数据库要不要进行保护，如何进行保护，不但关涉到版权人权益，也关涉到社会公众获取 信息的自由问题，更重要的是会影响到新生的数据库产业的生存和发展。诸多论文虽然对这 个 问题有所论及，但大都未能提出切实的解决办法。本文试图在前人研究的成果上，从几个方 面对这一问题作一探讨，以期对我国未来相关的立法有所裨益，并求教于各位同仁。
    　　　　一、数据库的版权保护及其缺陷
    数据库(Databases)，更准确地说，应当称之为信息集合体(collections of information) ，是指由有序排列的作品、数据或其它材料组成的，并且能以电子或非电子方式单独访问的 集合体。欧盟1996年的“数据库保护指令”、①美国1999年10月的H·R·354法案②(制止盗 版信息集合体法案)以及世界知识产权组织1996年的“数据库条约草案”，③对数据库规定 了大致相同的上述含义。据此可以看出，数据库具有集合性、有序性、可访问性以及信息容 量的庞大性等特征。
    利用版权法保护具有“原创性”的数据库似乎已成定论。世界各国及各地区或组织对数据 库的版权保护有以下共同点：
    (一)受版权保护的数据库从作品属性上看，归位于编辑作品
    目前，美、德、世贸组织、世界知识产权组织、《伯尔尼公约》及我国台湾地区等大多数 利用著作权法保护数据库的国家、地区和国际组织，都把数据库作为编辑作品加以保护，并 且汇编的内容既可以是享有著作权的作品，也可以是不享有著作权的其它数据、材料。但也 有极少数国家，如日本，将数据库规定为一种独立的与文字、音乐、计算机程序并列的作品 。
    (二)受版权保护的数据库应当在内容的选择或编排上具有原创性
    虽然《伯尔尼公约》第2条第5项早就要求受版权保护的文字或艺术作品的汇编本，应当由 于 对其内容的选择和整理而成为智力创作，但这个标准在世界范围内的确立经过了一个漫长的 过程。原因在于大陆法系和英美法系对原创性的理解存在根本性的差异。大陆法系国家所理 解的原创性要求作品必须是作者独立创作，体现出作者的个性，有的甚至还要求作品必须体 现出一定创作高度(德国就是典型代表)。但英美法系国家长期坚持“血汗主义”(sweat of　the brow doctrine)来理解原创性。根据“血汗主义”原则，只要编辑者付出了劳动和投资 ，不管是文字、符号、表格、时间表、数字、目录还是其它材料的汇集，就具有原创性，构 成编辑作品，应受到著作权法保护，因为任何人都可以因为这些血汗而节省自己的血汗。
    然而进入20世纪以后，“血汗主义”的观念逐渐被改变，原创性和创造力成为著作权的重 心。这种转变的一个突出象征是美国放弃了其“血汗主义”原则，在其1976年的《版权法》 第101条明确将编辑作品解释为“由收集和组织经过选择、调整、安排的原有材料或数据构 成的整体上有原创性的作品。”美国1976年《版权法》的这种规定在1991年终于得到了美国 最高法院的支持。在1991年“Feist”一案④的判决中，美国最高法院明白无误地指出，版 权保护必须具备两个最本质的条件，即“独立的创造加上一点创造性”(independent creat ion plus a modicum on creativity)，原告的白页电话本虽然信息含量极为丰富，为许多 人提供了方便，但只是按姓氏字母顺序排列在一起，不具有任何创意，因此无法受到著作权 法的保护。
    在美国的影响下和欧洲一体化进程的迫使下，老牌版权传统国家——英国也不得不放弃其 “血汗主义”主张，对编辑作品的保护标准作出实质性调整，向“最低限度的智力创造水平 ”转变，这表明大陆法系和英美法系在著作权领域中有关独创性的冲突，最终以英美法为代 表的“版权传统”向以法、德为代表的“作者权传统”的妥协而告终。
    上述情形也表明，关于编辑作品的版权保护标准在世界范围内基本上趋于统一。1994年的T rips协议第10条第2项和1996年12月的《世界知识产权组织版权条约》第5条都确定了编辑作 品的选择和编排的原创性标准，并且将编辑作品的保护带入数字化时代，规定编辑作品无论 是采用机器可读形式还是传统纸质形式，只要在内容的选择或编排上构成智力创作，就应受 到保护。
    (三)不保护数据库中的内容
    编辑作品的选择与编排的原创性标准在世界范围内的统一，将很多数据库排除在版权保护 范围之外。更为严重的是，即使符合选择与编排的原创性标准，数据库能够获得的版权保护 也是极其弱小的。原因在于上述国家、地区的版权法或国际知识产权条约都不对组成数据库 的内容加以保护。美国1976年《版权条约》草案第5条，欧盟1996年关于数据库法律保护的 指令第3条第2款，我国《实施国际著作权条约的规定》第8条都有类似的规定：对汇编的版 权保护不延及数据或材料本身的保护，不得损害数据或材料本身已有的版权。
    通过以上分析可以看出，利用版权法保护数据库至少存在以下几个缺陷：
    1.数据库的原创性标准模糊不清，让人无法把握。上述国家、地区的版权法或国际知识产 权公约要求受保护的数据库必须在数据或材料的选择或编排上体现出原创性。然而究竟什么 是选择和编排的原创性呢?这是至今没有任何一个国家、地区的版权法或国际知识产权公约 以及司法判例解决了的问题。就选择而言，一般包括这么几个步骤：先确定选择的标准，再 根据标准具体地选择材料。选择的标准或表现为某一个主题(如专门研究域名和商标冲突的 文 章)，或表现为作者的主观好恶和情感，或表现为用户的使用需求。主题、主观好恶、情感 基本上属于思想范畴，不管有无原创性，都不能用版权法加以保护。用户的使用需求则根本 不允许数据库制作者的选择带有原创性。根据选定的标准具体地选择材料的过程实际上就是 一个资料的收集和整理的过程。资料的收集过程虽然要付出人力、物力、财力，但这种付出 并不等同于原创性。因为资料的收集和整理过程只是一个简单的劳动过程，根本谈不上有什 么创作成份。连创作成份都没有，又怎么能说材料的选择过程具有原创性呢?
    与材料选择的原创性相比，材料编排的原创性就更令人难以理解了。材料的编排，绝对不 同 于驱动数据库运动的程序，计算机程序具有原创性，受版权保护是容易理解的。但材料本身 的安排构成的结果应该是数据库的结构。数据库的结构即使由于具备了原创性受到了版权 的保护，也会使数据库的保护本身丧失意义。因为数据库中最有价值的部分并不是数据库的 结构，而是数据库中的内容。然而，数据库的结构是否应受版权保护本身还是一个有争论的 问题。有论者认为，由于数据库的结构是实现数据共享的接口等原因，纯粹的数据库结构( 没有任何内容)本身就不应受版权保护。⑤另外也有论者认为目前世界各国、各地区的版权 法以及国际知识产权公约只保护数据库的结构，而不保护数据库的内容。⑥正如前面所讲的 ，这种理解将使数据库的版权保护变得毫无意义，因为只保护数据库的结构如同只保护一个 装水的空瓶子，却不保护瓶子中的水，但对于数据库的开发和制作者来说，瓶子中的水才是 最重 要的。
    另一方面，如果版权不但保护数据库的结构，同时还保护其中的数据、材料，则又会陷入 另一个矛盾之中：或者赋予了不受任何保护的材料以版权(比如电话号码、表格、目录等)， 要么将使版权的保护扩大到思想层面，从而背离版权法只保护思想的表达而不保护思想的最 基本的原理。
    2.版权不保护数据库的内容。如前所述，版权法不保护数据库的内容，而数据库中最有价 值、最重要的部分恰恰是内容，这样如果其他人直接利用了数据库中的内容制作与其竞争的 数据库，在先数据库制作者将毫无办法，对数据库制作的投资积极性将严重受挫。同时还会 造成一种投机取巧、相互搬用、放弃投资的局面，最终导致数据库产业的萎缩和夭折，严重 损害国民经济和文化教育事业的发展。
    　　　　二、数据库的特殊权利保护及其评价
    (一)数据库特殊权利保护的立法概况
    由于版权法保护数据库的种种缺陷极不利于数据库产业的发展，欧盟率先于1996年3月推出 了“关于数据库的法律保护指令”，在对数据库提供版权保护的同时，还建立了所谓的特殊 权利保护措施(Sui generis right protection)，并要求各成员国在1998年1月1日以前，以 法律、法规、行政条款的方式将指令的内容贯彻到国内。到目前为止，欧盟成员国都已对数 据库实行了特殊权利保护。
    欧盟建立了数据库的特殊权利保护之后，为了让美国接受其主张，于1996年2月以数据库保 护指令为基础，向世界知识产权组织提出了数据库特殊权利保护的建议。美国作为世界上最 大的数据库制造国，为了保护自己的利益，在国内没有相应立法的情况下，也迫不及待地向 世界知识产权组织提出了自己的数据库特殊权利保护建议。
    在欧美的推动下，世界知识产权组织于1996年8月30日公布了“关于数据库知识产权条约的 实 体条款的基本建议”(以下简称《数据库条约(草案)》)，该《数据库条约(草案)》综合了欧 盟和美国两个建议的内容。然而，虽然世界知识产权组织于1996年12月、1997年3月、1997 年9月分别召开了外交会议、政府代表会议和信息会议，然而由于发达国家和发展中国家的 分 歧太大，《数据库条约(草案)》并没有实质生效。
    美国为了使自己的数据库在欧洲统一大市场上得到特殊权利保护，1996年5月在向世界知识 产权组织提交建议的同时，美国国会众议院也接受了一个题为“保护数据库投资与制止知识 产权盗版(Database Investment and Intellectual Property Antipiracy Act of 1996， 简称H·R·3531”)的法案，意图保护数据库的投资，制止非经授权摘录、使用数据库内容 的行为。但是，由于科研机构及广大用户的强烈反对，H·R·3531法案未获通过。1997年10 月，一个名为“制止盗版信息集合体”(Collections of information Antipiracy Act，简 称H·R·2652)的法案又被提交到美国国会，该法案虽然使用“信息集合体”一词取代“数 据库”，但仍然未能获得美国国会的通过。1998年10月美国国会通过了著名的“千年数字化 版权法”(DMCA)，但其中只字未提数据库保护的内容。1999年10月，第三个名为“制止盗版 信息集合体”的法案(Collections of information Antipiracy Act，简称H·R·354)又被 提交到了美国国会。该法案虽然兼顾了数据库投资者的利益和社会公共利益，与前面的两个 法案已经有了很大区别，但是至今仍然未被美国国会通过。
    (二)数据库特殊权利保护的具体内容
    1.受特殊权利保护的数据库的范围。受特殊权利保护的数据库必须是按有序的方式编排的 ，由独立的作品、数据或其他材料组成的，并且各部分能被以电子或其他方式单独访问的集 合体，但用于制作或驱动电子数据库的计算机程序不享受特殊权利保护。美国H·R·354法 案还将政府数据库和在线数字化通讯中涉及的电子数据库也排除在特殊权利保护之外。
    受特殊权利保护的数据库除了上述限制性条件外，还有一个极为重要的条件，即只有那些 在内容的获得、检验、编排等方面进行了实质性投资的数据库方能享有特殊权利保护。实质 性的投资包括在制作数据库的过程中付出的人力、技术、财力或其他资源的投资。但无论是 欧盟的数据库保护指令，还是美国的H·R·354法案或是WIPO的《数据库条约(草案)》，都 未具体解释究竟什么是实质性投资。只有欧盟数据库保护指令在其前言部分举了一个例子说 明什么不是实质性投资：把几段音乐录音汇编在一张CD上不足以达到实质性投资的标准。事 实上，法律很难确定一个硬性的实质性投资标准，这个问题必须由法院根据个案进行具体判 断。
    2.数据库特殊权利的内容。在这个问题上，欧盟的数据库保护指令和美国的H·R·354法案 分歧很大。从形式上看，虽然两者都赋予数据库制作者摘录权和再利用权，但实质上欧盟数 数据库保护指令赋予数据库制作者的权利要比美国的H·R·354法案多得多。欧盟数据库保 护指令赋予了数据库制作者以下三项特别权利：(1)摘录权。即禁止他人未经许可，永久或 暂时地复制数据库全部内容或是在数量上以及(或者)质量上实质性内容的行为；(2)再利用 权。即禁止他人未经许可，以发行、出租、在线传输等方式向公众提供数据库全部内容或者 在数量上以及(或)质量上实质性内容的行为；(3)摘录权和再利用权。即禁止他人未经许可 ，重复地和系统地复制以及(或)向公众提供数据库的非实质性内容，但是与数据库的正常利 用相冲突或者损害数据库制作者的合法利益的行为。
    美国H·R·354法案赋予数据库制作者的权利是：(1)再利用权。即禁止他人未经许可，向 公众提供信息集合体的全部或其实质性部分的行为，并且这些行为给数据库权利人提供或意 图提供的包含该信息集合体的产品或服务的基本市场或者相关市场造成了重大损害；(2)摘 录 权。即禁止他人未经许可摘录信息集合体的全部或其实质性部分的行为，并且这些行为给数 据库权利人提供或意图提供的包含该信息集合体的产品或服务的基本市场造成了重大损害。
    对比上述权利内容可以发现，欧盟数据库保护指令赋予了数据库制作者某种程度更高的专 有权，权利人不但可禁止他人未经许可使用和传播数据库的全部或实质性部分的行为，而且 可禁止他人重复地和系统地使用和传播数据库的非实质性内容的行为。美国H·R·354法案 赋 予数据库制作者的权利则相对较弱，权利人所能控制的只是那些给其信息产品或服务的市场 造成了重大损害的行为，对数据库中非实质性内容的任何目的的使用行为则没有权利加以控 制。美国H·R·354法案更注重平衡数据库制作者的利益和社会公共利益，更具可行性。
    (三)数据库特殊权利的限制
    由于数据库特殊权利危及到合理使用制度的安全，因此有必要对它进行一定的限制。限制 究竟到什么程度，欧盟和美国存在很大差别。
    欧盟数据库保护指令由于赋予了数据库制作者一定程度的专有权，所以对数据库特殊权利 的限制不但范围狭窄，而且设定了前提条件，只有数据库的“合法用户”才能享有权利限制 赋予的极为有限的自由。这意味着只要用户使用的是盗版产品，则不论出于什么目的，不论 主观上是善意还是恶意，都将构成侵权行为。具体来说，数据库向公众提供后，数据库的合 法用户可以不经数据库制作者同意，实施下列行为：(1)为任何目的，复制或传播数据库内 容 的非实质性部分；(2)为私人目的，复制非电子数据库内容的实质性部分；(3)为教学科研目 的，复制数据库内容的实质性部分，但要标明材料的来源，使用的内容也不能超出实现非商 业性目的所需的程度；(4)为公共安全、行政管理或司法程序的目的，复制或传播数据库 内容的实质性部分。从保护权利的角度看，欧盟将享受数据库特殊权利的人限定为合法用户 毫无疑问是正确的。其缺陷一是缺乏可操作性，二是过分注重保护数据库制作者的权利，忽 略了社会公共利益。
    相对来说，美国H·R·354法案对数据库特殊权利的限制要科学得多。(1)为了说明、解释 、举例、评论、批评、教学、研究或分析的目的，传播或摘录数据库的合理行为。行为是否 合理应综合考虑摘录的目的、摘录的信息量、摘录者主观上是否善意、摘录的实际作用以及 对数据库权利人的基本市场或相关市场的影响等因素加以判断；(2)为了教育、科学或研究 等非商业性目的，传播或摘录数据库内容的行为，但不得对数据库产品或服务的基本市场或 相关市场造成重大损害；(3)传播或摘录数据库中的单个信息或数据库内容的非实质部分的 行为，但是恶意的重复或系统性的行为不在此列；(4)仅仅为了验证信息的准确性而传播或 摘录信息的行为；(5)政府部门因实施调查、保护或情报活动传播或摘录信息的行为。美国H ·R·354法案不仅规定了上述权利限制，而且规定了侵权责任限制。比如，对教学科研单位 、图书馆、档案馆实施的无过失侵权行为，法院应当酌情减少或取消它们承担的金钱赔偿责 任。网络服务商过失实施侵权行为不承担侵权的民事责任。
    (四)数据库特殊权利保护的评价
    从以上对欧盟数据库保护指令和美国H·R·354法案对数据库保护的介绍来看，数据库特殊 权利保护只不过是借用版权法的方法保护数据库中的内容，从而弥补了版权法保护数据库的 不足。特殊权利保护赋予数据库制作者的摘录权(extraction right)，是指以任何手段或方 式将数据库的内容的全部或实质性部分永久或暂时转移到另一种媒介上的权利，与版权法中 的复制权没有什么实质区别。再利用权(re-utilization right)，是指以任何手段或方式向 公众提供数据库全部或实质部分内容的权利，包括复制件的发行、出租、在线传输或其它方 式传播的权利，与版权法中的使用权没有什么实质区别。
    虽然数据库特殊权利保护借用了版权法的保护方法，但它们在保护对象上却存在很大差别 。版权法只保护具有原创性的数据库内容的选择与编排而不保护数据库中的内容，使用数据 库中的内容并不会侵犯数据库制作者的版权，除非复制了数据库的全部内容，因为在这种情 况下，必然也就复制了数据库的具有原创性的选择与安排。数据库特殊权利保护则正好相反 ，对数据库的选择与编排是否具有原创性在所不问，保护的恰恰是版权法不提供保护的数据 库的内容。内容相对具有原创性的选择与编排，对数据库制作者意义更为重大，因此数据库 特殊权利保护较好地弥补了版权法保护数据库的不足。
    在数据库的版权保护标准问题上，大陆法系国家长期坚持“选择与编排”原则，而英美法 系则长期坚持“血汗”原则。按“选择与编排”原则，只有在数据、材料等的选择和编排方 面体现出一定程度的原创性的数据库才能享受版权保护。而按“血汗”原则，只要在收集、 选择、制作数据库时付出了实质性的人力、物力、财力，数据库就能得到版权保护。由于“ 血汗”原则与版权法的基本价值取向相去甚远，经过长时间的磨合，英美法系的“血汗”原 则逐渐向大陆法系的“选择与编排”原则妥协，以致目前在数据库的版权保护方面形成了“ 选择与编排”的统一标准。然而，由于版权法保护数据库的不足，更由于“选择与编排”的 原创性标准让人无法把握，欧盟、美国不得不创设出一种所谓的特殊权利保护数据库的内容 。从特殊权利保护的标准上看，实质上又回归到了“血汗”原则的立场上。
    事实上，依笔者之见，由于谁也说不清究竟什么是“选择与编排”的独创性，加上数据库 的真正价值在于向社会提供信息和资料，因此根本就不应该也不大可能利用版权法去保护数 据库。数据库的特殊权利保护正是对版权法保护数据库的背叛和抛弃，其合理性恰恰主要在 于又坚持了“血汗”原则。
    　　　　三、数据库的合同法和反不正当竞争法保护
    笔者反对以版权法保护数据库，是否意味着笔者就赞成欧盟和美国H·R·354法案为数据库 提供的所谓特殊权利保护呢?也不是。理由如下：
    1.从保护方法上看，所谓的数据库特殊权利保护，只不过是借用了版权法保护表达的古老 方法(复制权、使用权)，并没有什么特殊的地方。
    2.从保护的对象上看，数据库特殊权利保护的是数据库中的内容，这一点也极不合理。如 果数据库中的内容本身享有版权等权利，数据库制作者对这些内容的单个部分不可能再享有 专有权。而如果数据库中的内容本身不享有任何权利，则是处于公有领域中的信息、数据或 材料，并不是数据库制作者劳动的产物，数据库制作者凭什么对这些根本不是自己劳动产物 的信息、数据或材料享有禁止他人使用的权利呢?“数据库特别权利意味着，一旦数据库制 作者把某些处于公有领域的信息汇编入数据库之后就对这些信息享有专有权利，这显然是不 公正的。”⑦
    在国外，也有许多学者对数据库的特殊权利保护提出了质疑和批评。比如比利时那慕尔和 平圣母大学法律信息技术研究中心教员迪索利耶和那慕尔大学法律系教授普莱以及比利时鲁 文 天主教大学法律教授比伊等3人在共同撰写的《数字环境下的版权和信息的获取》一文中， 也反对数据库的特殊权利保护，认为数据库的特殊权利保护建立信息垄断，不但会阻碍发展 中国家获取信息，而且会妨碍非商业领域对自由流动信息的利用，对教育界和科学界将产生 严重的消极作用。⑧
    由此看来，数据库的保护必须解决两个问题：一个是数据库制作者的投资回报问题，另一 个是信息自由问题。版权法保证了信息自由，但无法保证数据库制作者收回投资，因此不适 合用来保护数据库。而特殊权利保护保护了数据库制作者的投资，却牺牲了信息自由，同样 不适合用来保护数据库。那么究竟什么法律最适合于保护数据库呢?
    笔者认为，在网络时代，新的问题层出不穷，但并不是一出现某个新问题，就必须制定一 部法律，专门加以规范。遇到新问题，首先应考虑的是现有法律资源，只有在现有法律资源 无法利用而社会又确实有这种需要时，才能考虑制定新的法律问题。就数据库而言，目前并 不是没有可资利用的法律。事实上，合同法和反不正当竞争法等法律已足以解决数据库的法 律保护问题。
    合同法可以使数据库制作者通过出售、出租、提供信息服务等方式实现数据库的利用价值 ，从而收回投资，但合同法有两个致命缺陷：一是在合同法上，数据库制作者究竟享有什么 权利不明确(不能说是所有权，否则将使公有信息毫无理由地变为专有信息)；二是合同法只 能解决双方当事人之间的争议，无法对付合同以外的第三人的侵权行为。这两个缺陷必须通 过反不正当竞争法来弥补。
    反不正当竞争法首先明确了数据库制作者的权利性质，即反不正当竞争权。反不正当竞争 权不同于版权。它将数据库作为产品而不是一种作品对待，因此对数据库的选择与编排是否 具有原创性在所不问，它关注的是产品本身的“质量”问题：数据库是否有用，是否能为人 们提供有价值的信息、数据或材料。这样在发生纠纷时，法官再不必为什么是具有原创性的 选择与编排而伤透脑筋了。反不正当竞争权也不同于所谓的数据库特殊权利。反不正当竞争 权所能控制的只是他人未经许可直接利用数据库制作者花费巨大代价收集、整理的数据库中 的信息、数据、资料等制作与其进行竞争的相同或相似的数据库的行为，也就是竞争者的相 关竞争行为。这种权利并不代表数据库制作者对这些信息、数据、资料享有什么独占性专有 权利，因此他人既可以为任何非商业性目的(通过行为是否具有营利性质进行判断，而不是 依据行为主体性质进行判断，因此即使是学校、科研机构、图书馆等机构，如果其行为是营 利性的，也属于商业目的)使用数据库制作者收集、整理的信息、资料、数据，也可以为了 商业目的通过自己的努力收集、整理相同的信息、数据、资料制作一模一样的数据库。可见 ，通过反不正当竞争法保护数据库完全可以解决保护数据库制作者的投资和信息自由两个看 上去水火不相容的基本问题，完全符合数据库保护的初衷。由此也可以看出，那种认为反不 正当竞争法为数据库制作者提供的法律保护具有相当的不确定性和个案性，因此有必要为其 设定一些具体的特殊权利以充实和完善反不正当竞争法对数据库的保护的观点是站不住脚的 。⑨
    当然，在具体适用法律时，则因数据库是否已经公开而有所不同。对于已经向社会公开的 数据库，应当适用《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第2 条第1款的原则性规定进行处理，此种情形主要适用于被告是数据库制作者的竞争对手的情 况，对于一般的使用者，只要不是出于竞争目的，就不构成侵权。对于尚未公开的数据库， 如果有人未经数据库制作者许可，擅自公开其数据库，则可以适用《反不正当竞争法》第10 条的规定进行处理，因为在这种情况下，数据库构成制作者的商业秘密。这点或许有人不理 解，其实道理很简单。依据我国《反不正当竞争法》的规定，商业秘密具有四个最基本的特 征，即商业新颖性、价值性、实用性、保密性。尚未公开的数据库完全符合这四个特征。首 先，尚未公开的数据库具有商业新颖性。所谓商业新颖性，是指商业秘密与相关领域中的普 通信息具有最低限度的区别。尚未公开的数据库中的信息，或者为处于专有领域从来未公开 过的信息，比如未发表过的作品，或者为已经公开过的信息，在前一种情况下，数据库显然 具有商业新颖性。在后一种情况下，虽然数据库中单个信息已经公开，但制作者将它们收集 、整理起来形成一个有机整体后，则与普通的单个信息具有了根本的不同，这就是系统论中 整 体大于部分的道理，因此数据库依然具有商业新颖性。其次，尚未公开的数据库具有价值性 和实用性，能够依法进行商业上的使用，并为数据库制作者带来经济利益。第三，尚未公开 的数据库制作者都采取了保密措施，因此具有保密性。据此对于尚未公开的数据库，完全可 以按照商业秘密进行保护。
    从司法实务上看，对于侵犯数据库制作者权益的纠纷案件，解决得比较成功的无不是根据 《反不正当竞争法》的规定进行处理的。⑩
    要指出的是，《反不正当竞争法》虽然比较成功地解决了数据库制作者的利益和社会公共 利益的兼顾问题，但由于数据库制作者无权禁止他人收集、整理相同的信息、数据、资料制 作相同的数据库，因此其权利相对较弱。在实践中，许多行为人往往直接利用了他人数据库 中的内容却借口是自己收集、整理的，面对这种情形，数据库制作者往往束手无策。为此， 法律应规定举证责任倒置原则，规定制作相同数据库的竞争行为人负有详细说明其信息、数 据或资料的合法来源的义务，如果不能说明，则推定其信息、数据或资料直接抄自权利人的 数据库，从而构成不正当竞争行为，应该承担相应的法律责任。
    　　　　四、我国的数据库保护现状和立法建议
    我国目前还没有针对数据库保护的专门规定，但在我国著作权法中，有一个针对编辑作品 的专门条款。《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第14条规定，编辑作品 由编辑人享有著作权，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。编辑作品中可以单独使 用的作品的作者有权单独行使其著作权。该条款虽然未指明编辑作品就是数据库，但从条款 的行文上显然可以看出，编辑作品就是一个数据库。因此我国《著作权法》仍然可以保护许 多构成了编辑作品的数据库。不过这并不是说我国著作权法关于编辑作品的规定已涵容了所 有的数据库。根据我国《著作权法实施条例》第5条的规定，编辑是指根据特定要求选择若 干作品或者作品的片断汇集编排成为一部作品。据此，在我国，编辑作品的客体只能是“作 品”或“作品片断”。此种规定显然不符合上述《伯尔尼公约》、TRIPs协议等国际公约的 规定，将把由数据、表格等材料组成的数据库排除在编辑作品的保护范围之外。具有讽刺意 味的是，此种法律缺陷的受害者却只是我国的数据库制作者，而不会危及进入我国市场的外 国数据库，因为根据我国《实施国际著作权条约的规定》第8条，即使由不受保护的材料编 辑而成，只要在材料的选取或编排上具有独创性，仍然可以按我国《著作权法》第14条的编 辑作品给予保护。这种限制性规定不但使内外国数据库制作者处于极不平等的地位，为外国 人 侵犯我国数据库制作者的权利提供了合法性借口，而且极不符合信息时代发展数据库产业的 需要，因此在修改著作权法时，必须取消。
    我国立法上没有关于数据库保护的专门规定，司法实务却早已提出了这种需要。
    第一次使法官从数据库角度考虑问题的是1996年发生的“北京阳光数据公司诉上海霸才数 据信息有限公司”案。(11)该案中的原告和被告都是经营信息服务业务的公司。1995年8月 ，原告与被告签订了关于使用《SIC实时金融》数据分析格式的合同。合同约定：被告使用 《 SIC实时金融》数据分析格式开发分析软件；未经原告书面许可，不能以任何方式转发《SIC 实时金融》；不能对外透露或转让《SIC实时金融》数据分析格式，不能做分析软件以外的 其他任何用途，不能修改《SIC实时金融》接受存储的各种数据文件，被告应该采取有 效的法律措施和技术措施，保证原告的权益。1996年4月18日，原告客户之一的天津联合期 货商品交易所致函给原告，称其在发现霸才公司的系统中出现了“天津联合期货交易所”即 时行情数据后与之补签了协议，协议中明确要求霸才公司应该直接转播“天津联合期货交易 所”直接发射的行情数据，但时至今日，霸才系统还没有推广“天津联合期货交易所”直播 行情数据。经过多次交涉，霸才公司称其转播的是国家信息中心的《SIC实时金融》系统。1 996年7月，原告阳光公司向北京市第一中级人民法院起诉，状告霸才公司侵害其商业秘密权 、版权、技术成果权和劳动获益权。1997年7月14日，北京市第一中级人民法院作出判决， 判决认定被告霸才公司的行为违反了合同约定，而且侵犯了原告阳光公司的商业秘密“《SI C实时金融》数据分析格式”，被告应当承担违约和侵权责任，但原告所主张的“SIC实时金 融”信息流构成著作权法意义上的编辑作品并不成立。一审判决下达后，被告不服，上诉到 北京市高级人民法院。北京市高级人民法院认定，“SIC实时金融”本质上属于特定金融数 据的汇编，因此属于电子数据库。这种单纯的数据汇编并没有著作权法所要求的最低限度的 独创性，因而不属于著作权法意义上的作品，不能利用著作权法加以保护。但阳光公司为了 汇编该数据库，付出了大量的投资，承担了投资风险，其投资以及由此产生的正当权益应该 受到法律保护。被告未经原告许可，从1995年到1996年期间，通过阳光公司在上海的某个客 户非法获取了“SIC实时金融”电子数据库中“天津联合期货交易所”等交易所的行情数据 ，并为了营利目的向其客户有偿转让，被告的行为违反了经营者在市场交易中应当遵守诚实 信用的原则和公认的商业道德，因此构成了不正当竞争行为。
    从上述案件的审判结果可以看出，我国司法实践对数据库从不保护到保护的变化，应当说 这是一个很大的进步。更为重要的是，北京市高级人民法院的法官明确提出了数据库的概念 ，并且以判决的形式指出了数据库的反不正当竞争法保护方法。笔者以为，北京市高级人民 法院的判决在我国目前的法律资源环境下，有两点重要的意义：一是提供了判例法的意义， 其他法院在遇到类似案件时可以借鉴。二是提供了立法意义，数据库的保护在电子信息时代 特别是在我们这个信息产业起步较晚的发展中国家尤为重要，但究竟应该采用什么方式，国 外立法上不一，国内外理论界更是仁者见仁，智者见智。有主张版权保护者，有主张特殊权 利保护者。但笔者以为，最好的方式还是反不正当竞争法保护。对于我国未来的数据库保护 立法来说，北京市高级人民法院的判决无疑提供了一个立法方向。那么，我国未来的数据库 立法究竟应该包含哪些内容呢?笔者认为，至少应该包含以下内容：
    1.受保护的数据库。应当包括电子数据库和非电子数据库。
    2.数据库制作者与其他信息拥有者的关系。应当规定数据库制作者在制作数据库时，不得 侵犯其他信息拥有者的权益。
    3.应当规制的侵权行为(也就是数据库制作者的权利)。应当规定以下两种行为为侵犯数据 库制作者权益的行为：(1)向公众提供数据库的全部或其实质性部分的行为，并且这些行为 给数据库权利人提供或意图提供的包含该数据库的产品或服务的基本市场或者相关市场造成 了重大损害；(2)摘录数据库的全部或其实质性部分的行为，并且这些行为给数据库权利人 提供或意图提供的包含该数据库的产品或服务的基本市场造成了重大损害。
    4.数据库保护的限制和例外。为了维护公共利益，应当规定以下例外：(1)为了说明、解释 、举例、评论、批评、教学、研究或分析的目的，传播或摘录数据库的合理行为。行为是否 合理应综合考虑摘录的目的、摘录的信息量、摘录者主观上是否善意、摘录的实际作用以及 对数据库权利人的基本市场或相关市场的影响等因素加以判断；(2)为了教育、科学或研究 等 非商业性目的，传播或摘录数据库内容的行为，但不得对数据库产品或服务的基本市场或相 关市场造成重大损害；(3)传播或摘录数据库中的单个信息或数据库内容的非实质部分的行 为，但是恶意的重复或系统性的行为不在此列；(4)仅仅为了验证信息的准确性而传播或摘 录信息的行为；(5)政府部门因实施调查、保护或情报活动传播或摘录信息的行为。
    5.侵权责任及其限制。侵权法律责任主要应当是民事责任，包括停止侵权行为和赔偿损失 。同时应当对教学、科研单位、图书馆、档案馆等公益事业单位的侵权责任作出限制。为了 扶 持新兴的网络服务业的发展，也要对网络服务商的法律责任作出限制。限制的措施包括减少 或取消金钱赔偿责任，非故意侵权不承担责任等。
    6.举证责任的特殊规定。由于数据库制作者的权利很弱，为了实实在在保护其权利，应当 实行举证责任倒置原则，即应当规定，发生纠纷时，制作竞争性数据库者应当举证证明其数 据库中数据的合法来源；如果不能证明其合法来源的，则应当认定其行为构成侵权行为。
   

   注释：

    ①E·C·Directive 96/9 on the Legal Protection of Databases.(欧盟1996年数据库保 护指令)
    ②Collections of Information Antipiracy Act,(H·R·354)October 8,1999.(美国1999 年10月制止盗版信息集合体法案，简称H.R.354法案)
    ③Basic Proposal for the Substantive Provision of the Treaty on Intellectual Pr operty in Respect of Database to Be Considered by the Diplomatic Conference,Augu st 1996.(世界知识产权组织1996年数据库条约草案)
    ④Feist Publications V·Rural Telephone Service co.,499U·S·340(1991),p.345,p. 34 6.该案中原告是美国一个地区电话公司，它将当地非商业性电话制成“电话白页”，被告Fe i st是一家出版公司，出版了一本包括多个地区电话的电话号码本，其中未经原告许可复制了 其电话本。
    ⑤参见张柳坚：《数据库结构的版权性问题》，载唐广良主编：《知识产权研究》(第9卷) ，中国方正出版社2000年版，第334～369页。
    ⑥⑨参见薛红：《网络时代的知识产权法》，法律出版社2000年版，第80～83页，第93页 。
    ⑦董炳和：《数据库的法律地位》，载郑成思主编：《知识产权文丛》(第1卷)，中国政法 大学出版社1999年版，第310页。
    ⑧参见[比利时]塞佛里纳·迪索利耶等：《数字环境下的版权和信息获取》，《版权公报 》2000年第4期。
    ⑩比如后文将要谈到的发生在我国的“阳光公司诉霸才公司侵犯数据库案”。国外的如发 生 在德国的电话号码簿案(See Andreas Raubenheimer,“Germany:recent decisions on data base protection under copyright law and unfair competition rules”,communicati ons law,Vol.1,No.3,1996)。在该案中，原告投资9000万马克制作了一个电子电话号码簿， 被告未经原告许可直接将原告收集的电话号码下载进自己的电子电话号码簿，成本和发行价 格都大大低于原告。被告的行为最后被德国汉堡联邦地区法院认定为不正当竞争行为。
    (11)参见郑成思主编：《知识产权研究》(第5卷)，中国方正出版社1998年版，第206～216 页。
 
    【原文出处】法商研究 【原刊期号】200201 【原刊页号】57～66