自计算机软件诞生以后，人们就一直在探索对它的****保护，但始终未能如愿。计算机软件兼具“技术功能性”和“作品性”，使得对其保护总是在专利法与版权法之间徘徊。近年来美国对电子商务方法授予专利大开其门，日本、欧盟国家也纷纷调整软件保护政策，从以版权法为主的保护向专利法保护倾斜，形成了一种对软件加强专利保护的潮流。反思软件保护的历史，分析软件专利保护的发展，对制定我国软件专利保护策略具有重要的现实意义。
一、计算机软件专利保护的历史发展
从上个世纪50年代中期开始，软件的开发成本在整个计算机系统的开发成本中所占的比例迅速增长，（注：丁国威、李维宜、赵钰梅：《计算机软件的版权与保护》复旦大学出版社1996年9月第1版，第24页。）软件所起的作用在整个计算机产业中越来越重要，计算机产业界要求对软件给以法律保护的呼声越来越高。然而，自1965年奥尔施莱格在原联邦德国《工业产权与版权》杂志上发表“计算机应当和可能受保护吗？”一文之后，如何保护和适用何种法律来保护计算机软件成为世界各国法律界、产业界一直争论不休的问题。由于软件是带有“作品性”和“技术功能性”的特殊的知识产权客体，所以究竟用版权法还是专利法保护成为多年来争论的关键。
1972年菲律宾率先在其版权法中明文规定软件享有版权。美国是世界上****的软件生产国和销售国，为了有效制止软件的盗版问题尤其是防止美国软件在其他国家被盗版使用，美国极力推进各国在版权法下保护计算机软件，甚至动用强权。所以在此后，20多个国家和地区分别将软件列入版权法保护范围。WIPO在1978年和1983年分别推出《保护计算机软件示范法条》和《计算机软件保护条约》草案，建议以版权法保护计算机软件。这些似乎表明适用版权法完全可以保护软件。但是由于软件的“功能性”使版权法的保护带有一种“先天”不足，因此试图用专利法保护软件的尝试在各国也一直未曾停止，而美国在发现版权保护软件的不利的同时也在司法实践中开始采用专利法保护，并且大有专利保护扩张的趋势。分析美国软件专利保护的历史过程，在某种程度上可以说明国际上用专利法保护软件的发展进程。
1.拒绝保护时期
美国专利法第101条(35U.S.A.§ 101)规定“任何人发明或发现任何新且实用的工序、机器、制品或物质组合，或由其产生的任何新且实用的改良，依本法所规定要件，应当享有专利。”（注：原文为whoever invents or discovers any new and useful process,machine,manufacture,or composition of matter,or any new anduseful improvement thereof,may obtain a patent therefore,subject to the conditions and requirements of this tile.）但是“自然规律，物理现象及抽象概念不在保护之列”。根据这一原则美国专利商标局(USPTO)始终对计算机软件的可专利性问题持怀疑态度。1966年由科学家、学者、计算机产业界代表以及专利商标局局长组成的专家特别委员会提出报告《计算机软件的专利性质》，指出：计算机软件不应得到专利保护，理由是计算机软件包含有数学算法，而算法近似于自然法则，不属于美国专利法规定的法定客体。但是与专利行政机关的态度相反，司法界对软件的专利保护持相对积极的态度。1969-1970两年中美国关税与专利上诉法院(CCPA)（注：即the Court ofCustoms and Patent Appeals，该法院于1982年10月1日起被美国联邦巡回上诉法院(CAFC)取代。）先后推翻了USPTO作出的三项驳回计算机程序专利申请的决定，判决授予申请人专利权（即1969年Prater的混合气体元素集中的光谱分析程序一案，1969年Berhart的用数学手段在二维平面上构筑三维形象的计算机程序一案，1970年Musgrave的改进的地震记录程序一案），判决的理由是：只要涉及计算机程序的机械执行过程，而不是思维过程，那么它作为“技术工艺”的一部分即具有可专利性，属于可获得专利权的法定主题。但是1972年美国联邦最高法院受理Gottschalk vs.Benson,409 U.S.63(1972)一案，（注：此案中文见：张乃根《美国专利法判例》第42-52页，中国政法大学出版社1995年6月第1版，英文判决全文见http://laws.findlaw.com/us.409/63.html。
此案是自1952年美国专利法实施后，美国最高法院作出的第一个关于数字计算机程序可否获得专利权的重要判决，也是近二十多年来美国专利法中最有争议的判例之一。但是最高法院的法官一致通过本案的判决。法庭认为该专利申请即“二进制编码十进制数字换算为纯二进制数字的方法”不能获得专利，如果授予其专利权，就意味着向数学公式和自然法则敞开了专利大门，而这将是与现行专利法原则相违悖的。）推翻了CCPA的决定，做出如下判决：该专利申请的权利要求不限定于任何特定工艺和技术，或者任何特定装置或机器，或者任何特定目的的利用，其权利要求实际上是算法，而算法和数学公式是等同的，所以不能授予专利权。在1976年的Dann vs.Johnston,425 U.S.219(1976)一案（注：Dann vs.Johnson,425 u.s.219(1976)详细案情见http://laws.findlaw.com/us/425/219.html。）和1978年的Parker vs.Flook,437 U.S.584(1978)一案（注：此案涉及一项碳氢化合物催化转换时现代报警极限方法，审理此案时联邦最高法院法官的意见并不统一，最终判决以6:3通过。详细案情中文见张乃根《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年6月第1版，第52-57页；英文见：http://laws.findlaw.com/us/437/584.html。）联邦最高法院又两次否决了CCPA的决定，拒绝授予涉及软件的申请以专利权。但是联邦最高法院特别指出这些判决并不意味着他们否认利用专利法保护计算机程序的可能性。从以上几个案例可知，在1978年之前，美国司法界在利用专利法保护软件上总体处于拒绝保护状态。
2.弱保护时期
1978年CCPA在复审Freeman一案时提出“不能笼统的将一切计算机程序排除在专利法保护之外”的观点，并提出了“二步测试法”(Freeman-Walter-Abele Test)，（注：参见Ian C.Ballon TheEmerging Law of the Internet Cite as:507 PLI/pat 1163.Westlaw.）即在判断涉及计算机软件的发明是否具有专利性时，第一步要求确定其权利要求是否直接或间接记载了一种数学模型或一项科学原理；如果是，第二步要判断其权利要求作为一个整体是否仅仅记载了一种数学模型或一项科学原理。如果上述两个问题的答案都是肯定的，那么该申请不具有专利性；如果有一个答案是否定的，那么该申请就可能得到专利法的保护。这表明美国司法界对于用专利法保护软件的态度比起1978年以前的处理方式已经有了几分缓和，从完全的拒绝向有条件的选择接受转变，但是这种保护的力度表现得十分柔弱。
3.反复不定时期
随着软件技术的迅速发展，要求对作为技术方案的应用软件给以专利保护的呼声逐渐加强。1981年美国联邦最高法院受理了Diamond vs.Diehr一案，(450 U.S.175(1981))，（注：中文详细案情见张乃根《美国专利法判例选析》，中国政法大学出版社1995年6月第1版，第58-65页；英文见http://laws.findlaw.com/us/450/175.html。）此案成为美国乃至世界各国适用专利法保护软件的转折点。最高法院的法官最终以5:4通过决定，维持CCPA的判决：判定被上诉人利用计算机软件协助完成人工合成橡胶程序的权利要求符合专利法第101条所定的法定要件，应当授予专利权。法院认为：
(1)一项科学真理或其数学表达不是可获得专利权的发明，但是一项借助科学真理的知识创造的新颖的和有用的结构可能是可获得专利权的发明。（注：麦克尔．A．格来恩：“美国对软件和与互联网有关的发明的专利保护”，《知识产权研究》第四卷，郑成思主编，中国方正出版社1997年11月。）虽然被上诉人的权利要求中包含了一个知名的数学公式，但是被上诉人并未寻求对于这个方程式的使用先占，而是对透过使用该方程式并加上其权利要求中各项步骤的物理和化学程序予以独占，因此这项程序并不因为在其中使用了计算机来协助操作便丧失其构成专利保护的要件；
(2)计算机软件本身如同数学公式，不属于可获得专利的主题，如果计算机程序一旦与某种工序(Industrial process)或结构的其他部分融为一体，那么作为整体的工序并不因此成了不可以授予专利权的主题；
(3)可专利性与新颖性和非而易见性是构成专利保护的三个截然不同的要求；
(4)审查一项权利要求需从该要求的整体(as a whole)来察看，而不可任意肢解。
此案的判决似乎表明美国司法界为软件的专利保护打开了大门，然而，1989年联邦上诉法院在复审Grams[888F.2d835,12U.S.P.Q.2d1824(Feb.cir.1989)]一案时指出上诉人的权利要求所涉及的完全是对抽象的数据资料予以操作，因此判决其关于测试复杂系统中不正常状况是否存在和其导因系统的发明不符合专利法所规定的保护主题的要件，即无专利性。但是几天后该法院却对一项使用于诸如声音等模式辨识的自动搭配电路系统判决应给予专利。（注：孙远钊：“美国对计算机软件保护的趋势与分析”，1999年10月18-19日在数字化时代的著作权与邻权培训研讨会上的论文发言。）
由此可见，在整个八十年代，美国司法界对软件获得专利法保护处于举棋不定的反复阶段。
4.扩大保护时期
从1992年起，美国对于计算机（无论是硬件还是软件）给予专利保护的政策逐渐成熟。对软件专利开始给予扩大保护（其间偶有例外）。具有代表性的案例包括：
(1)Arrhythmia Research Technology,Inc vs.Corozonix Corp(Feb.Cir.1992)案
此案所涉及的发明是利用计算机过滤并检测心电图当中的特定讯号，从而判断并筛选出最有可能患心肌梗塞的患者。法院认为：一、关于专利的权利要求是否符合专利性的法定要件是法律问题，必须由法院来认定；二、凡是以数学逻辑或演绎为导向的发明（即以使用计算机操作为主），必须从经过计算机操作后得出的数值被用于怎样的用途（即实用性）作为是否具有专利性的依据；三、凡完全以抽象的数学公式或程序为指向的陈述，无论是直接或间接，均不符合可专利性的法定条件，但是以特定的方法或装置做权利要求，而其实施须依照特定的数学演绎而成的，符合美国专利法第101条的规定。
(2)In re Alappat,[33 F.3d 1526,31.U.S.P.Q.2d 1545(Feb.Cir.1994)]案
此案的发明涉及改良计算机显示器画面功能的一项设计。联邦巡回法院的全体法官对软件的可专利性问题给予了极大的宽容，最终以5票赞成，2票反对，4票弃权，（注：袁建中：“电脑软件相关发明专利审查基准”介绍台湾《资讯法务透析》，1998年12期，第19页。）判定此发明构成专利法所保护的机器，同时确定了一系列重要的原则：(1)放弃使用“二步测试法”，适用“阳光下人类的任何发明均应在专利法保护之列”作为判断可专利性的依据；(2)依据Diamond vs.Diehr一案所确定的原则，在进行分析一项发明是否符合专利法的法定要件时，应当从权利要求的整体来审视，而无须计较一项权利要求中的某个部分是否载有不符合专利保护要件的数学逻辑或演绎；(3)一台通用的计算机如果是按照特定软件的指令，执行特定的功能，那么它将被视为一个具有特殊用途的机器。（注：另外的案例还有：①In re Lowty[32F.3d 1579.32 U.S.P.Q.2d 1545(Feb.Cir.1994)]②In re Beauregard,[53F.3d1383(Feb.Cir.1995)]③In re Warmerdam,[33F 3d 1354,31 U.S.P.Q.2d 1754(Feb.Cir 1994)]等等。其中①②案例与Alappt一案相似确定了计算机可读媒体的可专利性原则；）
受Alappat一案的影响，1995年4月26日USPTO宣布包含在有形载体上的计算机程序符合美国专利法101条关于可专利性的要求，而后在1996年3月29日正式实施《与计算机有关的发明的审查基准》。（注：详细内容见Examination Guidelines for Computer-RelatedInventions,61 federal Register 7478(Feb.28 1996)。）从此之后，在美国，与软件相关的发明专利申请量以及相关的专利纠纷不断增加，而互联网的发展促使美国司法界对软件的专利性采取了更加宽容的态度。
(3)State Street Bank & Trust Co. Vs.Singature FinancialGroup,Inc(Feb.Cir,1998)（注：此案英文判决详见http://laws.findlaw.com/fed/961327.html．）案
此案涉及一项美国专利号为5,193,056的专利。此发明专利是关于金融服务业务中有关共同基金的投资理财监控管理的资料处理系统(Data Processing System for Hub and Spoke FinancialServices Configuration)。该系统可以根据共同基金前日投资组合状况，及个别投资工具的资产负债与涨跌等相关资料而快速决定其当天投资比例，并可快速而且精确地计算目前所有的各种相关统计资料，以作为决策的重要信息。同时它还能追踪记录上述各种相关资料作为每日决策以及未来年度决策与税务相关的各种资料处理。
Signature公司为该专利的权利人。该专利曾获得花旗银行(CITIBANK)等公司给付的专利许可使用费。State Street Bank在与Signature公司专利授权使用谈判不成破裂后，遂诉Signature公司的专利无效。麻省地方法院认为该专利描述的纯属商业方法，不属于专利保护的客体范围，判该专利无效。Signature公司上诉到CAFC，最终判决专利有效。
此案确定了在软件的专利保护中没有“商业方法”例外的原则，即在进行专利审查时，商业方法应当与其他行业的专利申请平等。CAFC认为将Freeman-Walter-Abele测试法应用于决定一项专利请求的标的是否是一个不具有可专利性的客体是错误的；Freeman-Walter-Abele测试法只能用于判断申请中是否只包含了数学方法，而不能判断该发明是否具有实用性。该发明通过执行某数学演绎法则，产生如投资比例、损益、资产等各项具体而有用的信息时，可视为产生了有用的，具体的与有形的结果，即具有实用性，因而可以认定此案中的软件操作系统可以作为专利保护的对象。
在此案审理过程中，世界两大信用卡组织（Visa及Master Card）都提出“法庭之友”报告（在美国专利诉讼期间，利害关系人及团体可提出报告，供法官参考，这些报告会对法官判案产生重大影响），支持该专利不属于专利保护对象(statutory subject matter)的观点，商业方法所使用的数学演算法(mathematical algorithm)以及商业方法本身不受美国专利法所保护，认为对商业方法授予专利有悖于美国司法一贯的原则。关于商业方法可否取得专利权的问题，美国第二巡回上诉法院早在1908年对Hotel Security Checking co.v.Lorraine Co.一案的判决中就认为：餐馆记帐的商业方法不能获准专利，从而得出商业方法系专利保护之例外的结论。受这一案件判决的影响，USPTO一直认为商业方法软件不应授予专利。但是Signature公司一案做出与这一原则完全相反的判决，这不能不说明专利法在对软件的保护上发生了重大变化，此案引起了世界各国的关注。
此案的判决为各种不同类型的与软件相关的发明打开了可专利性的门扉。这使得在互联网中与电子商务相关的软件等网络技术也具有了获得专利的可能。
(4)AT&T Corp.Vs.Excel Communications,Inc（注：英文案情及判决见http://laws.findlaw.com/fed/981338v2.html．）案
在这一案件中，再次确认了“实用价值法则”，即在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，关键在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用并且产生了实用的结果。如果答案是肯定的，则表示该权利要求具有专利性。
至此，美国法院正式废弃了计算机软件专利审查中的Freeman-Walter-Abele二步测试法。
综上，可见美国已经扩大和加强了对软件的专利保护力度，大幅度的开放了与计算机软件有关的专利保护范围，不再单纯强调软件在工序和应用上的可专利性，而且USPTO基本上已经以“实用价值”取代“实用技术”作为一项软件发明是否具有专利性的判断依据。
美国对软件专利保护的观念的辩证发展过程说明：计算机软件在不同历史时期所受保护的程度的不同，取决于计算机技术在不同阶段对社会进步所起的作用的大小。从依附于硬件发展到成为互联网的技术核心，人类期望解决的问题或要实现的某种功能大都可以通过计算机软件对计算机的控制来实现。计算机软件已成为独立发展的高科技产业，不断地改变着整个世界。这使得人们对使计算机软件达成某种功能或实现某种目的所利用的算法是否属于纯粹的智力活动规则的认识也不断发生着变化。从拒绝给软件以专利保护到现在的扩大保护，是技术的发展要求法律做出相应调整，进而带动法律向前发展。
通过分析软件专利保护的历史演变，我们得出：给软件以专利保护不仅仅是扩大专利保护的技术领域的问题，更重要的是对于这项在人类科技发展中起着至关重要作用的技术不应给以歧视排斥于专利保护之外，而是应该加大保护力度，创立充分良好的法律环境发展软件产业。我们应当以一种更加实用、更加开放的观念去考虑对计算机软件的保护问题，使专利制度在鼓励和促进网络软件发明中再一次成为时代发展的助推器。
二、软件专利审查基准的调整
扩大软件专利保护的实践需要，带来的是各国对专利审查基准的修订，审查基准虽然不是有效的法律，但是是衡量计算机软件能长获得专利的准则。专利法对计算机软件保护到何种程度，直接取自于审查基准的规定。所以在放开对计算机软件专利保护的时候，各国首先要修改专利审查基准。
1.美国专利审查基准的修改
1981年，美国联邦最高法院在对Diamond vs.Diehr，一案做出判决后，USPTO正式公布了有关计算机软件的专利申请的审查标准。但是在1995年4月26日因为受Alappat一案的直接影响，PTO宣布包含在有形载体（如软盘）之上的计算机程序符合美国专利法第101条关于可专利性的要求。（注：参见Examination Guidelines for Computer-related Invenions(Final Version)Patent and TrademarkOffice United states Department of Commerce．）1995年6月2日PTO提出了《与计算机有关发明的审查基准》，1995年10月3日PTO又对新基准进行了相关的法律解释，1996年2月28日正式公布，3月29日开始实施。
新基准总结了最新的专利审查和司法实践，与1981年的《审查基准》相比有了很大的变化，首先它对计算机软件的可专利性采取了最宽泛解释的态度；其次它确定在审查计算机软件的可专利性时不再以“应用于商业方法”作为批准专利的理由的原则；再次它更加强调专利的实用性。这些原则上的变化对96年之后的相关的专利审查和司法实践产生了很大的影响。新基准的主要内容如下：
(1)新基准是仅供审查员参考的依据，而不是行政命令，也不具备实体法的效力，同时也不可以作为复审或是上诉的依据，审查员审查的标准依然是依照实体法的规定；
(2)审查员应对一个发明中的每一项权利要求分别审查是否具有专利性，并从发明的整体来考察其作用和功能，而无须在一开始就检查某项权利要求所主张的是否为数学演绎公式，但是对于纯粹的以处理数学演绎为导向的程序性权利要求，Freeman-Walter-Abele二步测试法可以作为补充性的依据，在专利审查的过程中不再被强制性的要求使用；
(3)业务方法的权利要求不应单独存在，应与其他的权利要求一视同仁，不能因为它是属于商业领域的方法而予以驳回；这使得一些与商业活动有关的涉及计算机软件的专利申请有可能被批准；
(4)审查员主要考虑的因素是该发明在其所属的科技领域内的实用性；
(5)凡符合下列情形之一时，审查员应推定发明人的专利要求具有专利性：一、凡需透过计算机程序或是其他形态的软件来操作的电脑或装置均推定为法定的“机器”；二、凡透过计算机而可以用特定的方式来达成特定功能的“电脑可读记忆”均推定构成法定的“制品”；三、凡必须借助电脑来进行的一系列操作步骤均推定为符合法定的“工序”要件；
但是有下列情形之一时，则视为不具有专利性：独立于任何实体以外的纯信息组合或排列；已包含了代表创作或艺术表达的信息，并附着于已知的“机器可读储存媒体”如音乐和文艺作品；独立于任何实体以外的“信息结构”也不在电脑的实质组成之中的信息或是资料；仅仅对于抽象的意识或是概念进行操控的程序或步骤，如对于一个数学问题的解答步骤等。
(6)“安全港”原则：只要权利要求符合其中之一，即当然视为具备专利性。只有完全不符合其中的各项要件时，审查员才需考察该发明在其所属科技领域内的实用性是否有专利性：一、其权利要求具备独立演绎或事后操作的能力（即独立进行实质性的运作或操作）；二、其权利要求具备事前演绎或操作的能力（即对具体的物理或实质要素或行动信息进行操控）。
(7)新基准还将除已知的机器的可读信息之外的信息分为“具备描述功能的信息”和“不具备描述功能的信息”两类。只有前一种信息在被储存到电脑可读媒体后才有可能在结构上和功能上与该媒体融为一体，因而才具有了可专利性。但是这种功能在实践中很明确的区分。
2.日本专利审查基准的修改
日本关于软件的专利性问题也一直存在着争议，实践中与软件相关的专利也存在得到授权的案例。“发明的实质即使是软件，事实上也还有许多取得了专利”。（注：中山信弘著，郭建新译：《软件的法律保护》，大连理工大学出版社1988年9月第1版，第93页。）1975年12月26日日本专利厅在《计算机程序发明的审查基准之一》中规定：单纯的计算机软件不能获得专利，只有当它和硬件结合为一个整体，作为硬件的工具，对数据进行处理，并对硬件实施相应的反馈控制，这样的整体才能获得专利法的保护。在1982年12月日本特许厅发表了《关于计算机应用技术发明的运用指导》改变了1975年审查基准中的某些局限性，明确了由软件来运转微计算机所实现的信息处理或控制，如果从微计算机应用技术的整体上看，它由多种功能的集合来实现，而对于每个功能都存在着该实现功能的手段，这样的发明可以授予专利。1988年日本特许厅通过了《关于计算机软件有关发明的审查方法》，1993年日本通过了新的审查标准，将1975、1982、1988年三个审查基准在内的原有审查基准统一起来，并进行了修改。其中第3部分第1章是关于计算机软件相关的发明的专利申请。它表明一个纯算法本身并不受专利法保护，但是当它被一项发明所应用时，并且该发明是硬件与软件的结合，那么就可能获得专利保护。但程序语言、程序本身以及程序显示不可能获得专利，权利要求记载了程序的可读媒体或权利要求是“程序”或“软件”的，也不受专利法保护。
由于受国内专利实践和美国新审查基准的影响，日本特许厅于1997年2月27日正式公布了提前三年修订（注：日本特许厅通常六年修改一次计算机软件审查指南，这次提前修订，有适应新技术发展的需要。）的《计算机软件相关发明审查指南》，并于同年4月1日生效。这次新审查指南放宽了对计算机应用软件的可专利性的条件，与旧的指南相比实现了两个重大突破：
一是将计算机程序或资料结构的记录媒体扩大认定为发明；二是有关发明的基本概念较旧指南更为明确，并不一定会因为发明主题属于排除专利保护的八大类型（注：原日本专利审查指南中规定了不属于专利发明范围的八大类型有：1)自然规律本身；2)仅仅是发现；3)违反自然定律；4)自然规律之外的规律；5)技能；6)单纯信息提示；7)单纯美术作品；8)不属于发明的实际方法。）就必然遭到驳回。
3.欧洲专利局专利审查基准的发展
欧盟委员会在1980年公布的《关于计算机程序法律保护指令建议书》中明确阐明版权法是保护电脑程序的****选择和主要方法，否定了软件的可专利性。在1977年1月24日生效的《欧洲专利公约》中，欧洲专利局明确规定将单纯的计算机程序排除在专利法保护之外。在欧洲专利局的审查基准中也作出了同样的规定：“如果某项发明中只有程序具有新颖性，而其他部分或步骤不含有任何新颖性，那么该发明不得授予专利；审查要注重实质，而不能只注重形式。”但是随着美国对软件给以专利法保护的态度的转变，欧洲专利局以及一些欧洲国家也逐渐改变了态度，将专利法的保护范围扩展到一部分与计算机软件相关的发明。1985年欧洲专利局颁布了新的专利审查基准，认为对已知技术有贡献的标的物，如果在其他方面都符合专利申请条件，不能仅仅由于它采用电脑程序形式而否定其整体符合专利申请条件，即一项与计算机软件相关的发明如果具有技术特性，则可能获得专利权。但是对于计算机程序在不与硬件结合的情况下能否获得专利权，欧洲共同体一直持否定态度。
4.中国专利审查基准及修改建议
为了与93年1月1日专利法的第一次修改相适应，在1993年4月1日中国专利局颁布了新的《审查指南》，对给予计算机软件以专利法保护的条件做了相应的改变。旧的《审查指南》对含有计算机软件的发明专利的审查条件做了相当严格的规定：只有能使计算机结构或电子数据处理设备发生变化，使其硬件技术发生相应变革，并引起机器设备在技术上有新的创造性的改进的计算机程序才可以予以专利保护。也就是说如果软件获得了专利权，那么它一定是作为硬件的附属物附随硬件得到的权利，单独的软件是不可能获得专利权的。但是新的《审查指南》对此项规定作了修改：“如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主体能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该发明专利申请中含有计算机程序而不授予专利权。”由此可知采用“技术方案”与“技术效果”二要素结合是判断是否给予含有计算机程序发明以专利权的标准。这一标准与美国1981年的《专利审查基准》的原则基本相似，与旧的审查指南相比也显得较为宽松。
新《审查基准》同时还列举了几种可能获得专利的含有计算机程序的发明所属的技术领域：
①涉及自动化技术处理过程的发明专利申请；
②涉及计算机内部运行性能改进的发明专利申请；
③涉及测量或测量过程的发明专利申请。
但是新《审查指南》同样也明确指出涉及计算机程序本身或数学方法本身的发明专利申请不能获得专利权，即“一件含有计算机程序的发明专利申请，如果其发明主题仅是该计算机程序或仅是存入存储器内、记录在磁带磁盘等可读介质上的计算机程序本身，都因该计算机程序本身实质上是一种智力活动的规则和方法而不能授予专利权。”在中国的司法实践中涉及计算机程序专利的案例很少，大部分是有关汉字输入方法的专利，其中较有影响的是1997年北京市高级人民法院二审终结的“优化五笔字型专利侵权纠纷案。（注：详细案情见程永顺、刘薇：“优化五笔字型专利技术侵权纠纷案”，《电子知识产权》1997年第10期。）
目前中国已经与美国、欧盟等许多国家或地区签订了加入WTO的双边协定。加入WTO就意味着中国要无条件地接受WTO所管辖的国际条约的规定，并使国内法的规定与之相协调。面对国际上正在兴起的加强软件专利保护的潮流，中国修改专利法和专利审查指南也具有了历史的必然性。2000年8月25日第九届全国人大常委会第十七次会议做出了专利法第二次修改的决定（该修正案于2001年7月11日正式施行）而为了与专利法的二次修改相适应专利审查指南也正在加紧修订。
为了与国际的软件专利保护趋势相适应，借鉴美国与日本的专利审查的立法经验，笔者认为中国的专利审查指南应当做以下方面的修改：
①扩大软件专利保护的范围：允许存储在计算机可读媒体上的程序申请发明专利，确定含有计算机程序的发明为可申请专利的客体。只要它们符合发明专利审查的三性要求，就应当授予专利权；
②在对一项含有计算机程序的发明专利申请进行审查时应主要对该发明的技术特性及实用价值进行审查，着重强调发明的实用性。技术特性的会议可以是该软件发明是为了解决技术问题，利用了技术手段。
③取消对不同技术领域的歧视，对“技术”的内涵应当加以进一步的解释，是否包括某些特定的领域，比如商业管理领域的有关商业活动方法的程序。
④适当借用美国1995年新的专利审查基准的两个“安全港”的审查标准来判断某个含计算机程序的发明在其科技领域内的实用性是否具有可专利性。
5.计算机软件专利的三性问题
虽然上述案例使得人们对网络时代计算机软件专利的保护范围产生了一些质疑，但是根据目前国际上扩大软件专利保护的范围的整体趋势，美国、日本已经在其专利审查基准中确定软件产品为专利法保护的客体，即软件产品若构成制品、制程、机器则具有可专利性。因而在确定一项含有计算机程序的专利申请属于专利法保护的客体之后，就应当探讨一下专利的三性判断的标准问题。
1)实用性。由于计算机软件带有工具性，所以在对软件产品进行专利性审查时，只要它是属于技术领域，不是违背自然规律、不具备再现性或者是完全脱离实际无法实现的，那么它也就具有了实用性。至于该软件所属的技术领域（如商业活动方法程序）是否属于专利法保护的范围，根据各国专利法规定不同而不同，如果从软件发展的长远考虑，对软件产品所属的技术领域不应当有过多的专利法上的限制。或者各国在各自的专利法中应当对其所涉及的技术领域做出明确的界定。
2)新颖性。软件专利新颖性的判断是建立在对在先发明的检索基础上的，即判断该申请是否在国内外出版物上公开发表过，是否在国内公开使用过。但是由于软件产品的数量众多，审查员很难通过检索查到该软件申请是否存在在先发明，而且在网络上电子文件出版物无地域性，极易被截取，所以在实际操作中对电子文件是否成为使用公开的依据，需要仔细的推敲，因而采用相对衡量标准检索在先发明对软件新颖性的判断是十分必要的。网络技术的发展要求给软件以专利法的保护，同时网络也为在全球范围内建立国际互联网专利检索系统打开了方便之门。它可以保证检索的完备性，提高检索和判断的效率。为了保护软件专利而设计全球互联的专利检索软件、建立软件检索网站也是软件自身为寻求法律保护而做出的技术贡献。
3)创造性。专利创造性的判断标准一般是要求申请专利的发明在申请之日前对该领域的技术人员是非显而易见的。但是软件产品的创造性与一般的发明的创造性不同，软件的一般的创造性对于同领域的技术人员是可以想象的，但是这种显而易见的创造是建立在大量的智力劳动和时间之上。其创造性首先应体现为它的算法的新颖和逻辑的创新，是一种用物化的产品形式来表现软件设计上的创新性。虽然软件专利性审查呈放宽的趋势，但是从以上分析可知，软件发明的三性审查的标准是比较模糊的，更多的情况下是要取决于审查员对该软件申请所属领域的了解情况以及该申请的权利要求书的撰写技术。
三、专利法保护计算机软件的利弊分析
1.专利保护与版权保护
计算机软件自受到法律的关注以来，就以其“作品性”的极易满足而受到版权保护的青睐。1964年美国版权局正式接受计算机软件的版权登记，并提出了三个条件（注：唐广良等：《计算机法》，中国社会科学出版社1993年11月第1版。）：第一，有关的计算机程序必须具备足够的独创性；第二，程序出版时必须载有版权声明；第三，如果有关的程序是以单一的机器可读形式出版的，请求版权登记者必须交存一份“人”可读的程序复件。但是此时美国的版权法并没有做出相应的反应。1972年菲律宾率先在其版权法中明文规定软件享有版权，1980年美国终于在其版权法修正案中承认软件是其版权法保护的对象。但从此开始美国成为了世界上利用版权法保护软件最为严格的国家。继美国之后，日本、加拿大、德国、新加坡、中国等20多个国家和地区分别将软件列入版权法保护体系。WIPO在1978年和1983年分别推出《保护计算机软件示范法条》和《计算机软件保护条约》草案，建议以版权法保护计算机软件。1995年的TRIPS协议第八条第一款为软件的著作权保护奠定了国际基础。至此以版权法保护软件成为世界主流。
从版权法保护的客体与计算机软件的作品特性来看，用版权法保护软件是偶然中的必然选择。在现有的知识产权法律体系下，版权法保护软件有以下几个优点：（注：唐广良，《计算机法》，中国社会科学出版社1993年11月第1版，第226-227页。）
(1)版权法的自动保护原则，使得软件几乎无需任何特别的法律程序就可以得到保护。尽管软件是用计算机语言编写的，不易为常人读懂，但这并不妨碍其表现形式被视为“作品”，并自动接受保护；
(2)软件版权的取得无需创新性，而只需有“独创性”。即便是有同一种构思，相同的算法也可以用不同的表达方式实现。只要符合“独创性”，就可以有版权；
(3)版权法赋予权利人最实质性的复制权。而软件侵权最主要的表现形式是复制，虽然在互连网上复制的形式有许多种，但是软件权利人仍有权禁止他人未经允许进行任何形式的复制。
以上这些似乎表明适用版权法是保护软件的****选择。但是由于软件的“功能性”使得版权法的保护具有了一种“先天”的不足。与传统的文字作品不同，计算机软件是解决特定问题的具体的计算机处理过程，可以直接用来驱动计算机硬件工作，以获得某种结果和实现一定的功能的工具。软件开发商开发软件的目的是为了应用，而不是为了满足人们的精神上的享受，这使得软件的“功能性”比“作品性”表现得更为突出。从这个角度看，传统版权法的保护范围对于软件所有人来说显得过于狭窄，使得软件所有人在本应享有的专有权中，出现了大片空白地段。为了获得或者独占更多的市场份额，开发商当然希望对其软件的独特构思和技巧方案能够获得一种具有独占性、排他性的权利。但是因为版权法不保护作品的内在构思，所以软件的逻辑框图和构思无法在版权法保护的羽翼下找到一席之地。在非实质性接触的情况下，利用他人的独特构思开发具有相似功能但表现形式不同的软件在技术上并不是难事，况且还有“净室技术”合理规避了“接触加相似”的确定侵权的原则，对此版权法几乎无能为力。如果否认了软件与工业产品结合之后的可专利性，那么开发者会因为专利法不保护算法与自然法则而将其思想、逻辑和技巧隐瞒起来，采取一定的技术上的手段和保密措施，不将其公之于众，即通过商业秘密的方法来保护软件。这种选择对社会的整体的经济利益发展并无益处。
与版权法相比，用专利法保护计算机软件具有十分突出的特点：
(1)专利法可以保护软件产品最核心的技术构思与逻辑；
(2)专利法强调对功能性的保护，当软件和工业产品结合并表现为机器、制品的特性或为达到某种结果而表现为方法时，软件就成为了专利法保护的对象；
(3)获得专利的软件产品需要公开全部的技术方案，包括逻辑框图等核心部分，这可以有效的避免他人进行还未正式定性的软件反向工程行为，避免不必要的诉讼；
(4)专利法鼓励人们对产品或方法予以改进，这可以促进软件技术的进一步发展，适应了网络时代对数字技术改进发展的强烈要求；
(5)专利法所强调的独占权与版权法赋予作者有限的作品排他权形成鲜明的对比，它既可以极大的满足软件权利人排他性的权利要求，也能够极大地调动权利人开发软件的积极性；
(6)专利法的法定保护期限要短于版权法的保护期限，这与软件的平均商业寿命周期短相一致。缩短独占的期限，不仅可以促进软件业更加努力地开发新产品以更快的收回成本，而且可以提高社会经济大循环的周转速度。
2.专利保护与合同保护
作为一种传统的商事行为，合同不可避免的成为了软件权利人保护自己利益，约束合同相对人的****工具。作为平等的法律主体之间确定相互权利义务关系的协议，软件合同（如拆封合同）在保护软件方面发挥了很大的作用：
(1)当软件开发者有意将其软件作为商业秘密时，合同可作为已采取保密措施的直接证据，同时又是防止软件被泄密的最有力的手段；
(2)在没有法律规定或法律规定的权利范围不够明确时，合同的签订使权利人的权利在一定范围内明朗化；
(3)通过合同的联系，有利于竞争者之间相互了解与合作，可避免过多的重复投入，促使软件产业在相互借鉴的基础上更快的发展。
但是合同仅对缔约双方有效，合同无法约束第三方的侵权行为，同时在软件产品大量销售的情况下，根本无法逐一订立合同（即便是已经出现了开封合同）。这使得合同的保护效力范围很小，而且远远不及版权法和专利法的保护力度。
3.扩大软件专利保护引发的问题
从前文的分析看出，计算机软件的专利保护经历了一个辩证的发展过程：当软件未与硬件分开计价之前，软件作为硬件的附件受到专利的保护，这是一次肯定的过程；当软件的工业价值独立于硬件价值之外更大的发挥作用后，使用版权法保护软件成为了一种国际保护主流，专利法保护的途径暂时被关闭，这是一次否定的过程；当版权法保护的缺陷依靠其本身无法弥补时，专利法保护的优势再次表现出来，专利法的严格性恰恰弥补了版权法的不足，同时也满足了软件产业界要求以更为完善、更为合理的方式保护软件的要求，这是再一次的肯定过程。
目前，美国、日本等国与软件有关的专利申请量、授权量不断上升，与专利有关的软件纠纷也不断涌现，这使得软件专利保护的理论和实践得到了极大的丰富，同时也反映出在实践中国际上正在形成一种对软件加强专利保护的潮流。
虽然专利法在保护软件方面有诸多优势，但是无法否认专利法在保护软件上同样存在着缺陷，扩大软件专利的保护必定会引发一些问题：
(1)专利法所要求的发明专利的审查时间比较长，而且对发明的新颖性要求比较高。这对于商业寿命周期比较短的软件产品，申请专利就有些得不偿失；
(2)软件专利审查对技术性要求比较高，而且软件涉及各个领域且数量众多，这要求审查员具有极好的计算机专业知识，但是在实践中这一点是比较困难的；
(3)在软件专利中仍有许多在先技术存在，但是由于检索系统无法知悉所有的软件在先技术，这使得专利审查员很难对申请的新颖性做出判断；
(4)虽然软件可以申请专利，但并不是所有的软件都可以得到专利法的保护。由于单纯的计算机软件同带有计算机程序的发明之间的界限难以确定，必将导致软件专利申请的不确定性。同时将软件按适用的行业进行分类的制度也有待于完善；
(5)在版权领域中一些未能解决的问题从权利人的角度看或许可以用专利法来弥补加强，但是不可避免的会对知识产权的合理使用造成莫大的影响；
(6)美国法院以实用价值代替实用技术作为判断一项软件发明是否具有专利性的依据可能会导致对软件的专利保护的过于泛滥。同时由于软件产品获得专利的可能性比其他发明获得专利的可能性要大，在发明专利的整体申请上会形成“一边倒”的形式，从而诱发超级大公司垄断某些软件领域的可能。
因此对于计算机软件的法律保护既不能只用版权法，也不能只用专利法，任何一种法律都不可能完全的概括的保护软件而无半点缺陷。只有将版权法、专利法、商标法、合同法、反不正当竞争法等多部法律相结合，才能够互相弥补不足，达到对软件的整体保护。
四、权利扩张——电子商务软件的专利性分析
如果说对计算机软件拒绝专利保护是对这一技术领域的歧视，而在扩大了软件专利保护后确实实现了在法律面前“人人”平等，那么，当电子商务方法软件也挤进专利大门时，就有些权利扩张的感觉了。
由于电子商务的规范性、同一性、兼容性使得这些商业方法一旦获得专利被广泛用于网络中，便会引发类似于著作权中“大量权利侵害问题”，同时也会使专利保护的地域性的无限扩大，使专利的合法垄断范围超越出界。
1.E-Data公司专利案
E-Data公司是一个位于新泽西州，仅有三名股东与二十七万美元的资本的小公司，但是该公司已经提起两次诉讼维护其网络商用软件的专利权。该公司拥有一项名为“在销售网站上复制信息于媒体的系统(System for Reproducing Information In Material Objects At APoint of Sale Location)”的专利。该专利是一种用于销售和传播数字化产品的系统和方法的商业方法，它包括了电视，游戏、电影、软件、书籍、贺卡、乐谱、唱片和其它信息，并且允许唱片商店的顾客从数字化歌曲的数据库中创制自己制定的唱片。
该专利由于具有广大的应用空间而被大量商家在未经许可的情况下广泛用于电子商务中。E-Data公司因此大举向使用该专利技术的公司收取专利许可使用费。根据使用者的经营状态，该公司制定了不同的收费标准：对小公司，E-Data公司只打算收取五十元美元；对大公司，则是以该公司每年从电子商务上所获得的净利润来计算收取权利许可使用费。IBM公司及Adobe Systems公司等数家公司已经同意付费，但是仍有43家公司拒绝了E-Data的要求，并诉E-Data公司的这项专利无效，其中像CompuServe公司和其他14家公司联合向纽约联邦法院提起专利无效的诉讼，另外Microsoft公司、Netscape公司等20多家知名软件或网络公司向法院提出“法庭之友”报告，请求法院宣告该专利无效。这反映出，对电子商务方法授予专利将影响众多的社会集团的利益，专利权人与社会公众已经发生新的利益冲突。
如果说E-Data案仅仅是网络专利权扩张的前奏，那么Amazon.comInc vs.Barnesandnoble.com Inc and Barnesandnoble.com,LLC一案就是网络专利权扩张的高潮。
2.Amazon.com Inc vs.Barnesandnoble.com Inc andBarnesandnoble.com,LLC案（注：Amazon.com Inc vs.Barnesandnoble com.Inc(No.c99-1695p)US District Court forthe Western District of Washington,Seattle division．）
美国著名的亚马逊书店Amazon.com Inc于1997年9月完成“一次击点”(one-click)在线购买项目的技术方案的设计，于1999年9月28日获得了专利号为5960411的专利（简称411专利）。这项方法专利包含有26项权利要求，意在使网络用户通过在国际互联网路线路传送中输入购买指令的一次点击动作，达到便捷购物的目的。（注：the'411 patentdescribes a Method and System for Placing a PurchaseOrder Via a Communications Network and includes 26 claims.其权利要求的详细内容见美国专利说明书US5960411．）
1998年5月，Barnesandnoble.com将The Express Lane方法用于网上购物，其基本原理与Amazon.com的one-click技术相近。1999年10月21日，Amazon.com向法院递交诉状，诉Barnesandnoble.com专利侵权，要求其停止侵权行为，并对给Amazon.com造成的不可弥补的损失予以补偿。
被告Barnesandnoble.com认为411专利的单击订购技术缺乏显著性，并提出几项涉及在先技术的证据：
(1)在线订购的在先技术有：Web Basket方法、Netscape Merchant方法和Olive's Market方法等；
(2)电子文件传递的在先技术有：CompuServe财务信息服务和CompuServe Trend方法等；
原告Amazon.com针对被告的举证提交了其专利具有非显而易见性的直接证据、客观事实，以及其所受的不可弥补的损害的证明证据：
(1)直接证据：Amazon.com的总裁Jeff Bezos和哥伦比亚商学院的Eric Johnson教授证明one-click方法确实是一项网络零售业的变革；双方技术人员证明承认尽管有原来的购物图表模式，他们仍然没有想出one-click这样的发明；（注：(1)被告认为Web Basket出现于1996年8月，在Amazon.com公司的411专利中至少第6-8项权利要求已经在WebBasket中出现，即在Web Basket中，要求用户收集待购项目到一个真实的购物筐中，并在购物结束时结帐。
(2)关于Netscape Merchant方法：被告根据从1996年“创造真实商店”的一本书中的内容提出优先权参考摘录；商人要能够为购物者提供以快捷键购物，使他们跳出繁琐的重复结帐的步骤，在购物过程中，顾客也得到了他们希望购物时所知的单击项目。被告认为411专利权项要求中或单独或结合在一起，都在Netscape Merchant方法中有所体现，因而411专利权利要求都不具显著性。
(3)被告认为无论原告的权利要求如何单独列出或组合，在Olive's Market的相关方法中也体现了411专利权利要求中的所有在先权利。
(1)另外被告还提出CompuServe公司的一种名为"Trend"的设备（供CompuServe公司获取附加的额外价格的存储图表之用）的技术方法中揭示了411专利中第11条的权利要求，并且提供了多项显而易见的权利要求。）
(2)客观事实：由于顾客经常在最后决定购买商品之前，因某些烦琐的操作而放弃购物，所以提供相对简单的购物模式具有极大的市场潜力。因而，Barnesandnoble.com才去模仿了Amazon.com的one-click购物方法，以期争取更多的顾客；
(3)损失的估计：由于411专利发明极具商业价值，因而在诉讼未决期间，被告的行为给Amazon.com造成的损害难以用美元来计算。同时Amazon.com为开发one-click方法投入巨大的资金，并且这项技术成功的吸引了大量顾客，与顾客建立了一种便于使用和节省时间的在线快捷服务联系。由于无偿使用one-click方法，Barnesandnoble.com以及其他侵权方的网站访问数和销售量都大幅度增加。这显然不能忽略one-click方法的巨大作用，因而应该考虑对Amazon.com的损害给予以一定的补偿。
法院经过调查认为：
(1)Web Basket方法是需要多步骤订购，而且该步骤与411专利要求的一次点击方式根本不一致；另外被告的技术专家Dr.Lockwood也承认，虽然对于一个购物者来说在Web Basket上仅仅使用鼠标单单一击可能很简单，但是作为技术人员他也从未考虑到要把一种单击购物方式作为一种可利用的选择给用户，这充分证明了one-click技术具有非显而易见性；
(2)在Netscape方法中除了“快捷购买”之外，根本无任何迹象说明Netscape方法中提出了如411专利中第6-9项权利要求所称那样的单击购物，或者如第1条和第11条那样的单击方式。同时，被告专家亦承认他根本就不知道Netscape“快速购买”是如何实现的；
(3)尽管在Olive's Market网页上有“所有要做的是只需在画面上单击一下”的购物提示，但实际上该购物方法是一个多步骤图表购物模式。这种“单击购物”实际上需要额外步骤的配合才能与411专利中独立权项1、6、9、11的要求保持一致；
(4)虽然780专利方法中付帐是唯一要做的事情，但是它是基于注册交易方式才发生的；
(5)至于CompuServe Trend方法，一个用户至少需要两个步骤：①键入一个自动存取录入信号，②点击经前一步骤所击活的图表按钮，所以实际上，CompuServe Trend与Amazon.com的one-click不同。
通过以上调查认证，法院认为Amazon.com的one-click技术满足了公众要求更加快捷服务的需求，是一项具有实用性和创新性的发明，应当赋予其专利权。同时法院鉴于此案还没有最终审理结束，Amazon.com又有可能继续受到难以弥补的商业侵害和利益损失，法院颁发如下禁令：
“禁止被告”Barnesandnoble.com,LLC和Barnesandnoble.com,Inc，包括他们的主管人员、代理商、服务商、雇员以及律师，还有与被告有一定关系和参与了侵权行为的公司和人员不得继续对美国专利No.5960411实施侵权活动，无论是使用还是制造被告的Express Lanefeature或者是任何其他单击购物方法。除非被告对Express Lanefeature技术加以修改并避免对411专利造成如上分析的侵权事实，被告可以继续提供Express Lane feature技术。
在Amazon.com交纳了10,000,000美元的担保之后，这项禁令于1999年12月4日中午(P.S.T)生效，并一直延续至本案宣判之时。”
3.Amazon.com一案引发的问题
(1)商业损害与法律损害的冲突
本案的原告Amazon.com之所以紧急要求颁布禁令而不愿等到结案后要求巨额补偿金，主要是因为1999年的圣诞节和新世纪元旦假期带来的销售佳期的临近，使得越来越多的人试图通过网络购买所需物品，无疑这是一个极好的商业机遇。因为Amazon.com的one-click技术使得网上购物更具便捷性，成为其成功的关键，如果不及时颁布禁令禁止Barnesandnoble.com停止使用one-click技术，Amazon.com将会失去在网上提供更快捷服务的商业优势，降低其市场占有量而受到无法计量的损失，同时也将失去这项方法专利的专用权。如果继续允许被告使用这项方法专利，也将意味着鼓励别人如此效法。所以从商业的角度看，颁发禁令是避免商业损失扩大的良策。
但是从法律的角度看，由于互联网不具有狭义上的地域界限，赋予Amazon.com这项点击技术以专利权，其技术所覆盖的范围远远超过了美国的边界，在全球范围内，只要是做网络零售的公司或者其他公司所设计的网络软件的应用表现与之相同或相似，都有可能成为侵权者。虽然商家可以引用专利法的地域性以及属于国内法的原则进行抗辩，但是美国法院认定411专利具有非显而易见性，是有效的专利，并颁发禁令的行为实质上是赋予一项网络软件专利足以覆盖整个世界的专有权，这引起了实业界和知识产权法律界很大的争议，也是对传统专利制度的强大冲击。按照传统专利法不保护通用商业规划的原则，one-click技术属于典型的商业方法，授予这样的技术的专利权，将会导致专利权的滥用，有人已开始担忧，照此下去：“专利法是加速器，还是绊脚石。”另一方面，这一决定也涉及到整个互联网管理制度的规范。虽然美国现行的专利审查基准对专利申请的技术领域已趋向于不做任何具体的限制，从而与商业方法相关的程序具有了获得专利的可能性，但是当这项专利的专有范围可能覆盖整个网络时，这些规定就显得有些模糊了。因而实业界有人提出建议：由于软件的商业寿命周期短，将软件或商业程序专利的保护期缩短为3-5年可以刺激发明创造。这段时间已经足够保证权利人因为创新而取得的回报，同时也短得足以使很多人不想申请软件专利。这样的双重作用也会遏制软件专利“恶性膨胀”的趋势，进而保障专利申请的质量。
(2)利益平衡的冲突
本案法院颁发禁令时法官亦考虑到双方的利益：接受原告的请求，禁止被告再进行相关的侵权行为；但是如果被告将the Express Lane技术进行修改，避免侵犯到原告的专利权，也可以使用Express Lanefeature，因而网络零售商仍然可以开发自己独特的用户系统。面对网络的商业前景，法院为双方的利益找到了相对的平衡点。虽然在最终的实用价值衡量上，法院偏于支持原告更具有利于网络用户的可能。在本文即将定稿之时，美国联帮上诉法院作出裁定：停止原审法院禁令的执行，该案进入下一步司法程序。看来这场诉讼的结果还有待时日。
网上商务及互连网技术不断地向前发展带来了有关商业方法软件专利的争论。公众作为网络服务的受益者，一直是所有网络公司争抢的对象。毫无疑问，提供更快、更便捷的用户服务系统，是取得竞争胜利的关键。但是如果允许竞争者免费使用他人的发明专利，那么不仅是对各国专利制度的极大破坏，而且也必然打击发明者的发明积极性。虽然公众会成为专利开放使用的最初受益者，但是当无人再进行发明时，公众就成为最终的受害者。（注：其他与网络软件专利相关的较有名且已诉诸法律的案例还有：①著名的网络传输加密软件RSA的专利诉讼，现已和解；②网络上普遍使用的图形交换格式(GIF Graphic InterchangeFormat)所使用的资料压缩技术系Unisys公司拥有的专利，被CompuServe公司选为网络传输的标准后，引起业界颇多的争议；③NES(Network Engineering Software)拥有US5,778,367号专利，该专利是一种应用网络动态信息自动服务系统的发明专利。1999年3月该公司向以Ebay电子商务公司提起专利侵权诉讼。）所以对于法律在多大范围内授予软件以专利权与社会的经济、科技发展水平有密切关系，专利法始终在发明人与公众之间的利益之间寻找利益的平衡点。
结语
去年全球网络泡沫经济爆发危机，网络公司总数锐减，网络公司的经济运营状况在泡沫破灭后方显出其捉襟见肘的困境：在社会经济大循环的过程中谋取经济效益的网络经济遇到了极大的阻碍。微软公司在涉嫌垄断一案中败诉，微软公司被初步裁定为垄断成立，并被判令将公司一分为二。这些重大的变化不仅使人们对网络的感觉越来越象雾里看花，而且无论如何都无法清楚的说明网络经济究竟为何物。与之相反，在技术领域网络商用软件的研究正在飞速发展，大批与网络相关的软件专利申请成功，软件权利人得到最实在的经济利益。但是却带来专利人与社会利益平衡的新问题。就象网络版权问题一样，权利扩张到人们在利用网络时举足不前时，法律的保护就成为社会发展的桎梏。另一方面，专利制度的发展总是限在技术发展的脚步之后，人们无法预知将来技术的前进还会给专利制度带来怎样的冲击。但是我们知道如果现在不加强对软件的专利保护力度，那么我国计算机产业乃至网络产业的发展毫无疑问会更加落后于西方国家。所以正确的评价我国软件专利保护制度，借鉴发达国家的做法，对加快我国计算机及相关产业的发展是至关重要的一步。
原载于［中外法学］