我国法学界目前对知识产权中的一些基本问题仍有诸多不同认识，近年学术研究中的争论都与此相关。这些争论也波及到实务界，影响着立法与司法活动。当然，这种现象的存在有其特殊原因：1.我国的知识产权法与其他许多部门法一样，是从西方继受而来并且历史不长，我们还没有足够的时间去从容地消化它们；2.知识产权法的继受过程相比较而言更曲折、更坎坷，这既有外在原因也有内在原因；3.知识产权法本身是保护、鼓励创新的制度体系，与时代和社会发展保持同步是它的基本品格，所以与其他法律部门相比，知识产权法的自我更新速度较快，引起的争议较多，这给我们的继受也带来了一定的难度。这些客观原因反映在学术争论中，一个突出的表现就是一部分关于或涉及知识产权基本问题的论著“浮”在面上，未能深入下去，触及实质，有外“玄”内空之感，因而使知识产权的基本原理显得扑朔迷离甚至真伪难辨。可见，如果不能在本质层面上清晰、正确地回答这些基本问题，我国的知识产权学术研究难以健康、正常地展开，已建立起来的知识产权制度难以充分发挥作用，我们也难以真正与有关国际经济法律规范接轨，也就难以适应快速多变的国际社会。因此，如何认识知识产权是当前一个需要高度重视并应认真对待的问题。
    

一、权利与知识产权
    世贸组织知识产权协议(TRIPs)的前言中开宗明义地指出“知识产权是私权”，这无疑是知识产权领域中最基本的共识。它表明，知识产权本质上是私法上的一种权利。所以，对知识产权的认识应以对权利(注：指私法上的权利，下同。)的认识为起点。
    人类为了生存和发展，必须不断利用客观事物以满足自身各种物质和精神需要。这些客观事物因满足着人们生存与发展的需要，从而对人构成了利益。然而，这些利益往往不足以即时平均分配，所以人与人之间必然经常性地存在利益冲突。为化解或避免人与人之间的利益冲突，法律创制出“权利”这一概念工具。各种利益关系中的人被称为权利主体。具备价值性(能对人构成法律认可的利益)、可控性(能为人所利用)、稀缺性(其上利益不足以即时平均分配)、非人格性(人自身以外)的客观事物被称为权利客体，(注：出于“人格尊重、人格平等”的文明社会法律理念，人自身只能是权利主体而不能被当做权利客体(非人格性)，但人的行为与人身要素可以成为特定权利的客体。)价值性、可控性、稀缺性、非人格性四性为法定客体性条件。“权利”的功能则在于运用法律的力量在主体之间就特定客体所产生的利益进行配置。这里的利益，是指法律所认可的利益；(注：即法律认为值得且能够配置的利益，简称“法益”。文中如无特别指明，所称利益皆指此“法益”。)这里的“配置”，并非指由法律直接在主体间分配利益，而是指法律为不同主体实现自身利益的特定行为提供相应的保障，经由各相关主体自己的意志与行为完成特定客体上利益的分配。法律为特定主体所提供的保障使其自己实现利益的行为能够确定地产生预期后果，从而形成了所谓的“法律上之力”。所以，现今通说认为，任何权利都包含“法律上之力”与“特定利益”两个不可或缺的要素。其中，法律上之力规范着权利主体实现利益的行为方式从而决定了可实现利益的范围，利益则是权利的核心。
    对特定主体而言，权利是法律对特定利益进行配置的结果，它意味着该主体能够凭借法律赋予的某种力量去实现自身的特定利益；从该主体外部观之，权利又是其实现特定利益的“法律上之力”。
    需要强调的是，权利是配置客体上利益的法律工具，而不是配置客体本身的法律工具。利益由客体而生，或者说客体是利益的载体，要实现客体上利益，必须针对客体实施行为，客体正是在这个意义上也只在这个意义上成为权利指向的对象。然而，权利真正关注的是利益，也正是为了化解或避免人与人之间的利益冲突，权利才被创制出来。权利关系的实质是人与人之间的利益关系，而不是人与客体的关系。正如有的学者指出的，“权利的本质是受法律保护的利益”。(注：参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年版，第50页。)显然，客体存在于权利之外，而客体所生利益却在权利内部，是权利的本体。因此，客体与客体上利益的界限是十分清晰的。著名民法学者史尚宽先生曾明确指出利益是权利的目的，称为“标的”，(注：参见史尚宽著：《民法总论》，1980年第3版，第17页。)以有别于客体。很久以来我们将客体与客体上利益混淆，表现为将客体与标的混为一谈，这在许多场合固然说得过去，但在知识产权领域对此二者做出明确区分却是至关重要的。
    强调权利是配置客体上利益的法律工具而非配置客体本身的法律工具，并不意味着客体在权利的视野中可有可无。恰恰相反，客体是权利这一概念工具的生活事实基础。这不仅因为客体是利益的源泉从而产生创制权利的必要，更因为客体是利益的载体从而决定了各种权利的内容。具体言之，作为客体的客观事物之内在属性千差万别，对人构成的利益及其各自所能承受的利益实现行为自然各不相同，那么针对不同客体而设计的“法律上之力”也就不同，所以，客体作为利益载体，其内在属性的差异导致了权利配置利益方式的差异，易言之，客体的不同导致了权利内容的设计不同。
    权利作为在主体间对特定客体上利益进行配置的法律工具，划定了各相关主体的利益边界，不容相互干扰，从而使每一个权利主体都可以在法律的保障下确定地、排他地实现配置于己的利益，这就是每一种权利都具有的“不可侵性”，也是法律创制权利的初衷。由此观之，每一种权利都应包含排除他人干涉的法律上之力。然而，以“人的行为”为客体的权利，其中的排他性受到了限制，或者说这种权利的“不可侵性”有另外的表现形式。因为按照“人格平等、保护自由”的法律理念，每一个人在法律规定的范围内都可以自主地决定其行为，法律不能强制其行为上的利益确定地对另一人发生，否则会极大地限制甚至剥夺了行为人的人身自由，这是任何一个文明社会所不能容许的，所以，以“人的行为”为客体的权利，其排他性受到限制。除了“人的行为”这一客体，其他客体之上设定的权利，因不会与文明法律理念冲突，都确定地具有排除他人干涉的“法律上之力”(以下称排他力)。由此也证实了，客体不同导致了权利中“法律上之力”的不同，即权利内容的设计不同。所有的客体中，“人的行为”与除此以外的其他事物是最基本的两大类别，相应地，权利也可划分为最基本的两大类：一是排他力受到限制的权利，即请求权，或称相对权、对人权；二是具有确定、完整排他力的权利，即排他权，(注：此处未使用“支配权”，原因在于支配一词似只适用于占据特定空间之事物，是针对客体本身的；排他则针对客体上利益而言。)或称绝对权、对世权。
    按照当代物理学，这个世界是由物质、能量、信息三个基本元素组成的，人其实也不过是这三元素“三位一体”的结合。但在法律上，人只能成为主体，人的行为也只能成为请求权的客体。所以，排他权的客体就只有物质、能量、信息这三种客观事物(当然，不符合前述法定客体性条件的除外，下同)。这三种客观事物中，有一部分是主体的人身要素，如属于物质的人的躯干、四肢，属于能量的人体内的自然力，属于信息的人的名誉、隐私等等。人身要素上设定的权利称人身权。出于文明社会的法律理念及客观规律，各种人身要素(即人身权的客体)与其所属之特定主体须臾不可分离，否则该主体在物理意义上或精神意义上将无法作为人而存在，所以人身权始终只能由其所属主体排他地享有和行使，不受侵夺也不得让与，是一种专属性的排他权。不得让与，即意味着不能用金钱衡量其价值，因而人身权又是一种非财产权。
    人身要素以外的物质、能量、信息，作为人类赖以生存最重要的资源，只有在流动中(如物的转移、能量的传递、信息的共享等)才能充分发挥其效用，即只有在流动中才能找到最能发挥其效用之处；同时，这些物质、能量、信息与特定人的人格并无必然联系，与特定主体的分离不会损害该主体的人格，因而可以并应该自由流动。这些客体的流动必然导致其上利益的流动，而利益的流动需要以金钱为媒介，所以这些可流动的利益称为经济利益。同时，利益的流动意味着利益配置结果的改变，这就决定了人身权以外的排他权都可以以金钱为媒介而自由让与。与人身权被称为非财产权相对应，人身权以外的排他权被统称为财产权(产权)。换句话说，财产权即是指可以以金钱为媒介而自由让与的排他权。由此再一次体现出，客体的不同导致权利内容的设计不同，或者说，权利内容是根据客体的属性而确定的。客体的差异不仅导致了请求权与排他权的划分，还在排他权内部导致了财产权与非财产权(人身权)的分野。不难看出，权利的这两层划分都是以客体与主体人格的关联关系为标准而完成的，这表明权利设计中，法律理念的价值位阶显然高于法律技术的价值位阶。但这并未否定根据客体属性确定权利内容的法律技术，法律理念的价值正是通过赋予各种客体以不同的社会属性体现出来，进而由法律技术将客体上的这些社会属性反映在具体的权利设计之中。同时也表明，财产权的创制最充分地反映出法律技术的工具理性，也就是说，从法律技术上看，财产权是最典型的利益配置工具。
    如上所述，排他性和可让与性是财产权的本质性要素，(注：另可参见[美]R·科斯、A·阿尔钦、D·诺斯等著：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，胡庄君等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第6页。)排他性是财产权中的“法律上之力”。正因为财产权具备这种排他力，各个特定的财产权人方可确定地实现自己的利益。财产权中若没有排他力，人们将对自己的利益实现没有安全的预期，从而怠于或畏于去创造财富，也就失去了创制财产权的本意。可让与性是说可用金钱衡量其价值，从而表明财产权蕴含着经济利益，所以，财产权也可以表述为“对有价值资源进行排他性使用的权利”。(注：参见[美]理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第31页。)财产权作为法律工具，保障人们排他地实现自己的经济利益，因而有效地激励了人们创造财富的欲望，促进了社会经济的发展。
    财产权的客体主要是符合客体性条件的物质、能量、信息，但有时“人的行为”也可以成为财产权的客体。(注：典型的如“存款”。甲将一笔款项存入银行，成立了一种合同关系或请求权关系，那么银行按此合同所为的给付行为只能对甲实施，换句话说，银行这个给付行为上的利益只能确定地由甲来实现，其他任何人不得染指。从甲的角度看，他对银行的请求权产生了一种对世的排他力同时具有经济价值，自然是一种财产权。可见，请求权有时也会产生排他力。这就是文中只说“请求权中的排他力受到限制”而不说“请求权中绝无排他力”的原因。另可参见[英]F·H·劳森、B·拉登著：《财产法》，施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第30页，“(C)作为财产的合同”。)在物质之上设定的财产权即为物权；随着人们认识、利用自然的能力不断提高，物的观念相应地扩张，能量也被视做物，所以在能量之上设定的财产权也为物权；因为人们对信息的认识远不如对物质和能量的认识那样深入，所以在信息之上设定的财产权比较复杂，主要表现在：(1)可以且应该成为财产权客体的信息的范围难以准确划定；(2)已经在某些信息上设定的财产权尚无准确定位，如上网的密码，只能被笼统称为财产权。但是，有一种信息，其上利益是如此突出以至于人们在还不了解信息是什么的封建社会就已尝试为它提供保护，尽管当时的保护远不能与今日作为私权的财产权等量齐观。(注：参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第4～34页。)这种信息就是人类的智力成果，其上设定的现代意义上的财产权称作知识产权。所以，知识产权可以表述为“人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”。(注：参见郑成思主编：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第1页。)此处专有权利与排他权同义。
    由于人类对自身智力成果的认识具有不完全性，所以，“迄今为止，多数国家的法理专著、法律，乃至国际公约，都是从划定范围出发，来明确知识产权这个概念，或给知识产权下定义的”。(注：参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第63页。)也有少数国家的立法对知识产权直接给出了与上述相同的定义，如希腊民法第60条。(注：Koumantos,Georges,1998.“Reflections on the Concept of Intellectual Property”,in Kabel,Jan J.C.and

 Gerard J.H.M Mom,ed.,INTELLECTUAL PROPERTY　AND INFORMATION LAW,KLUWER LAW INTERNATIONAL.,pp.40.)多数学说、立法和国际组织虽回避知识产权的直接定义，却往往会给出一种间接指引，即对各种知识产权的共性进行一定程度的抽象。这些共性集中于两点：1.知识产权是设定在智力成果上的权利；2.知识产权是排他权。世贸组织对知识产权的描述即是如此。(注：“Intellectualproperty rights are the rights given to persons over the creations of 

their　minds.They usually give the creator an exclusive right over the use of his/her 

creation 

for a certain period of time.”http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/intel1_e.htm.)这种抽象与上述定义显然没有本质差别，它们都揭示了知识产权是以智力成果这种特定信息为客体的排他权。
    世界知识产权组织总部大楼大厅圆顶上的题词写道：“人类聪明才智是一切艺术成果和发明成果的源泉；这些成果是人们美好生活的保证；国家的职责就是要保证坚持不懈地保护艺术和发明”，(注：参见黄晖：“商标识别与表彰功能的法律保护(上)”，载郑成思主编：《知识产权文丛》(五)，中国方正出版社2001年版，第240页。)它精辟地指出了智力成果在人类社会中的重要作用。知识产权从出现至今，其合理性、正当性根据不仅不断地被经济学、法学所论证和分析，(注：参阅[美]罗伯特·考特、托马斯·尤伦著：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第184～204页；参见[美]理查德·A·波斯纳著：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第47～55页。这些论述近年在国内多次被引用和介绍，此处不重复。)更被提升到“人权”的高度。联合国《世界人权宣言》第27条即明文规定：“1.任何人都有权自由参与社会文化生活，享受艺术并分享科学进步以及由此产生的利益。2.任何人都享有对产生于他自己所创造的一切科学，文学或艺术成果中的精神和物质利益进行保护的权利”。(注：1.Everyone has the right freely toparticipate in the cultural life of the community,

to enjoy the arts and toshare in scientific advancement and its benefits.2.Everyone

 has the right to the protection of the moral and material interests resulting

 from anyscientific,literary or artistic production of which he is the author.
    http://www.unesco.org/general/eng/legal/human-rights.shtml.)随着知识经济、信息社会的来临，智力成果将成为最重要的资源，知识产权将成为最有价值的财产，知识产权法相应地将成为经济法律体系中的核心部门。

二、知识产权的客体：智力成果
    如上所述，权利内容是根据客体的属性而确定的。所以，要真正认识知识产权必须充分了解其客体——智力成果。虽然智力成果的内涵尚未得到精确、完整的揭示(其实人对任何事物的认识都有这样的局限性)，但有一点已被普遍承认，即智力成果本质上是特定的信息，具有信息的一切属性。了解信息及其属性是了解智力成果的前提和基础，自然也是认识知识产权的必由之路。
    根据信息科学，“信息是物质的普遍属性，它表述它所属的物质系统，在同任何其他物质系统全面相互作用(或联系)的过程中，以质、能、波动的形式所呈现的结构、状态和历史。”(注：http://www.tomda.com/xi2_3.htm)从哲学上说，世界是物质的，物质是永恒运动的，推动物质运动的动力是能量，物质运动留下的“痕迹”就是信息。正是在这个意义上，我们说物质、能量、信息是客观世界的三大基础要素。简单讲，“信息便是对物质的运动及物质间运动的一种描述，从哲学本质上说，信息必须以物质为载体，以能量为动力。”(注：参见张守文、周庆山著：《信息法学》，法律出版社1995年版，第1～2页。)信息的主要特征如下：
    1.客观性。信息客观存在于物质世界，不以人们的意志为转移。
    2.普遍性。物质世界的普遍性及物质运动的规律性决定了信息的普遍性存在。自然界演化和社会活动的过程中，都存在着信息的产生、交流和不断消逝的现象。
    3.无限性。物质世界是无限的，因而信息也是无限的。信息的无限性还表现为它的扩充衍生性，信息的扩充性是用于某种目的的某种信息，在另一种条件下或另一个过程中仍可成为有用的信息，信息是随着它的利用而扩充的。信息的衍生性是指信息的信息仍然是信息，信息的信息可以形成无穷无尽的衍生链带。
    4.传播性。信息可以在空间范畴从一点转移到另一点，也可以在时间上从某一时间向另一时间纵向传递，这在一定意义上被看做是信息的存贮。如图书资料的收藏便是一代一代传递信息的活动。信息的传播可以利用任何物质形态在任意的物质层次中以相应的能量形式进行，比如，信息既可以随着载体物质的运输而传递，又可以随着载体物质间的运动的相互反映而传递。信息的传播也可能因载体物质的变换和能量形式的变换而消逝。
    5.动态性。信息的集合整体或具体某一条信息的内容和信息量会随时间及其他情形变化而变化。
    6.依附性。信息必须依附于某种物质载体而存在，否则信息无法独立交流。信息的依附性既是绝对的，又是相对的，信息在变换物质载体时，其内容保持不变，因此，信息对所要依附的物质载体具有可选择性。
    7.共享性。同一内容的信息可以在同一时间由两个或两个以上的使用者使用，便是信息的共享性，这也是信息区别于物质和能量的主要特性。信息的提供者并不失去所提供的信息内容和信息量。信息共享的实现条件是信息对物质依附性的相对性，这种相对性保证了同一信息内容可以采用多种相同的或不同的物质载体及其运动形式构成，同一条信息可以同时分别“装载”到几个相同或不同的载体上。
    8.可伪性。信息是无限的，人对其认识有不完全性，不法分子常人为地制造虚伪信息并以它迷惑和诱惑其他对象，从而为达到自己的某种目的提供可能性。信息的可伪性，正如信息的共享性一样，具有与物质和能量不同的独特性。
    9.异步性。信息对事实的反映在时间上是有差异的，具有滞后性和超前性。滞后性是绝对的，超前性是相对的。
    另外，信息还具有可计量性和时效性。
    信息从不同角度，可以有多种不同分类。按信息运动发展的历史和逻辑，信息可分为自在信息、自为信息和再生信息。自在信息是处在未被认识、把握的初始状态的信息；自为信息是自在信息的主观直接显现(或把握、或认识)；再生信息是指思维创造出的信息。(注：文中“信息的特征与分类”全部摘引自张守文、周庆山著：《信息法学》，法律出版社1995年版，第2～9页，略有改动。)
    智力成果是指人的智力创造活动所产生的结果，思维能力是智力的核心，是一切创造活动的前提。思维能力实际上是人脑这种特殊物质的一种独有功能，因此所谓智力成果就是人脑这种物质的自身运动及其与客观世界相互作用的“痕迹”，显然属于信息，准确讲，是再生信息。需要指出，智力成果是运用智力创造出的信息，创造是指第一个去做或做出新的，因而利用信息的共享性将他人的信息“装载”到自己脑中或其他载体上，并不产生新的信息，因而不构成智力成果。如甲完全按习得的技艺不加任何变动地做出一张桌子，就绝无新信息产生，或者说甲没有创造出智力成果而只是使用了他人的智力成果。
    按照《建立世界知识产权组织公约》第2条，尤其是其中第8款，人类一切智力成果(包括尚未成形甚至尚未出现的)都是知识产权的客体。对此，学术上存在较大争议，立法上也不统一，依该公约“照单全收”的知识产权立法为数不多。但鉴于该公约已有100多个参加国，所以应当认为大多数国家原则上接受了该公约为知识产权客体划定的范围。(注：参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第64、68页。)
    根据该公约第2条第6款，商品商标、服务商标、商号及其他商业标记应当属于智力成果，因而是“知识”产权的客体。我国学术界对此则有不同看法。(注：参见刘春田主编：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社1995年版，第1页；吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社1998年版，第1页。)的确，商标等商业标记中的智力创造性不像发明、作品中那样显而易见，但不能由此认为商业标记就不是智力成果。这里的关键是如何认识商标等商业标记这类信息。下面试以商标为例谈一下笔者个人的看法。
    TRIPs第15条规定，任何能够将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区分开的标记或标记组合，均应能够构成商标。简言之，商标由“标记或标记组合”构成，其最基本的功能是区别商品和服务的提供来源。美国弗兰克福特法官(JusticeFrankfurter)1942年在Mishawaka Rubber一案中就曾指出：“保护商标是基于法律对于标记的心理功能的认可。我们不单依靠标记生活，而且也依靠标记购物。商标是引导消费者选购他需要或他相信他所需要的物品时的一条商业捷径。商标所有人竭力将一个合适标记的吸引力注入到市场氛围中，从而强化人类的这一倾向。无论手段如何改变，目的只有一个——通过商标在潜在消费者的头脑中，唤起对商品的欲望”。(注：参见黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第118～119页。)简单讲，商标使得消费者可以“认牌购物”，减少了商品和服务到达消费者手中的时间和周折，用经济学的语言表述就是降低了搜寻成本，从而使商品和服务的提供者更快，更多地实现利润。这种因搜寻成本的降低带来的利润增加正是商标作为财产权客体所产生的特定利益。
    “标记或标记组合”实际上是一种标示性符号，它可以由文字、图形甚至气味、音响等要素或这些要素的组合构成。从信息学的角度看，这些符号都是信息，如文字、图形或其组合是一种光频形象信息，音响则是声频形象信息等等。独立存在的这些信息(符号)本身可以是智力成果也可以不是，如“苹果”、“555”、“长城”等等符号就不是智力成果，而“武松打虎图”显然是智力成果。但是，独立存在的这些信息(符号)本身的内容是由其构成要素表达出来的，与商品和服务的提供来源并无联系，根本无从发挥区别商品和服务的提供来源的功能，自然更无从产生“因搜寻成本的降低带来的利润增加”这种特定利益。所以，独立存在的这些信息(符号)本身不能与商标划等号，那么，这些符号本身是否智力成果与商标是否智力成果也就没什么关系。而且，这些符号本身即使是智力成果，也往往是他人的智力成果。
    为了能够区别商品和服务的提供来源，以实现“因搜寻成本的降低带来的利润增加”这种特定利益，上述“标记或标记组合”这些符号被固定地使用在商品和服务上，成为表征商品和服务提供者信息的信息，或者说成为商品和服务提供者信息的载体，(注：此处是指符号成为其他信息的载体，而符号本身还有自己的载体，如铭牌、纸张、电子信号等等。)承载了不同于符号自身内容的内容，并建立了与商品和服务提供者的联系。既然是为了区别商品和服务的提供来源，那么这些被固定地使用在商品和服务上的符号就必须要表征商品和服务提供者的个性，具体说就是商品和服务提供者通过其所提供的商品和服务以及营销方式和风格所反映出来的技术水平、资金实力、质量标准、经营理念、管理能力等等的集合体，即商品和服务提供者的综合品质，从信息学的角度看，就是商品和服务提供者的结构性信息(structured information)。当各种符号因使用在商品和服务上而将这种结构性信息表征出来后，自然就将商品和服务提供者区别开来，也就完成了上述那些符号向商标的转化。换句话说，当符号承载了商品和服务提供者的结构性信息后，也就是成为了商品和服务提供者结构性信息的信息时，就构成了商标。(注：由于信息的依附性和衍生性，商品和服务提供者的结构性信息可以依附于多种载体之上，如产品这种“物”以及各种有关的标示性符号，自然也可以依附于固定使用在商品和服务上的那些标示性符号上。)可见，“商标的价值在于浓缩与产品有关的一切信息”，(注：参见黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第118页。)商标的实质就是商品和服务提供者的结构性信息或者说是商品和服务提供者的综合品质，这种结构性信息(综合品质)以各种被固定地使用在商品和服务上的“标记或标记组合”这些符号(另一种信息)为载体。那么，这种结构性信息是如何产生或者说这种综合品质是如何建立的?显而易见，是通过企业全体员工甚至几代员工的劳动创造出来的，而且主要是智力劳动创造出来的，因为单纯的体力劳动不能形成商品和服务提供者的个性。比如，每个企业的钳工、磨工、铣工或搬运工等按操作规范所从事的模式化、机械性的活动(这些都是单纯的体力劳动(注：操作规范的制定与革新则是智力活动，但与按操作规范进行操作并非同一行为。))都是相同的——这是工业化社会的必然要求，但依据这些单纯的体力劳动显然无从区分各个企业；不同的是各个企业的产品设计、团队管理、质量控制、资金运用、技术创新、(注：这里的技术创新包括尚未达到其他知识产权法保护标准的智力创造。)储运方式、市场定位、营销措施、企业文化乃至广告风格等等智力性安排，正是这些零散智力活动的整合(这种整合显然也是一种智力活动)造就了每个企业自己的综合品质，或者说生成了商品和服务提供者的结构性信息。这种结构性信息，如上所述，正是商标的实质。也就是在这个意义上，我们说商标是智力活动的成果。不难看出，商标这种智力成果与发明、作品等其他智力成果差异很大，主要表现在：1.发明、作品等智力成果是由特定人或特定人群创造的，创造者的身份一目了然，多数情况下，各自贡献可以量化，而且作为单元性信息，其内涵可以相对地准确界定。商标作为智力成果是众多分散智力成果的凝结、聚合，每个创造者的身份和贡献无法识别，而且作为结构性信息，其内涵难以准确界定。2.因为发明、作品等智力成果是内涵相对确定的单元性信息，所以能够以物理属性比较单纯而且稳定的“物”为载体，因而其本体与载体相对容易区分。商标这种智力成果是内涵不尽确定的结构性信息，以另一个信息(标示性符号)为载体即作为信息的信息(这是信息的衍生性)更能完整、同步地表达出自身内容(特定商品和服务提供者的综合品质)，从而更有效地发挥商标的功能、实现商标上的利益，(注：商标作为企业(此处与“商品和服务提供者”同义)的结构性信息，其内容覆盖该企业的方方面面，相当庞杂且多变。以作为信息的符号承载这种结构性信息，可以充分利用符号信息的扩充性、动态性来表征该企业过去与现在综合品质的全貌；更重要的是，信息具有“物”所不具备的共享性与传播性，所以以符号信息承载商标，可以使特定企业的综合品质随该符号信息在短时间内散布到各个、各种载体之上(包括人的大脑)，迅速获得广泛认知。这样，即使消费者尚未见到一个企业的产品和服务，仅凭借商标符号就已经可以对该企业产生印象，这正是“降低搜寻成本”的题中应有之义。换句话说，商标符号即使脱离其所标示的产品和服务，单以其自身就可以为所属企业赢得潜在的客户群，从而扩大该企业的竞争利益。这也同时揭示了商标的广告功能为什么在现代社会中愈益凸显甚至已超越了其固有的标示功能。若以有体物承载企业的结构性信息，则只能表征出该企业综合品质中与该物使用价值相关联的一个或几个特定方面，却难以反映提供者的其他信息，这会使得该企业综合品质中许多正面内容无法昭示，从而不利于该企业充分发挥其优势，妨碍了它的市场竞争活动。不仅如此，以“物”作为企业综合品质的载体，还将大大延缓市场对特定企业的认知速度(物的流通速度，即使加上口碑流传速度，也无论如何无法与符号信息的共享速度相匹敌，在传播媒体、传播技术都迅猛发展的当代尤其如此)；另外，在市场上以“物”承载企业的结构性信息，将极大地限制认知该特定企业的人群范围(特定企业的综合品质在物尚未到达之处无法被人们认知)，这对企业的市场竞争同样极为不利。如“酒好不怕巷子深”就是以“酒”这种有形物承载企业的综合品质的，但它的市场也就仅限于“深巷”这类区域，如果使用商标符号则可能在短时间就风行大江南北甚至饮誉四海，从而带来极大的利润回报。)其载体信息才以“物”为载体，因而商标极易与其载体信息本身相混淆。(注：不得不承认的是，TRIPs对此的用语极为精当，它只说“标记或标记组合”应能够“构成商标”或“作为商标获得注册”，而不说“标记或标记组合”就是商标，这就指明了“标记或标记组合”(符号本身)只在一定条件下才与商标重合。套用“金银天然不是货币，货币天然是金银”的名言来表述，就是“符号天然不是商标，商标天然是符号”。此处之所以能够套用在于这个句式正确地表达出这两种特定的载体(金银、符号)与各自本体(货币、商标)之间的关系。)然而，无论商标与其他智力成果的差异有多大，都不能否认商标也是一种智力成果，那么，商标权自然应是“知识”产权。同理，其他商业标记实质上也是商品和服务提供者的结构性信息这一智力成果，只不过用作载体的标示性符号不同。不言而喻，商标等商业标记与未承载任何智力成果或根本不承载任何其他信息而只标示其自身内容的标示性符号截然不同。私宅前面所树的“非请莫入”的牌子就未承载任何智力成果或任何其他信息，因而只能标示出其自身内容(“非请莫入”)，所以这个牌子在产权设定上就很难与商标平起平坐。(注：参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第70页。)
    了解了知识产权客体是智力成果这种特定信息以及信息的一些基础性知识，结合前文对权利概念的探讨，有助于我们在许多方面加深对知识产权的认识。
    仍以商标为例。商标作为商品和服务提供者的结构性信息，与商品和服务提供者具有内在的一致性联系。基于这种一致性联系，商品和服务提供者才能实现商标所产生的利益；这种一致性联系如被破坏，商品和服务提供者自然无从实现商标所产生的利益。假冒商标，是通过使用他人商标符号表征自己结构性信息的方式破坏了上述的内在一致性联系，从而将本应由他人实现的商标上利益占为己有，显然是对商标权的侵犯；反向假冒，则是通过去除他人商标符号从而使该他人的商标符号无法表征其自己的结构性信息(或者说使该他人的结构性信息无法被正确表征)的方式破坏了上述的内在一致性联系，使得该他人本可以实现的商标上利益无从实现——这难道不是对该他人利益的侵害?所以，反向假冒也是对商标权的侵犯。从信息学的角度看，假冒与反向假冒都是对信息可伪性和共享性的不法利用。
    再以商誉为例。商品和服务提供者作为市场上的经营性主体，必定会在市场上留下“痕迹”。这种痕迹就是市场其他主体(包括消费性主体和其他经营性主体)对特定经营性主体综合品质的认知，可以概括为对特定经营性主体综合品质的市场评价。其中对特定经营性主体综合品质的肯定性认知或者说积极的市场评价就是商誉。(注：商誉的英文为“goodwill”，显然有“好”之意。)商誉使其所属主体能够获得市场其他主体的信任和支持，有助于建立、维持稳定的客户群，即有助于建立、维持稳定的市场份额，这在激烈的市场竞争中具有显著的经济价值，换句话说，商誉能为其所属主体产生重大的竞争利益。
    从信息的角度看，对特定经营性主体综合品质的市场评价实质上是该主体结构性信息这一智力成果在市场上映照出来的一种“镜像”信息，商誉则是其结构性信息中的正面内容被映照出来的“镜像”。不难想象，特定经营主体的种种智力活动(见前文)愈是成功，其结构性信息中的正面内容就愈为丰富，被映照出来的亦会愈多，商誉度自然愈高；反之，特定经营主体的智力活动不成功或根本没有，其商誉度自然很低或无从谈起。可见，商誉也是智力活动的成果，而且是成功智力活动的成果。
    由于经营主体的结构性信息(综合品质)在市场上是通过各种载体(包括商品本身和有关标示性符号)表征出来的，所以对经营主体综合品质的市场评价表现为对各种载体的评价，或者说关于经营主体结构性信息的“镜像”信息表现为关于各种载体的“镜像”信息，易言之，经营主体结构性信息的各种载体又成为“镜像”信息的载体，它们承载着经营主体综合品质及其在市场上的“镜像”这两种独立的信息。这两种信息因内容上多有重合，所以极易混淆，但必须认识到它们是特定载体上的两种信息。需要特别注意的是，由于信息的异步性，经营主体实际的结构性信息与它自身的“镜像”信息完全有可能不同时并存于一个载体之上。再加上信息的扩充性、动态性和共享性，某种载体(尤其是各种标示性符号)在承载甲企业的市场“镜象”信息时，完全可能同时承载甲、乙两个(或更多)企业各自的实际结构性信息甚至不再承载甲企业自己的实际结构性信息，简单讲，该载体(如一个商标符号)承载的甲企业的市场“镜象”信息可以成为其他企业实际结构性信息的市场映照，这就是商标许可及不连同营业而为单独转让的信息学基础。
    商誉作为正面的“镜像”信息自不例外，无论由何种载体承载，它与经营主体实际的结构性信息都相互独立，(注：WIPO前总干事博登豪森1956年在美国商标协会(USTA)的年会上发言说：“商标可以长期保留在公众的记忆中，并因此取得一种同商品质量相独立的信誉。”参见黄晖著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第119页。)而且可能不同时并存，甚至成为其他企业的市场“镜像”。比如，某企业将一个符号注册为商标但尚未付诸使用，此时不会有商誉产生，更谈不上由该符号去承载，但该符号已具备了区别商品和服务提供来源的功能从而可以产生一定的商标上利益，所以已具有独立价值，可以被评估、转让、许可，可见，该企业的结构性信息与它的“镜像”信息现在没有同时并存于这个作为商标的符号之上；(注：此时该商标虽无正面市场评价，却也没有负面市场评价，即虽不会赢得信任与支持也不会招致排斥与疑虑，所以仍可正常发挥商标之功能。)假定该企业经过一段时间的发展，已逐步建立起商誉，那么该符号作为商标就同时承载了该企业的结构性信息与它的正面“镜像”信息，此时若将该商标许可或转让，其上之商誉(即该企业的正面“镜像”信息)则同时成为被许可企业综合品质的市场映照或只成为受让企业综合品质的市场映照，被许可企业或受让企业显然可藉此而获得竞争利益，所以评估该商标时，就必须将商誉的价值包括进去合并计算；假定该企业已破产，那么该符号作为商标则无从再表征该企业实际的结构性信息而只承载先前积累下来的商誉，两种信息又一次不同时并存。当然，该商标符号此时也就依然保有商誉的价值(可能还很大)，仍旧可以评估作价。(注：参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第379页。)
    关于反不正当竞争法。对市场经营性主体而言，维持、扩大自己的市场份额是生存发展的“生命线”，这就是竞争利益。可以产生竞争利益的事物是有形商品这种“物”、服务这种“行为”及经营主体的各种智力成果。(注：其实，服务与有形商品都蕴含着智力创造性：作为“行为”的服务是各种智力性安排和体力劳动的集中展示；作为“物”的有形商品则是各种智力性安排和体力劳动的有序固化。只是习惯和观念上不作此深究且世贸组织也将此二者与知识产权并列为三个独立的支柱，所以这里也做一区分。)这些产生竞争利益的事物与自然人的人格和人身要素没有关联，所以它们应当而且能够成为财产权的客体(见前文对权利本质的探讨)。其中，物和一部分智力成果之上也确实已明确设定了财产权，如物权、专利权、版权、商标权等，但服务和另一部分智力成果之上的权利性状在很长时间里不够明确或存有争议。抛开服务不谈(因与本文主题不尽相符，有兴趣者可参阅前注[9])，权利性状不明确的智力成果主要是商业秘密(注：可参见朱谢群：“略论商业秘密财产权的理论基础”，载郑成思主编：《知识产权文丛》(五)，中国方正出版社2001年版，第240页。另，商业秘密也可被称为“秘密信息”(《WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》第6条)、“未披露过的信息”(TRIPs第39条)。)和商誉。然而，这两种智力成果所产生的竞争利益不仅不可小觑有时甚至举足轻重，不正当竞争行为主要侵害的正是商业秘密和商誉产生的竞争利益，所以反不正当竞争法保障的就是这两种智力成果上的利益配置。如《WIPO1996年关于反不正当竞争保护的示范规定》共有6条，第1条是“总纲”；第6条即为“关于秘密信息的不正当竞争”；第2条的“混淆”，实质是利用他人各种符号上承载的商誉以增加自己的竞争利益，可归纳为“借他扬己”；第3条是直接破坏他人各种符号上承载的商誉以增加自己的竞争利益，可归纳为“损他利己”；第4条是针对不当夸大自己的综合品质以使他人商誉相对地降低这种行为，可归纳为“误导性扬己”；第5条是指直接破坏他人由产品或服务承载的商誉以增加自己的竞争利益，该条与第3条实质相同，区别在于商誉的载体不同。可见，该示范规定指涉的客体就是商业秘密和商誉这两种智力成果。按照《建立世界知识产权组织公约》的立场，一切智力成果上的权利都是知识产权，那么《反不正当竞争法》自然是知识产权法之一种。而且，由于：1.根据TRIPs第39条规定的内涵，商业秘密的外延较大；2.商誉作为“镜像信息”可由多种载体承载，几乎涉及到经营主体的方方面面，所以，《反不正当竞争法》的有效域非常宽广，它规范的客体范围几乎可将市场经营主体的各种智力成果囊括其中，从而不仅与其他知识产权法形成交叉、重叠保护，而且“是对现有的知识产权法管不着的地方兜底”。(注：参见郑成思：“反不正当竞争法在国内外的新发展”，载《知识产权研究》(第6卷)，中国方正出版社1998年版，第98页。)
    进一步考察就会发现智力成果之间的另一些差别，这些差别同样导致其各自权利内容上的不同。有些智力成果是创造者作为自然人而具有的理性、感性观念的独特表达，反映了特定自然人作为人的个性或者说是其特定人格的延伸，从而与创造者自己的某些精神性人身要素发生重合，从信息学的角度讲，就是作为信息的这类智力成果与同样是属于信息的自我认知、他人对自己人格评价等精神性人身要素发生重合，而这些人身要素是人身权(知识产权中亦称“精神权利”)的客体。所以，这些智力成果之上的排他权既包含人身权(“精神权利”)也包含财产权。这些智力成果被称为作品，其上之排他权被称为版权(著作权)。由于这种人身权的客体是与部分人身要素发生重合的特定智力成果——作品，因而与以普通人身要素为客体的民法上一般人身权并不相同，故在版权中更宜称之为“精神权利”。其他智力成果反映的是自然规律或其他客观信息，与创造者本身的个性或人身要素并无关联，所以其上之排他权只是财产权。简单讲，知识产权中只有版权兼具人身权(精神权利)与财产权两种排他权，且此种精神权利具有不同于民法上一般人身权的权利内容，其他的知识产权只是财产权这一种排他权。究其原因，仍在于作为客体的智力成果有各自不同属性，其上权利自应有不同内容。
    

三、知识产权与物权(注：此处主要指知识产权与动产物权的比较，因为此二者的客体均可改换空间位置。)
    知识产权的客体是智力成果这种信息，物权的客体则是物。信息与物属性上的不同使得知识产权与物权有很大的差异。从自然本质上看，特定物在同一时间只能存在于一个空间。由于人也是同一时空的存在，所以特定物在一个时间只能由一人控制。可见，物具有天然排他性或者说天然不能被共享，它不可能既由此人控制同时又由彼人控制。物是物上利益的源泉和载体，脱离了物即无法实现物上利益。那么，如前所述，在一个时间特定物只能由一人控制，所以在此时间内该物上利益也就只能由该人实现，他人皆因与物脱离而不能实现该物所生之利益，亦即被排除在该利益实现可能之外，而这正是排他权之本意。所以，法律对客体物的配置，即保障特定主体排他地控制特定客体物，就是对客体物上利益的配置。反过来说，法律要配置客体物上所产生的利益(设定物权)，就必须也只需在主体之间对客体物本身进行配置。这样一来，物权作为客体物上利益配置的法律工具就演变为配置客体物本身的法律工具，所以“对物的支配、控制”在物权的内容设计中永远处于统帅地位。相应地，物权中排除他人干涉特定主体实现利益的“法律上之力”与物的天然排他性暗合，(注：“利益的排他”指利益在一个时间只能在一个主体手中。物在一个时间只能由一人控制，其上利益在此时间内自然只在该主体手中，这就是所谓的“暗合”。)表现为排他地支配、控制客体物的“法律上之力”，或者说物权表现为排他地支配客体的权利，排他地支配了客体等同于排他地实现客体上利益。应该说，对物权而言，其排他力内容上的这种转换并无不当，且与直观的生活现象(物只能在一处)相符，所以广为流传，表现之一就是将客体与标的(利益)混为一谈，反正在物权领域，客体上利益恒与客体物同在，不加区别并无大碍反倒更易于观察。这些观念因物权历史悠久而“深入人心”、根深蒂固，进而渐已成为不需劳神的基本常识甚至不必怀疑的普适定理。
    信息与物迥然相异，它与物最根本的区别就在于具有共享性，同一条信息可以存在于多个时空。易言之，同一信息在同一时间可以由多人控制、使用，该信息的提供者并不失去其所提供的信息，简单说，同一条信息可以同时在多个人手里，别人拿走了，我却仍然还有，这与物的天然排他性形成鲜明对照。举个形象的例子，一件衣服在一个时间只能被一个人穿着，一首歌曲在同一时间却可以被世界上所有地方的人吟唱。然而，客体所在即为利益所在，客体共享岂非利益也要共享?而利益共享显然与排他权之本意背道而驰。所以，如何排他地实现某个特定信息上的利益是以智力成果这种信息为客体的知识产权权利内容设计中的关键问题。
    排他实现特定信息上利益的方式无非是两种：一是像物权一样，通过排他地控制客体本身来保障排他地实现客体上利益，即运用法律的强制力压制该特定信息的共享性，迫使信息本身排他地存在，让特定信息如特定物一般只能存在于一个时空。但这样做，首先，会因有违自然规律而使社会成本过高；其次，抑制了信息上利益的****化实现，因为信息上利益在信息本身共享的过程中可以不断增殖甚至就是在信息本身共享的过程中得以实现的；第三，有悖于社会公共利益，尤其是智力成果这样于人类社会有重大意义的信息，如果不允许共享，而只能像物一样只存在于一个时空，社会公众接触智力成果的门槛就会过高甚至高到无法接触，这显然不公平，也会因此阻碍智力成果在社会进步中所能起到的积极作用。所以，知识产权不能通过排他地控制客体本身来保障排他地实现客体上利益。
    第二个方式是将“客体”与“客体上利益”区分开，允许客体(某特定信息)的共享，同时运用法律的强制力将该特定信息所生利益确定地配置给法律认可的特定主体(权利人)，即非权利人可以掌握某特定信息，但不能实现该特定信息所生之利益，该信息上利益只能由特定主体凭借“法律上之力”去排他地实现。同样由于信息的共享性，非权利人掌握了权利人的特定信息(客体)后，权利人并不因此失去该信息因而仍然可以排他地实现其上利益。可见，信息的共享性(与物最为不同之处)内在地要求必须将“客体”与“客体上利益”(标的)区分开。知识产权权利内容的设计正是采取了第二种方式。要说明的是，知识产权不仅允许而且一般还要求智力成果(客体信息)的共享。表现在立法上就是，知识产权基本上以公开的智力成果为客体。如“Patent”一词本身即兼有“公开”与“独占”之意；(注：参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第6页。)“躲在深闺”而不在市场上“抛头露面”的符号也是永远不可能成为商标的，等等。
    在公开的智力成果上设定排他权，因顺应自然规律而节约了社会成本，也有助于智力成果上利益的充分实现，特别是有利于在全社会达成利益平衡：从社会公共利益看，智力成果的公开不仅可以使公众享受到人类智慧的结晶，而且还是许多经济活动和新的智力创造活动开展的必要条件；对智力成果的拥有者而言，在特定智力成果上(虽然已公开、共享)设定权利就可以“制止、防止、阻止”(注：参见TRIPs第41条第1款。)他人对自己利益实现的妨害从而能够安全、确定地得到经济回报，有时甚至“名利双收”(指作者、表演者等与作品这种智力成果有关的知识产权人)，这样就有效地保护和激励了人们智力创造的欲望和动机，因而更多、更新的智力成果不断问世，持续地推动社会进步。
    可见，知识产权是“客体共享，利益排他”。(注：此处“共享”是指该智力成果可以同时被装载到其他人的大脑这种物质载体或其他适当载体上；“利益”是指各种智力成果所产生的经济利益以及作品这种特殊智力成果上的精神利益。另，说知识产权是“客体共享，利益排他”，其实也未必尽然，典型的如商业秘密权和未发表作品的版权。但商业秘密权不禁止他人以独立的智力劳动创造同样的智力成果，这实际上等于给社会公众留下了另一条接触智力成果的途径，而且任何权利的排他力都是受到限制的，商业秘密权也不例外，这并不能否定商业秘密权是设定在特定智力成果上的财产权，即知识产权(有兴趣者可参阅[37])。而在未发表作品上设定版权是为更周到地保护作者(自然人)，体现了“人格尊重”的法律理念。诚如前文所言，法律理念的价值位阶在权利内容的设计中高于法律技术的价值位阶。而且未发表作品上的版权实质上是发表权，即公开与否的权利，版权的其他权项对未发表作品而言似应属于期待权而非现实权。商业秘密权和未发表作品的版权可视为一般知识产权的例外，这倒应了一句西谚：“Theexception proves the rule”。)打个比方，人人都有“文明与进步”可“食”，却不是“免费的午餐”，知识产权权利内容的这种设计是相当精巧而合理的。同时，“客体共享，利益排他”意味着不必通过配置客体再间接地配置客体上利益，而是直接对客体上利益进行排他性配置。物权则是通过“客体排他”间接地完成“利益排他”。从这个意义上讲，知识产权比物权更纯粹地体现出权利是配置客体上利益的法律工具而不是配置客体本身的法律工具。
    知识产权与物权的上述差异，可以解释(或部分地解释)下列问题：
    1.有形财产与无形财产。由于物权表现为对客体物本身进行配置的法律工具，即其权利内容表现为对物本身和物之控制的保护，所以非常直观，易于观察也易于辨识。不仅如此，由于任何一个特定物及其上利益都只能存在于一个时空，对其上利益进行配置的物权作为排他权也只能存在于一个时空(即只能在一人手里)，因此物权与客体物只能始终保持同在，至少也要“推定”如此，所以特定物之所在即为物权之所在，或者说，物权总与一个看得见的“物”在一起，踪迹确定，因而称为“有形财产权”。
    知识产权是直接对客体上利益进行配置的法律工具，而“利益”与物相比显然不具有形体。当然，知识产权的客体是以有形体之物为载体的，但知识产权本身并不涉及对载体物的配置(个别特例除外)，知识产权本身与载体物上的物权是截然不同且泾渭分明的两项权利。这一点与证券上的权利十分类似。“证券上的权利的特点在于它是由两种权利组成的。……一种是持有证券的人对构成证券的物质(一张纸，……)的所有权，这是证券所有权。另一种是构成证券的内容的权利，即证券所表示的权利，也就是证券持有人依照证券上的记载而得享有或行使的权利。这是证券权利。……两种权利结合在一起，不为人们所注意。”(注：参见谢怀@①著：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第5页。)可见，在这些场合中，特定的“物”作为载体承载了一个并不以自身而以其他事物为客体的权利，载体与客体不具有同一性，特定载体物上的某个权利与该有形载体物本身所构成的利益发生了分离。这与沿袭已久的物权观念(权利客体与权利载体始终只能是同一特定物)大相径庭。这种特点是使得知识产权与各种证券权利共同被称为无形财产权的主要原因。
    然而，知识产权比各种证券权利“无形”得更加彻底。因为证券权利虽不以载体物为客体，但“证券的形式(一张纸)和内容是不可分的，证券所有权和证券权利也是合一的，在一般情况下是不可分的(只在特殊情况下可分)。证券权利必须通过证券的物质载体而存在，所以证券权利的存在要以证券所有权的存在为前提。”(注：参见谢怀@①著：《票据法概论》，法律出版社1990年版，第5页。)所以证券权利仍未能脱离特定物(一张纸)而存在(只是该物并非客体而已)，其踪迹还是容易辨识的。知识产权以特定智力成果为客体，智力成果作为信息对物具有依附性，所以严格地讲，特定物是知识产权客体的载体，它们是两种截然不同的事物但结合在一起，证券权利中的载体物是权利的直接载体，但与客体分离。因而，知识产权与证券权利的客体虽然都与载体不具有同一性，但情形并不相同。同时，智力成果作为信息具有共享性，同一智力成果之载体物不止一个甚至不止一种，所以某一知识产权的客体(具有特定内容的智力成果)可因依附于不同载体而在一个时间里无处不在(智力成果本身仍是同一的)，而权利却只能在特定主体手里，同一智力成果(客体)与载体之所在往往不能确定权利所在，这是物权和证券权利都不具备的特性。简单讲，作为某一知识产权客体的同一智力成果随处可见，该特定客体上的权利却踪迹难觅，因此很容易让人觉得知识产权无踪无影，所以更可以称之为“无形财产权”。显然，信息的共享性是使得知识产权被称为“无形财产权”的另一个重要原因。需要提请注意，此处的无形财产权是“无形”的财产权利，而不是“无形财产”的权利，有形财产权亦然。因为“财产”(Property)本身即已含权利之意。(注：参见[英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所组织编译，光明日报出版社1989年版，第729页。)
    2.占有的地位。占有，“指对于物的事实上的控制与支配”，(注：参见梁慧星(主编)：《中国物权法研究》(下)，法律出版社1998年版，第1086页。)在物权中极为重要，具有推定与公示物权的效力。之所以如此，因为物权表现为权利人排他地支配控制物本身的权利，所以不能容忍物之占有与物权的实质性分离，否则，物权将“名存实亡”——因为“物上利益”这一物权本体内容已被抽走。为此，物权制度中为占有设计了多种保护：A.返还占有请求权。它具有极强的效力，甚至可以认为，大陆法系的东方各国不在动产上设定用益物权(注：参见梁慧星(主编)：《中国物权法研究》(下)，法律出版社1998年版，第583页。)即与此有关，否则，用益物权可凭其对世性阻断返还占有请求权。B.干脆让占有人取得物权，以使物之占有与物权在另一主体处统一，如善意取得制度、取得时效制度。C.对占有本身提供保护，而无论其后是否有本权。日本民法甚至明订了“占有权”。(注：参见梁慧星(主编)：《中国物权法研究》(下)，法律出版社1998年版，第1091页。)物权中如此重要的占有，在知识产权中几乎没有地位，只在美术作品的展览权等极个别的特例中有一定意义，因为知识产权的客体(智力成果)作为特定信息具有共享性，即同一智力成果可以并存于多个时空，因而不能被控制于一人手中；另由于知识产权客体载体物上之物权与该知识产权根本是两个各自独立的权利，所以对该载体“物”的占有只对该载体物的物权有意义，却不能影响该知识产权的归属、变动与利用。由此可知，知识产权法不能照搬物权法中有关占有的规定。(注：参见《中国民法典草案知识产权篇(专家建议稿)》，第5条。)
    3.两种权利的起源不同。物权作为支配物的权利，可认为是对生活事实表象的直观确认。知识产权从特权发展而来，从一开始就体现出法律技术对利益关系的设计。(注：参见郑成思著：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第4页。)
    4.权利移转不同。物权的移转必然要求客体一起移转，即物之交付。知识产权的移转则没有什么可以看得见的东西随同移转，当然，美术作品的展览权又一次成为例外。
    5.客体利用制度不同。所谓客体利用是指非权利人“为利”而使用特定权利客体，知识产权与物权中都有相关制度。物权中客体利用制度由他物权和部分债权制度组成，动产上的他物权只是担保物权，因而只是对物交换价值的利用。而且动产的担保物权主要是质权和留置权，这二者又都以担保权人对物的占有为必要却不能使用该物，提供担保的人又因失去占有而无从使用该物，所以动产的他物权在相当程度上限制了物的使用价值；非权利人对动产使用价值之利用只能赖于借用等合同制度，但终因物不能被共享而使物的利用范围有限，且利用人头上还始终悬着“占有返还请求权”这柄“达摩克利斯之剑”。所以，动产物权中的客体利用制度因主客观条件所限并不尽人意。知识产权中客体利用制度包括许可使用制度与担保制度。由于同一智力成果可以被共享，知识产权权利人可以与任意数量的被许可人甚至二次被许可人同时使用一个智力成果，智力成果的使用价值得以充分发挥。同时，被许可人法律地位的选择项较多(如独占被许可人、独家被许可人、普通被许可人、交叉许可人等等)，当事人自由度较大，有利于建立较为稳定的利益关系。知识产权的担保制度中没有“占有”的适用空间，对智力成果使用价值的限制程度较低。
    6.权利侵害不同。物权作为对物进行支配的权利，其排他力直接指向物本身及对物的控制，因而对物权的侵害就表现为对客体物的侵夺或损坏。知识产权的排他力则直接指向客体上利益，所以对知识产权的侵害不表现为对客体的侵夺或破坏而表现为对客体上利益的侵害，如盗版会使得权利人利益减少，商标反向假冒会使权利人无从实现利益等等。另外，由于知识产权的客体具有共享性和可伪性，对知识产权的侵害比对物权的侵害更抽象、更隐蔽，相应地，知识产权人的风险更大，对其救济也更难。
    知识产权与物权虽因各自客体不同而呈现种种差异，但二者毕竟同为排他权，仍有共通之处，这也是不可忽略的。其中显著者之一为知识产权与物权都蕴含着排除他人干涉自己实现利益的法律上之力，即排他力，也称作消极权能。世人均负有尊重排他权的不作为义务，违反者即须承担相应的法律责任。从排他权人的角度看，排他力的实现方式主要表现为一种请求权，在物权中称物上请求权、物权请求权；知识产权中过去对此关注不多，我们暂且将其称为基于排他力而生的请求权，简称排他请求权。这种请求权直接来自排他力，目的在于保证权利人圆满实现法律配置于己的特定客体上之利益。排他请求权针对的是一切有碍于排他权实现的行为，与只针对侵权行为的债权请求权(损害赔偿请求权)大为不同。物权请求权有三种：返还占有请求权、妨害除去请求权、妨害防止请求权。其中返还占有请求权为物权特有，妨害除去请求权与妨害防止请求权则是任何一种排他权(包括人身权)都具备的。
    妨害除去请求权是指，只要对权利人实现利益有妨害且无合法抗辩理由，权利人即可请求排除。其中妨害包括阻碍(妨碍)和侵害。世上任何人，只要没有法定理由或权利人许可而进入法律配置给权利人的利益实现范围，无论进入人主观状态如何，都是对利益配置结果的破坏，这种进入本身便是妨害，同时，对排他权而言，法律配置给权利人的利益实现范围也正是排他力有效实施的范围。所以，妨害除去请求权的提起，不以妨害人的过错为要件，也不问是否造成损害。只要有妨害存在，妨害人即应承担法律责任，责任的主要形式是停止侵害和排除妨碍。如果妨害人有过错并造成损失，权利人则还可要求其承担侵权责任，主要责任形式是损害赔偿。
    过去对知识产权作为排他权而具有的这种请求权认识不够，总有人误以为承担侵害知识产权的责任必须以过错为要件，责任形式就是损害赔偿。其实，很多时候我们忘记了侵害行为也是妨害除去请求权的客体，这种请求权的发动确实不问过错存在与否，相应地，责任形式也是损害赔偿以外的停止侵害和排除妨碍(法律责任形式本就不止损害赔偿这一种)。笔者认为，修订后的《专利法》第57条第一句话、《商标法》第52条和第56条第3款、《著作权法》第46、47、52条以及《软件保护条例》第23、24、28条已反映出了知识产权中的妨害除去请求权，它们都未涉及“过错要件”，有些还明示了“不承担赔偿责任”(当然行文中仍用“侵权”而未用“侵害”，似不尽妥当)。其中《商标法》第56条第3款、《著作权法》第52条、《软件保护条例》第28条对妨害除去请求权表达得更加明确。如《著作权法》第52条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”显然，在没有立法中前面规定的合法抗辩理由(如合理使用)时，出版者、发行者等不必承担法律责任的惟一根据是证明自己有合法授权或合法来源，除此别无他途。出版者、发行者等不能证明自己有合法授权或合法来源的，可能是已尽到足够的注意义务却仍被他人欺骗的结果，也可能是自己未尽到足够的注意义务。但是，无论出版者、发行者等能否证明自己已尽到足够的注意义务、“不可能知道”因而是“善意”、“无过错”的，都应当承担法律责任。换句话说，此处的证明对象是有无合法授权或合法来源这一客观事实，而不是当事人有无过错这种主观心理状态。可见，此条并不是“过错推定原则下的举证责任倒置”，完全是“不以过错为要件”。还需注意的是，立法在此规定的是“法律责任”，涵盖了有过错而构成侵权时的损害赔偿责任以及无过错而未构成侵权时的停止侵害、排除妨碍等其他法律责任。
    妨害防止请求权是指只要有可能妨害权利人的排他权，权利人即有请求防止的权利。它比妨害除去请求权更扩张了一步。世上任何人，只要没有权利人许可或法定理由而逼近法律配置给权利人的利益实现范围边界并对利益配置结果构成威胁，即使尚未进入，也无论行为人主观状态如何，都被认为是对尊重排他权的不作为义务的违反。换句话说，某行为有妨害他人排他权的危险，即使妨害效果尚未现实地发生，该行为人即应承担消除危险的责任。权利人主张妨害防止请求权同样不以相对人过错为要件，尤其不以损害后果为要件。
    对于即发而未发的侵害知识产权行为的行为人应否承担法律责任，前些时候也有争议，因为这些即发行为并无造成现实损害，不能成立典型的侵权之债，其行为人似乎不应承担任何责任。这种看法正是忽略了知识产权中的妨害防止请求权，与上述忽略妨害除去请求权的看法一样，都是对知识产权中的排他请求权认识不清甚至没有认识，并简单地将侵害知识产权的责任与损害赔偿等同起来，有意无意间剔除了知识产权中的排他力，从而否定了知识产权的排他权属性。这些看法和认识如果运用到实践中去，将极大地削弱对知识产权人的保护。在能够预先阻止侵害知识产权的行为时，却不让权利人去阻止，无异于迫使权利人“坐以待损”而为侵害行为铺平道路，徒增诉累不说，这几乎与非逼着人先感染疾病再给药吃一样荒谬；尤其在知识产权领域，有的损害一旦发生就难以甚至无法补救。例如，假冒他人商标的某食品在制造时不允许权利人予以阻止，非等到上市销售后再去制裁，即使能够将假冒商品全部清出市场，也会因曾有假货而破坏消费者购买真货的欲望，从而影响真货的销路。这种影响往往因消费者的谨慎心理而持续较长时间，使商标权人在得到法律救济后仍难恢复元气甚至一蹶不振。(注：参见郑成思：“世界贸易组织与知识产权保护”，载郑成思主编：《知识产权文丛》(五)，中国方正出版社2001年版，第45页。)如果损害发生后，再要求权利人证明侵害人的过错才能得到救济，那就真是雪上加霜了。正因为忽略知识产权中的排他请求权会在实践中产生如此不合情理也悖于法理的结果，我国司法界又一次走到了理论前面，在知识产权法此次大规模修订前，已有数起维护知识产权人的妨害防止请求权的案例。而知识产权法此次大规模修订后，则在立法上明确了妨害防止请求权的地位。如修订后的《专利法》第61条、《商标法》第57条、《著作权法》第49条以及《软件保护条例》第26条。
    当然，此次修法中有关知识产权排他请求权的增改也是为了与TRIPs第三部分“接轨”。不管怎么讲，知识产权中的排他请求权应受到足够重视并被充分运用，它们与因侵权而生的债权请求权对应地存在，在不同层面发挥着各自作用。
    另有一点需要注意，即排他请求权不罹于消灭时效(当然，对此仍有争议)，这与债权请求权也截然不同。因为若无排他请求权，排他权中的排他力将无从谈起，而一个排他权中如果失去排他实现利益的“法律上之力”，该排他权本身也将无法存在，所以只要排他权存在，其中的排他力必然不可缺少，排他请求权自然随之不断地发生。简单说，排他请求权与排他权共存亡，在排他权存续期间内，排他请求权不会因时效而消灭。债权请求权则受到消灭时效的影响。对知识产权的侵害，一般都是持续性的，经常会超过时效期间。这时，只要被侵害的知识产权仍在有效期内，权利人就可以主张排他请求权，如请求侵害人停止侵害、排除妨碍、防止进一步侵害等；如果构成侵权的，权利人损害赔偿的请求则须依有关时效的规定处理，即只能就起诉之日向前推两年这一期间内侵权行为所造成的损害请求赔偿。(注：参见《中国民法典草案知识产权篇(专家建议稿)》，第16条。)这样规定，既有效地保护了权利人，又充分发挥了时效制度的积极作用。美国版权法上也有类似的判例。在1987年的Gaster一案中，属于第二巡回区的纽约州南区联邦法院指出：“根据第二巡回区的压倒性权威，原告只能就诉讼提起之前3年以内的侵权获得赔偿(注：美国版权诉讼时效为3年)。……如果不是这样，就会使得版权法的规定毫无意义，就会取消版权诉讼中时效期间的政策性目的。”(注：转引自李明德：“美国版权法中的侵权与救济”，载郑成思主编《知识产权文丛》(第2卷)，中国方正出版社1999年版，第207页。)
    必须指出的是，排他请求权虽然与债权请求权内容不同，但绝不意味着此二者之间有不可逾越的鸿沟。恰恰相反，实践中这两种请求权总是交织在一起，很多时候排他请求权还会转化为债权请求权。物权请求权会发生这种转化，(注：参见梁慧星主编：《中国物权法研究》(上)，法律出版社1998年版，第98页。)知识产权的排他请求权同样如此，当排他请求权无必要或无可能时，就会由债权请求权替代。英国曾有一个由上议院做出终审裁决的相关判例。此案中，5位法官中的4位认为，责令一部已在许多国家发行的侵权作品的作者停止侵害已没有意义，判令增加赔偿额对各方当事人都合理且有利因而更可取，最终裁决被告向原告加倍支付赔偿。这里实际上就是用债权请求权替换了排他请求权。这种替换不仅在判例上存在，国际公约里也已有明确规定。如TRIPs第44条规定：“司法当局应有权责令当事人停止侵权，……。对于当事人在已知、或有充分理由应知经营有关商品会导致侵犯知识产权之前即已获得或已预购的该商品，成员无义务授予司法当局上述权利。”这就是说，只要当事人在获得或预购某商品时不知或不应知经营该商品会侵害他人知识产权，TRIPs则不要求法院必须责令该当事人停止侵害，但根据紧随其后的第45条之规定，该当事人仍应向被侵害的知识产权人承担损害赔偿责任。显然，此时知识产权人的排他请求权已由其债权请求权替代。道理在于，即使是侵害知识产权的经营活动，开始后再强行停止，于货物流动和交易秩序也是不利的，而如果适时地用损害赔偿替代停止侵害，贸易双方及知识产权人可能反倒“各得其所”。所以任何理论不可僵化地固守而应灵活运用，才能符合实践的需要。我国也有类似的规定。如最高人民法院起草的合同法技术合同分则的司法解释即允许通过合同善意取得某人商业秘密的第三人继续使用该商业秘密，但需要向商业秘密权人支付报酬。这里同样是用债权请求权(支付报酬)替代了排他请求权(停止使用)。(注：此段内容请参见郑成思在深圳大学所做题为“‘入世’，知识产权保护与民商法的现代化”的报告。)
    

四、结语
    以上是笔者对知识产权基本理论的一点粗浅认识。这些认识主要是从大陆法系的民法原理中推导出来的。其实，大陆法系与英美法系知识产权领域中的差异正在缩小或已渐趋融合，这从TRIPs、WCT、WPPT等公约中都可以看到，甚至可以说两大法系在主要问题上已殊途同归。另外，运用民法原理阐释知识产权问题时应始终保持一种清醒，知识产权作为“民事权利中的一类极特殊的权利”(注：参见郑成思著：《世界贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第20页。)与民法中许多沿袭已久似乎无可怀疑的观念不那么吻合，因而不应将固有思维模式直接硬性套用在知识产权上。如果能深入一步，就会发现很多时候可能是我们先入为主而对民法基本原理有了不同程度的误读，或者说民法基本原理本身比我们的固有观念有更大的包容性和扩展性。

本文原载于《科技与法律》200302期