构的调整和确认,就可以转化为de jure标准,像IEEE1394工作组就是私人化标准组织在政府授权的官方标准化组织IEEE的派驻机构;封闭型标准的典型代表就是HAVI标准(我们在下文会专门讨论此标准)和蓝牙标准(BLUETOOTH),像HAVI标准,建立时就是8家公司倡导并提供标准体系的全部技术方案。不过封闭性标准是可以转化为开放型标准的,像HAVI标准,经过发展之后,现在就转化成开放型标准了,已经向任何公司开放了。(注:See Michael J.Schallop,The IPRParadox:Leveraging Intellectual Property Rights To EncourageInteroperability In the Network Computing Age,AIPLA QUARTERLY JOURNAL,Vol 28,Num 3 Page 214.)
    2003年初令人关注的美国思科(CISCO)公司诉华为案中,其中有判定侵犯网络通讯技术“私有协议”这类事实标准的知识产权的诉讼请求。所谓“私有协议”是指在国际标准组织为实现通信网络的互联互通而建立相关标准和规范协议之前,某公司由于先期进入市场,而自己形成的一套标准。(注:参见丘慧慧、李明顺:“思科诉华为斡旋庭外和解——‘私有协议’引发争端”,载《21世纪经济报道》2003年2月13日。)思科公司的“私有协议”实际上就是企业标准,但由于思科在互联网设备上的垄断地位,其私有协议事实上已逐渐演化为行业标准和国际标准。
    从竞争的角度考虑,普通事实标准由于标准制定人的市场影响还不是绝对的大,所以在标准领域还是存在有效的竞争的,只要这些标准能实现技术上的兼容,就不会在市场上掀起大的风波,兼容成为调整标准之间的重要手段。(注:See Mark A.Lemley &David McGowan,Legal Implications of Network Economic Effects,86 CAL.L.REV.4 Page 1060.)以DVD(Digital Versatile Disc)普通事实标准为例,就有两大“流派”。一大“流派”是SONY和PHILIPS公司倡导的DVD标准,另一大“流派”是TOSHIBA和MATSUSHITA等公司倡导的DVD标准(即前面讲到的“6C”联盟),这两大“流派”的标准不互相抵触,而且还相互借鉴,相互兼容,这在一定程度反映出普通事实标准的特点。(注:See Ty Ahmad-Taylor,My way or the Highway,N.Y.TIMES,Mar.18,1996.)
    我们现在见到的标准中,de facto事实标准相对少,相对较多的是de jure标准和普通的事实标准。伴随标准化组织力量的加强,de jure标准在国际标准中越来越多,但是de jure标准的制定程序相对复杂,所以说,普通事实上的标准就利用de jure标准的缺陷,得到了快速发展,尤其在新兴技术领域;也正是在这类标准中,知识产权政策得到了最大限度的发挥。因此,对这部分标准的知识产权政策的研究是非常必要的。另一方面,由于发展到一定程度时,许多普通事实标准会要求向de jure标准转化,因此,国际标准化组织的知识产权政策也受着普通事实标准知识产权政策的影响,使二者的知识产权政策有许多的相同点。
    一旦决定要建立标准,这只是在标准工作的万里长征中迈出了一步,还有很多的工作要做,比如标准的生命力问题,也就是说标准一定得有市场,必须有市场为依托,这将在后面的文中专门讨论。我们在这里讨论的重点就是标准的知识产权政策的构建和知识产权的管理问题。
    我们以著名的MPEG族标准为例进行分析。MPEG-2是一个非常成功的标准,而MPEG-4就比较失败,那么是什么原因呢?简而言之,就是对标准的知识产权政策设计不合理以及对标准的知识产权管理不到位所造成的。
    MPEG-4标准在建立时就有方向不明的缺点,其中最致命的缺点就是没有一个完善的关于如何处理与MPEG-4标准有关的“必不可少的”(Essential,也有译为“基本的”)知识产权的政策,而且MPEG-4标准在早期既没有专门的知识产权管理机构,也没有一个专利联营(Patent Pool)计划。(注:关于Patent Pool的翻译,我们在2000年3月《电子知识产权》杂志发表的“技术标准与知识产权”(上)一文中,将其翻译为“专利池”,这比较形象,因为Patent Pool确实是各项专利的汇集,但是在法律意义上,Pool有“联营”的意思,所以在本文中,从法律的角度出发,我们将Patent Pool翻译为“专利联营”。)对比而言,MPEG-2标准有专利联营计划,也有一个专门负责知识产权许可管理工作的专门机构MPEG-LA(Licensing Authority)来负责MPEG-2标准。虽然在较晚的时候MPEG-LA也介入了MPEG-4标准分支的知识产权工作,但为时已晚。最终,Web 3D标准的出现,而且与MPEG-4标准的兼容性极好,更使得MPEG-4标准日薄西山。(注:SeeBrenda Sandburg The Standards Bearers:When it comes to the internet,Patents are made to trade-even for mighty Microsoft.THE RECORDER Mar.10,1999.)另外还有V-CHIP标准,也是由于标准的倡导者不能对标准建立时的潜在的知识产权问题,尤其是专利问题有一个明确的政策,使得标准建立后,许多知识产权权利人站出来主张权利,V-CHIP标准最终功亏一篑。(注:See A.Michael Froomkin,It came from planetclipper:The battle over cryptographic key“Escrow”,15 U.CHI.LEGAL F.15(1996).)
    

七、标准化工作的层级
    标准化的层级是指“从事标准化的地理,政治或经济区域”(ISO/IEC第2号指南)。依据ISO/IEC第2号指南中对标准化层级的定义和注解,可以划分为下列六个层级:
    (一)国际标准化
    国际标准化是“由所有国家的有关机构参与开展的标准化”(ISO/IEC第2号指南)。国际标准化是在19世纪后期从计量单位、材料性能与试验方法和电工领域起步的。20世纪50年代后,国际标准化组织(ISO)的成立,使国际标准化随着社会科技进步与经济发展逐步发展起来,标准范围也从基础标准如术语标准、符号标准、试验方法标准逐步扩展到产品标准,从技术标准延展到管理标准(如ISO 9000族标准)。1979年关税贸易总协定(GATT)东京回合谈判达成的《贸易技术壁垒协议》(又称标准导则,即TBT协议)使国际标准化的权威性得到空前提高,采用国际标准成为各国标准化的基本方法与政策。
    (二)区域标准化
    区域标准化是“仅在世界某一地理,政治或经济区域内国家的有关机构参与开展的标准化”(ISO/IEC第2号指南)。
    由于世界各地区民族不同,习惯风俗各异,经济技术水平不一,为了维护与保障某一地理、政治或经济区域内民族利益,促进该区域经济发展、消除区域内贸易技术壁垒,欧洲、亚洲、美洲、非洲和阿拉伯地区等区域先后成立了区域标准化机构。如欧洲标准化委员会(CEN),亚洲标准委员会(ASAC),阿拉伯标准化计量组织(ASMO),非洲地区标准化组织(ARSO),泛美技术标准委员会(COPANT)等,协调各国标准化工作,开展区域标准化活动,有的还组织制定与实施区域标准,如欧洲标准(CE)等。
    (三)国家标准化
    国家标准化是“发生在某一国家层级的标准化”(ISO/IEC第2号指南)。
    国家标准化的主要任务是依据本国技术,经济与政治管理需要,制定标准化法律、法规、规章和方针政策,组织制定与实施国家标准,以建立文明秩序,促进科学技术、经济贸易的发展,维护国家和人民权益。由于各国政治、经济体制不同,各国标准化组织性质与活动方式也不同。
    (四)行业标准化
    行业标准化是某一国家内行业标准化组织开展的标准化活动,它既符合行业管理的需要,又是国家标准化的基础与补充,并可有效指导本行业的企业标准化,必要时,还可参与某一领域的国际标准化或区域标准化的活动,成为其重要组成部分。
    (五)地方标准化
    地方标准化是“发生在一个国家内某一地区层级的标准化”(ISO/IEC第2号指南)。
    在一些地域辽阔的国家,如美国、俄罗斯和中国,都有地方标准化,它适应当地政治、经济与人民生活的客观需要,并且是国家标准化的重要基础和补充,也能指导和促进本地企业标准化的有效开展。
    (六)企业标准化
    企业标准化是发生在企业层级的标准化,它包括各类企事业单位、公司、工厂及其内部部门、各车间乃至班组的标准化。它是企业科学管理的重要基础,也是国际、区域、国家、行业和地方标准化的落脚点。
    八、标准的作用
    标准是一个宏观的概念,是指在标准化工作下产生的一切用于规范市场的准则,既包括技术规范,也包括检验检疫等技术手段和工作程序。宏观上讲标准的作用主要体现在以下三个方面:(注:参见叶柏林:“关贸总协定与标准化”,http://www.moftec.gov.cn/moftec-cn/zcjs/kjfz/mycs/qyxd/qyxd-xdybzh.html。)
    (一)促进作用
    标准化是国际贸易的一个出色的推动器。在国际贸易中,保持价格的竞争能力,进行市场需求的预测调查,在国外扎根进行优良的售后服务以及给予优惠的贸易信贷条件等,是推动出口的政策基础。但是“技术外交”仍然是不能忽视的,标准化就是这种“技术外交”的不可分割的一部分。这就是目前许多国家政府部门不借耗费众多的人力和大量的投资重视标准化的一个重要原因。在国际贸易中,为了争夺市场,推动出口,应采用出口国标准、进口国标准、国际标准或其他的形式,不要拘泥于一种形式,不要轻易地否定或忽视其中的任何一种。应在结合市场调查和预测的情况下,研究具备什么样的质量标准才能打入国际市场。事实上,发达国家常常是朝着这个方向努力的。目前,许多发展中国家的出口产品被拒收或报废,虽然原因很多,但是缺乏标准、技术法规方面的情报和缺乏严格的质量控制是一个主要原因。发展中国家要想把本国的标准在贸易中强加给美国、日本和西欧那样工业发达的国家是十分困难的。如果某个部门或行业形成了某种技术习惯,那么该部门或该行业的标准选择必然受供应国的影响。因此,有些发达国家尽力与发展中国家加强标准化的技术协作,其目的就是想施加影响和推广本国标准,使其在竞争中处于有利的地位。
    (二)保护作用
    第二次世界大战前,资本主义的经济危机发生后,资本主义国家为了争夺市场,纷纷以关税壁垒阻止外国货物进口。第二次大战后,由于实行了减让关税,“贸易自由化”有了较大的发展。但是,1973年石油危机后,在物价、能源、失业和国际收支问题的困扰下,互相争夺市场十分激烈,贸易保护主义盛行。现代的国际贸易又从贸易“自由化”转向“保护主义”。技术标准,既可以用来消除贸易技术壁垒,又可以用来在国际市场上制造麻烦,筑起新的贸易的技术壁垒。ISO主席考塔里曾呼吁国际标准化组织各成员国,不容假借标准或滥用标准来炮制规范,给进口设置障碍,也不得利用标准的差异庇护本国生产商的不符合标准的商品。标准化的实质就在于其普遍性和统一性。如果利用标准来实现狭隘的、目光短浅的利益,那么就完全丧失了标准的真正目的。这毕竟是美好的愿望,事实上,在剧烈的竞争中,各国往往利用标准的不同要求来保护本国的民族工业,或者利用提高标准水平的办法来阻止进口。把国家标准中的不同规定,用以保护本国产品的做法是屡见不鲜的。旧的贸易保护主义,主要是采取以高关税为手段,而凭借经常变化、复杂苛刻的技术标准正成为新贸易保护主义的主要特点。如果人们把关税称为贸易中有形壁垒的话,那么技术壁垒是贸易中一种无形的壁垒。德国曾利用美国的磁带标准与本国不一致,禁止从美国进口磁带录音机。同时,德国一直垄断着西欧的磁带录音机,极力阻止美国产品渗入。美国则求助于国际标准使美国的磁带标准作为ISO标准被通过。此后美国的磁带录音机才得以进入欧洲各国。综上所述可以看出,传统的以关税政策来保护贸易的方式不得不发生某些变化,而让位给更为微妙的外贸调节方式,即用更为行之有效的标准化方式取而代之。
    (三)协调作用
    发达国家之间,发达国家与发展中国家之间的贸易摩擦,起因于标准和认证制度的事例不断增多。世界上颁布的各类标准浩如烟海,相比之下,国际标准的数量则显得不足。标准化工作的一个重要职能就是它的协调性。只有通过协调标准,取代那些杂乱无章的标准,才能使之成为简化贸易的有效手段。所谓标准的协调,就是指已由不同的标准化机构的批准,在技术上相同或认为在实践中技术上是相当同一领域中的标准。近十多年来,仅协调标准还不能完全消除贸易的技术壁垒,而协调试验、检验、质量认证以及技术法规同样是重要的。这是因为在竞争的情况下,各国不仅利用标准中的不同要求来保护本国的制造商,甚至可以在产品的尺寸、额定值或其他要求方面排斥国外的竞争者,而且当用标准达不到保护目的时,则在产品的试验、检定和质量保证的程序上设置障碍。目前,许多国际性、区域性和双边、多边的标准化组织,其目的就是协调各方的标准,从而尽可能减少贸易的技术壁垒,为贸易自由化铺平道路。
    

九、标准的发展与演进
    标准是伴随技术发展而发展,同时,标准的有关管理政策,尤其是知识产权政策和全球技术许可战略也随技术的发展而不断作出调整。因特网技术标准组织W3C(World Wide Web Consortium)和IETF(Internet Engineering Task Force)就是明显的例子。从20世纪80年代开始,在因特网技术发展的前10年,因特网技术不像电信技术领域,因为没有什么专利技术对这个领域有影响,相关的因特网标准(包括前期的模糊标准)是开放和合作的。但到了因特网技术发展的第二个10年,由于软件技术、电信技术和因特网技术的紧密结合,使得因特网相关标准在建立时不可避免地遇到一些专利技术,这一情况,迫使W3C、IETF、WAP Forum等因特网标准化组织都不得不考虑调整政策,借鉴其他标准化组织的经验,重新建立自己的知识产权政策。
    以IETF为例,IETF原来在标准化工作中对专利技术的观点是:“尽量采用那些非专利技术的优秀技术,因为IETF的目的是使其制定的标准广为适用,如果涉及专利权的问题,标准的适用将涉及专利权的授权问题,从而影响人们采用该标准的兴趣”。(注:参见董颖:“数字空间的反共用问题”,载《电子知识产权》2001年12期,第39页。)但现在IETF已经完全改变了,因为有的专利技术是标准技术方案必不可少的,如果没有这些专利,标准方案就是很不完备的,终于IETF调整了政策,新的专利政策规定于IETF的BCP 97文件中。
    2001年8月16日,W3C提出了一个比较完整的W3C工作指南草案,向全球征求意见,其中就涉及到了我们前面一再提到的知识产权尤其是专利技术的披露规则,以及专利权人向W3C提供愿意进行专利技术许可的声明要求。在这之中,W3C将专利权人承诺愿意在合理和非歧视状况下对愿意获得技术许可一方进行的许可,叫做RAND许可,因为英文的“合理和非歧视的”为Reasonable,non-discriminatory,RAND就是取Reasonable单词中的R和A,取non-discriminatory单词中的N和D而得名。W3C又将专利权人承诺愿意在免费的状况下对愿意获得技术许可一方进行的许可,叫做RF许可,因为英文中“许可费免费”的原文是royalty-free,RF就是取royalty的开头字母R和free的开头字母F而得名。(注:See W3C Patent Policy Framework W3C Working Draft 16 August 2001 Part1Overview,URL:http://www.w3.org/TR/2001/WD-patent-policy-20010816/)这种称法已经被一些组织接受,在国外的一些法学期刊中也可以见到。
    

十、知识产权的定义及其作用
    (一)什么是知识产权
    瑞士洛桑国际管理开发研究院每年公布一次的《国际竞争力报告》(又称“洛桑报告”)把知识产权保护状况作为衡量一个国家科技竞争实力的重要指标。但作为一个国际上广泛使用的法律概念,“知识产权”并不仅仅只与科研工作相关。
    知识产权,英文为Intellectual Property,我国港、台地区多译为“智慧财产权”。知识产权的主要功能是保护知识拥有者和创新者的利益,它是法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利。知识产权是一种无形财产权,包括人身权利和财产权利,也可称为精神权利和经济权利。1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》(即WIPO公约)规定知识产权包括以下各项智力创造成果的权利:(1)文学、艺术和科学作品;(2)表演艺术家的表演以及录音制品和广播;(3)人类一切活动领域的发明;(4)科学发现;(5)工业品外观设计;(6)商标、服务商标以及商业名称和标志;(7)制止不正当竞争;(8)在工业、科学、文学及艺术领域内由于智力活动而产生的一切其他权利。作为世界贸易组织三大支柱之一的《与贸易有关的知识产权协定》(即Trips协议)从7个方面规定了对其成员保护各类知识产权的最低要求:版权及其邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计、专利权、集成电路的布图设计、未经披露的信息(商业秘密)。
    国际上通常将知识产权分为工业产权和版权(即著作权)两大类。
    工业产权包含专利权、商标权、反不正当竞争权。《保护工业产权巴黎公约》第1条第2款规定:工业产权的保护以发明专利权、实用新型、工业品式样、商标、服务商标、商店名称、产地标记或原产地名称,以及制止不正当的竞争,作为对象。第3款规定:工业产权应作广义的解释,不仅适用于工业和商业本身,也适用于农业和采掘业以及一切制造品或天然产品,例如酒类、谷物、烟叶、水果、牲畜、矿产品、矿泉水、啤酒、花卉和面粉。
    版权(著作权)的内容包括作者权与著作邻接权——发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。《世界版权公约》第1条规定:缔约各国承允对文学、科学、艺术作品——包括文字、音乐、戏剧和电影作品,以及绘画、雕刻和雕塑——的作者及其他版权所有者的权利,提供充分有效的保护。
    知识产权具有专有性和地域性等特征。其专有性表现为在一定时间内的独占排他权,即知识产权所有人的智力劳动成果未经其本人许可,任何人都不得使用和占有,知识产权只能授予一次。对知识产权的保护是有时间和地域限制的,超过保护期限的知识产权就进入公共领域,为人类共享。
    许多知识产权并不是自然拥有的,比如专利权和商标权,它的获得需要国家相关法律的确认,并需履行一定的手续。知识产权制度的保护功能和公开功能,既保护了知识产权创造者的独占性,又激励竞争对手在高起点上去创造新的知识。
    (二)知识产权权利的属性
    一些人把知识产权权利主要当作经济或商业权利,还有人当作政治权利或人权。Trips协议把知识产权当作前一种理解,同时确认需要在要保护的发明人和创造者的权利与技术使用者的权利之间建立平衡(Trips第7条)。人权全体宣言中广泛定义确认“保护来自于任何科学、文学、艺术作品的作者精神和物质利益的权利”,通过“分享科学进步和其带来的利益……的权利”达到平衡。(注:参见美国(1948)“Universal Declaration of Human Rights”,UN,Geneva,Article 27.来源:http://www.un.org/Overview/rights.html.)关键问题是将使用新知识和含有新知识的产品中的公共利益,与鼓励发明和创造中的公共利益相和谐,其中的发明创造产生了新知识,和产生新知识所依赖的物质和文化进步。困难在于,知识产权系统追求实现确认私权,以及个人物质利益。这样保护“作者”的“精神和物质利益”的(人)权与从这样的保护所引起的个人物质利益权利不可分开地联系在一起。创造者和发明人的个人利益来源于消费者的消费。在消费者穷困的情况下,这就与基本人权相冲突,比如,生存权。知识产权系统,正如在Trips中所表明的,不允许——除了在非常窄的方面——在良好的生存和教育必需品和其他商品,比如电影或快餐之间有差别。
    因此我们认为,知识产权权利最好被当做能帮助国家和社会促进实现人的经济和社会权利的工具之一。特别地,在任何情况下都不应该把人的最基本权利处于知识产权保护权利所要求的下一等级。知识产权权利由政府授予有限的时间(至少对于专利权和著作权),而人权是广泛存在并不能被剥夺的。(注:参见联合国关于促进和保护人权的支委会(2001)“Intellectual Property Rights and Human Rights”,UN,Geneva,p.6,paragraph14,Document No.E/CN.4/Sub.2/2001/12.来源:http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/(Symbol)/E.CN.4.Sub.2.2001.12.En?Opendocument.)当今知识产权权利几乎都是被当做经济和商业权利,作为Trips的情况,通常被公司持有而不是被个体发明人所拥有。
    尽管知识产权是一种私权,人们更愿意把知识产权当做公共政策的工具,对个人或是单个机构授予经济特权,以促进产生更大量的公共产品。因此,在某种意义上,特权意味着结束,并不是结束本身。这样,在知识产权保护的使用价值这一方面,可以与税收相比。几乎没有人会认为税越多越好,如果直接或间接税收的费用能提供公共设施,产生社会价值,那么可能会希望有更多的税收。但是,如果过度的收税损害了经济增长,那么很少人会获得利益。而且,经济学家和政治家花了大量时间考察税收系统是否是最佳的。过重的社会安全税收是否会损害雇佣?特别税收破坏了服务于他们的预定目的,还是仅仅使纳税人不愿做他们正在做的工作?从社会观点来看,税收系统对收入分配的影响是否是所希望的?我们认为知识产权有类似的问题。其中好处有多少?其怎样构建?最佳的结构怎样根据部门和发展的层次而有所不同?而且,即使我们构建了权利保护的层次和结构,使鼓励发明和创造与社会费用之间达到平衡,我们还应当考虑利益的分配。
    (三)知识产权的作用
    对于知识产权制度,发达国家和发展中国家对其作用的认识是不完全一致的。多数人认为知识产权是刺激经济增长的必要因素,经济增长反过来有助于减少贫穷。通过鼓励发明和新技术,能提高农业或工业的产量,提高国内和国外投资,促进技术转让以及提供充足的战胜疾病的药物。他们认为,对于发达国家起作用的体系,没有理由不对发展中国家产生相同的作用。而同时,一些人同样强烈地反对上述观点。他们认为由于可能缺少必要的人力和技术能力,知识产权权利在发展中国家对鼓励发明所起的作用很小。知识产权权利不能有效地鼓励,开发新产品以使其受益于穷人,是因为即使产品已经研究出来,他们还是不能买得起产品。这就限制了通过模仿来选择技术。这些制度允许外国公司通过得到专利保护而脱离其国内竞争,然后通过进口服务于市场,而不是在国内制造。而且,这些制度提高了基本药物和农业进口的成本,极大地影响了穷人和农民。
    发展中国家中除了受本国知识产权法律的影响外,还受发达国家知识产权体系对发展中国家的间接影响。在数字时代,限制使用互联网上的材料和数据会影响每个人。比如,发展中国家的科学家可能被禁止使用被保护的数据,或是缺少能使用的足够资源。对发展中国家有影响的重要疾病或是新的农作物的研究,在发达国家实施时可能会受到知识产权体系的阻止或促进。发达国家知识产权制度可以提供强有力的支持,鼓励开发那些对发达国家的人们有利益的特定种类产品,从而将解决全球突出的问题的知识资源转移过来。发达国家的惯例允许来自于发展中国家的知识或基因资源在没有事先协议的情况下,受到专利保护,分享商业化带来的任何利益。在一些情况下,发展中国家向发达国家的输出可能会受到这样保护的限制。所以说,知识产权是把双刃剑,对于发展中国家,如何适应和充分运用这项制度,是目前的当务之急。
    知识产权是由社会决定可以赋予其特定财产权的知识形式。它们与有形财产或土地的所有权有某些类似之处。但知识比知识产权要多得多。知识以多种方式存在于人之中,存在于机构之中,存在于新技术之中,其一直被看做是经济增长的主要动力。(注:知识和技术变化的精确作用是经济学者争论的课题,但这是主流观点。关于该争论的非技术性讨论,参见World Bank(1999)“World Development Report 1998/99:Knowledgefor Development”,World Bank,Washington DC,pp.18-22.来源:http://www.worldbank.org/wdr/wdr98/.)阿尔弗雷德·马歇尔(Alfred Marshall),现代经济学之父,在19世纪即这样认为。(注:World Bank(1999),p.20.)随着近年来的科技进步,特别是在生物技术和信息通信技术(ICT)方面的进步,知识与以前相比,在更大程度上已成为公司乃至国家竞争优势的主要源泉。知识密集型的高技术商品和服务方面的贸易在国际贸易中增长最快,(注:Maskus,K.(2000a)“Intellectual Property Rights inthe Global Economy”,Institute for International Economics,Washington DC,pp.73-79.)其知识产权保护也最为普遍。
    在发达国家,有充分证据表明知识产权现在是并且已经是某些工业部门中发明的重要推动力量,尽管在不同部门中其究竟如何重要的证据交织在一起。例如,20世纪80年代的证据显示,制药、化学和石油工业十分显著地表现出专利体系对于创新非常关键。(注:Mansfield,E.(1986)“Patents and Innovation”,Management Science,vol.32:2,pp.173-81.)现在,人们需要将生物技术和某些信息技术成分加入上述领域。同样已经证明著作权对于音乐、电影和出版工业十分关键。
    对于发展中国家,与在其前面的发达国家一样,本土技术接受力的发展已证明是经济增长和减少贫困的关键性决定因素。这种接受力决定了这些国家能够在多大程度上吸收和应用外国技术。许多研究总结出:决定能够成功地进行技术转让的最为独特的一个因素在于本土技术接受力的及早显露。(注:Radovesic,S.(1999)“InternationalTechnology Transfer and Catch-up in Economic Development”,Elgar,Cheltenham,p.242.以及Saggi,K.(2000)“Trade,Foreign Direct Investment and International Technology Transfer:A Survey”,World Bank,Washington DC(来源:http://www1.worldbank.org/wbiep/trade/papers-2000/saggiTT-fin.pdf),and Rosenberg,N.(1982)“Inside the Black Bax;Technology and Economics”,Cambridge UniversityPress,Cambridge.)
    但是发展中国家在其科技基础设施的质量和数量方面差别很大。技术能力的一个普遍采用的参数是在美国以及通过专利合作条约(PCT)提交的国际申请的专利活动范围。在2001年,小于1%的美国专利授予了来自发展中国家的申请人,而其中接近60%来自于7个技术较为进步的发展中国家。(注:2001年被授予超过50件美国专利的发展中国家和地区包括:中国266件,印度179件,南非137件,巴西125件,墨西哥87件,阿根廷58件,马来西亚56件。中国台湾地区6 545件,韩国3 763件,但它们在世界银行的分类中不属于发展中国家或地区。我们的计算是在2001年的184 057件总授权中,有1 560件美国专利授予了世界银行列出的发展中国家。来源:http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/cst-all.pdf.)在PCT中,发展中国家1999—2001年占低于2%的申请量,而这些申请中超过95%仅来自5个国家:中国、印度、南非、巴西和墨西哥。(注:根据WIPO提供的信息。1999—2001年,在5 014件总的发展中国家申请中有4 816件申请来自这5个国家,其中韩国(4 622)和新加坡(640)也是主要的申请国。)这些国家的专利申请数量虽然少,但比整体PCT申请的增长要快。PCT申请在1999年至2001年间增长了近乎23%,但这些国家在总申请量中的份额由1999年的1%增长到2001年的2.6%。我们已经发现,研究开发的支出大部分集中在发达国家以及少数几个技术较为先进的发展中国家。很少有发展中国家能够发展较强的本土技术能力。这意味着它们既难以发展其自身的技术,也难以吸收来自发达国家的技术。
    知识经济的建立直接依赖于知识的创新、生产、传播和应用。在这当中,无论是构造维护知识创新者利益的氛围,还是有效地促进知识的传播和利用,都离不开切实有效的知识产权制度的保护。知识产权制度对知识经济发展的作用,主要表现在以下几个方面:
    (一)对知识创造的激励作用
    知识产权制度依法对授予知识产权创造者或拥有者在一定期限内的排他独占权,并保护这种独占权不受侵权,侵权者要受到法律的制裁。有了这种独占性,就使得知识产权创造者或拥有者可以通过转让或实施生产取得经济利益、收回投资,这样才有继续研究开发的积极性和物质条件,从而调动知识创新者的积极性。据美国某研究单位统计,在美国的制药工业中,如果没有专利制度,至少会有60%的药品研制不出来,因为药品的研制需要高额的投入,而且周期也长,一般需要10年左右。而在日本,1940年至1975年的35年间,仅创制了10种新药,1975年日本开始对药品施行产品的专利保护后,至1983年8年间就创制出87种新药。因此,知识产权制度对发明创新起着极大的激励作用。
    此外,知识产权拥有者的同行或竞争对手要想得到这一知识产权或取得许可使用的权力,往往要付出高额费用,而在很多情况下,知识产权的拥有者不同意转让或许可。这就使得同行或竞争对手为取得市场竞争优势,必须在已有知识成果的基础上进行创新,做出新的创造,并依法取得自主的知识产权,这种站在他人肩膀上不断前进的循环往复,有力地推动科技的进步与发展。
    (二)知识产权制度具有调节公共利益的作用
    知识产权制度虽然保护知识创造者的利益,但并不等于垄断。知识产权制度有两大功能:一是保护功能,这使知识创造者的正当权益能够得到保护,从而调动了人们从事创造活动的积极性;二是公开功能,也就是知识创造者在申请知识产权保护的同时,要向社会公开自己创造的内容。保护与公开这两者看似矛盾的两个方面,正是通过知识产权制度以保护换取公开的调节,这就实现了公平、公正与合理。如对于技术发明来说,由于技术发明得到了法律保护,因此对技术发明内容向社会公众公开也就不必担心了。而这些智力成果信息,对知识的再创造具有极为重要的作用。在科技研究或立项之前,如果能充分利用有关信息,进行检索,就能准确把握国内外的发展现状,不仅能避免重复研究、节约费用,同时也有利于在研究生产中抢时间、争主动。据世界知识产权组织介绍,在研究开发工作中如能充分利用专利文献信息,不仅能提高研究起点,而且能节约经费60%,节约时间40%。又据欧洲专利局的一项研究成果显示,十几个条约成员国的研究开发工作如果不检索利用专利文献,每年就要多花350亿马克的经费。因此,知识产权制度既保护了知识创造者的利益,又兼顾了社会公众的利益,有利于调动人们各方面的发明、发现、创造的积极性,从而为国家提供更多的科研成果和知识产品。
    (三)知识产权制度具有保护投资的作用
    科学技术的发展需要新的投入,才能有新的突破。一项科技成果的取得需要经过基础研究、应用研究、开发研究的复杂过程,需要大量的投入和付出艰辛的劳动。例如,一种新药从研制开发到生产,需要花费十几年的时间和几亿美元的经费才能上市。而这种科技发明成果作为知识财产是一种无形财产,属于信息财富的范畴,在经济学上它作为“易逝财产”极易丢失,难以控制,因为复制这些知识几乎没有什么成本。在信息时代的今天,这种现象就更严重,愈是有市场前景的智力成果,就愈是容易被任意仿制或剽窃。因此,这种无形财产的流通需要法制化、规范化,使得知识产品的流通向着健康的方向发展,而知识产权制度的建立正是适应了这个需要。知识产权制度通过确认成果属性,保障做出主要物质技术投入单位或个人充分享有由此所产生的合法权益,通过保护专利、商标、服务标记、厂商名称、货源名称等专属权利和制止不正当竞争,维护投资企业的竞争优势,维护市场的公平和有序的竞争,并用法律正确规范人们的行为,促使人们自觉尊重或被迫尊重他人的知识产权,使社会形成尊重知识、尊重人才、尊重他人智力劳动成果的良好社会环境和公平、公正的市场竞争机制,从而使其有更多的财力、物力和智力资源投向研究开发。
    (四)有利于促进国际间经济、技术交流与合作
    知识经济在本质上是一种全球化的经济。当今世界经济、科技向着全球化的发展,既为知识经济的发展创造了条件,同时又是知识经济发展的一个突出表现。随着信息网络的发展,知识在世界范围内传播、扩散速度大大加快,这为各国获取知识成果、进行交流与合作提供了一个非常好的机遇。同时,在知识成果贸易和知识含量高的产品贸易在世界贸易中所占比例越来越大的情况下,必须有一个各国共同遵守的规则。而知识产权制度就是这方面的规则。尽管知识产权法是国内法,由各国制定,但是,其中有许多共性的内容,如时间性、地域性、独占性等。为了与国际惯例接轨,许多国家加入了世界性的知识产权组织或条约,遵守共同的原则,如,国民待遇原则、优先权等。不仅如此,世界贸易组织还从发展世界贸易的角度制定了《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议),提出了在世界贸易发展中各国在知识产权方面必须遵守的若干规定。如果没有这种规则,没有知识产权制度,知识成果的引进、合作、交流就难以进行。在当今的世界,任何一个国家经济发展所需要的知识,都不可能靠自己创造,即使像美国这样的国家也是如此。对于发展中国家来说,在大力发展拥有自主知识产权的高新技术及其产品的同时,从国外大量引进先进技术和引进外资,仍然是促进本国经济发展的一条重要途径。日本在二战后一片废墟的基础上,能够实现经济迅速腾飞,其重要原因就是大量引进了美国等国的先进技术。在知识经济时代,引进知识成果和资金,国际间双边、多边的知识成果的交流与合作,必将更加依赖于知识产权制度。
    知识经济的发展为各国企业参与国际市场竞争创造了条件,而在激烈的国际市场中要保持企业的竞争优势、保护企业自身的合法权益,也越来越离不开知识产权制度。美国等一些发达国家来我国申请专利的数量迅速增长,经济发达国家囊括了在中国申请专利的前10名。外国专利申请几乎占中国专利的20%,这个数字不可小视,它意味着全球经济一体化的前夜。我国的企业要想走上国际市场并保持自己的竞争优势,在致力于开发生产高新技术及其产品的同时,也必须拿起知识产权法律这一有力武器。(注:参见朱江岭、侯钰:“知识产权制度作用”,http://www.ssip.com.cn/bbs/article.asp?id = 40&order = 0。)
    从以上我们可以看出,标准的作用与知识产权的作用各有其特点,一旦能找到契合点将这二者结合起来,其威力和影响力就非同凡响,其效果绝不是简单的1 + 1 = 2,而是1 + 1>2。现代技术标准,就是成功地利用专利技术和标准化工作的特点,巧妙地将全球技术许可战略构建在技术标准之中。技术标准的全球技术许可战略就是这样典型的1 + 1>2战略。技术标准与知识产权战略的结合,并不是对现有的知识产权制度提出了挑战或新的突破,而是在遵守现有知识产权制度基础上的对现有知识产权制度的灵活运用。标准化组织的知识产权政策,并不是创设了什么新的国际知识产权新规定,更不是什么新的知识产权国际公约,而只是一种遵守现有知识产权制度基础的知识产权战略。
   

来源:科技与法律

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责任编辑:陈明涛

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